臺灣桃園地方法院民事-TYDV,98,訴,2207,20130614,4

臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2207號
原 告 東興實業有限公司
法定代理人 陳春尺
訴訟代理人 李富湧律師
複 代理人 李建賢律師
陳垚祥律師
被 告 銘宏憶企業有限公司
法定代理人 賴春敏
訴訟代理人 李國煒律師
複 代理人 林京鴻
上列當事人間請求給付價金事件，於民國102 年5 月15日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖拾壹萬玖仟伍佰元，及自民國九十八年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五十八，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣玖拾壹萬玖仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：查本件原告原係與景福機械工業有限公司共同對被告起訴，嗣景福機械工業有限公司於民國99年1 月20日與被告成立訴訟上和解，並作成和解筆錄在卷（見本院卷一第51頁），則此部分訴訟已終結，本院毋庸續為審理，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠被告於97年12月27日向原告訂製「TWS-10-10 燃木料水火管式蒸汽鍋爐升級為12噸TWS12-10燃木料水管式鍋爐（不含配管，下稱系爭鍋爐）」；

交貨地點為智晟公司桃園廠；

驗收方式為經中華鍋爐協會代檢構造檢驗合格，雙方訂有合約書為憑。

並交付面額新台幣（下同）2,700,000 元之定金支票予原告。

原告承製之系爭鍋爐於98年3 月27日經中華鍋爐協會構造、熔接檢查合格後，送至被告指定之智晟公司桃園廠定位，於98年6 月11日取得竣工檢查證明後，准予使用完成驗收。

被告完成驗收後於98年7 月13日簽發面額共計4,610,000 元之支票6 紙予原告，詎被告於98年10月5 日對原告起訴主張系爭鍋爐無法正常使用，不具備約定之品質而有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵致其受有損害，並聲請假處分禁止被告向付款人為付款之提示及轉讓予他人，而拒付尾款1,560,000 元。

㈡被告所述之瑕疵與原告承製項目合併列表所指之瑕疵項目已涉及機器之修改，係屬兩造契約外之事項，原告業於98年9月19日以土城郵局第496 號存證信函詳加說明，函內並表明被告如有需求，原告願配合承做，惟需另外計價收費。

茲就被告所指「瑕疵項目」分別說明及駁斥如下：⒈煙囟口徑大小，只有60公分，無法正常排煙及鍋爐沒有對流燃燒效率差：被告向科德能源科技股份有限公司（下稱科德公司）購買原告製造TWS10-10燃木料水火管式蒸汽鍋爐，其煙囟與科德公司向原告購買裝設在遠東化纖公司之TW S12鍋爐，設計之煙囟均係60公分，有合約書可證。

本件煙囟係被告提供之舊品，合約書中並無需改良煙囟口徑之約定，依合約約定，並非瑕疵。

⒉鼓風機風道未隔間，風量無法控制，鼓風機一開，直接吹到入料口，入料常著火：鼓風機風道屬鏈條爐排之一部分，其型式與大小與科德公司裝置在遠東化纖公司之TWS12-10鍋爐一樣，本件鏈條爐排為被告提供之舊品，合約書中並無需改良之約定，依合約約定，並非瑕疵。

⒊引風機之風葉輪未換新及校正，引風機小，而且會振動：因被告使用建築廢棄物為燃料，燃料內容複雜（內含砂石、廢布料、塑化物），導致風葉輪使用一段期間後，因雜物附著於風葉輪導致振動，此乃與燃料有關，並非產品瑕疵問題。

且被告向凱勝公司所訂之葉輪乃備品。

⒋耐火泥嚴重掉落，鍋爐內溫度無法集中，蒸汽產能不到一半，經施工時發現內部鋼鐵大小不一，且有個一般之廢鐵，用鐵總重量不超過40公斤，難怪爐體耐火泥會嚴重脫落：燃燒室耐火泥掉落問題係人為因素，即被告在鏈條爐排下方加裝水洗裝置導致燃燒室經常溫度000-0000℃，冒然沖冷水，導致耐火泥因溫差而熱脹冷縮，因此龜裂掉落。

況被告在加裝水洗裝置前並無詢問原告是否可行，冒然加裝非必要裝置造成燃燒室耐火泥掉落，核與鋼鐵材料無關，洵非瑕疵所致。

⒌未改煙管水洗裝置前，用被告之水洗設備常排放黑煙：原告設計之水膜除塵器為設備末端除塵設備，主要作用為除煙，係針對燃燒木料而製，其除塵效果尚牽涉二因素：1.噴霧泵（由被告提供）壓力及水量關係除塵效果，若壓力及水量不足或人為操作不當均會降低效果。

2.被告使用建築廢棄物為燃料，非木料，其內容物含砂石、廢布料、塑化物，因此除塵效果相對打折扣。

被告嗣委託鍾鼎公司安裝煙管水洗裝置改善除煙效果，係針對燃燒建築廢棄物之除塵而設計，故非設計或製造之瑕疵。

⒍未增建連續給水裝置前，被告是NO-OFF間段給水，一補水時蒸汽溫度過度下降，蒸汽供給就不夠要常補燃油：被告提供之舊品鍋爐給水裝置為NO-OFF，原告援用舊系統只將給水泵更新，依約並非瑕疵。

被告於簽約時並無要求更改給水系統為連續給水，且其舊品之鍋爐電器控制箱應一併更新，而非援用舊品，且價格需追加。

⒎未裝引風機之風壓恆壓控速控制盤時，用手控，不是引力太大造成木屑灰燼粉塵被吸出，就是引力太小燃燒不完全煙排不出，整個廠都是煙：因被告燃燒建築廢棄物，內容物含砂石、廢布料、塑化物，易造成引風機葉片因含砂量大而受磨損，及廢布料、塑化物覆著在葉片上，影響風壓時大時小。

究其原因仍與燃燒之燃料有關，不符原燒木料之設計之故，被告自行改裝，原告並不知情。

⒏未裝置避雷針，礙子及導線：煙囟部分原告係援用舊品，而舊品上之避雷針及礙子、導線均不堪使用，原告已更換新品，且未加價。

被告稱未裝置避雷針、礙子及導線並非事實。

倘新品有受損，則是燃料使用建築廢棄物排出氣體內含酸鹼容易損害之故。

⒐引風機未裝變頻器，鍋爐引風機之速度一樣，鍋爐之火大小無法控制，浪費燃料（即費電）：兩造合約書約定由原告裝設100HP 高壓引風機，並未約定加裝變頻器，且變頻器係裝設在電器控制箱內，電器控制箱係被告所提供，若需加裝需加價。

㈢兩造間簽訂合約書，原告承製被告鍋爐名稱為「TWS10-10燃木料水管式蒸氣鍋爐升級為12噸TWS12-10燃木料水管式鍋爐」，所謂10噸「升級」為12噸係指鍋爐蒸發本體由10噸增大為12噸而言，其製造過程則依中華民國國家鍋爐安全標準（CNS1239） 製造，並經中華鍋爐協會代檢組依「危險性機械及設備安全檢查規則」檢驗合格，驗收完畢並無瑕疵。

被告辯稱「原告應依約製作完成提昇至12噸以上之效能」，似稱10噸鍋爐之效能與12噸鍋爐之效能，除蒸發本體加大增加產生之蒸汽量外，尚有其他不同之效能，易引起誤會，倘被告果如此主張應舉證12噸鍋爐之效能係如何？被告一再辯稱原告承製之鍋爐未達「升級」至12噸之效能，並舉出證人花再發在偵查卷之證詞，惟本案最大之關鍵在於會冒黑煙，也就是燃料問題。

倘被告依規定燒「木材」燃料即無此問題。

故被告應再舉證到底鍋爐何項效能未達12噸應有效能？㈣本件簽訂系爭合約書時，被告表示因資金不足希望用升級方式，舊設備（組件、零件）能用即用、能修即修，舊品無法使用再換新品，以此原則下，經雙方洽談後依報價單內容達成契約內容，共計升級費用680 萬元。

被告提供舊品之設備組件包括：⑴鍊條式送料機整修、⑵20HP送風機、⑶省煤器整修、⑷煙囪、⑸鍋爐控制箱整修、⑹蒸汽流量計（試用後發現不勘使用，另由原告代購新品）。

茲據被告提出之智晟廠鍋爐供氣狀況（燃燒）紀錄表，整理本件鍋爐交付、安裝、驗收、付款之過程表一份，足證本件鍋爐於98年7 月6 日前即已將被告辯稱之所謂瑕疵全面改善完畢，自98年7 月7日以後至98年7 月30日止供氣狀況一切正常，且被告認鍋爐完全沒問題後始付清尾款支票。

本件之所謂瑕疵，不管被告辯稱係燃燒冒黑煙、下黑雨或蒸汽蒸發量不足，其關鍵均在「燃料」之問題，若用「木材」燃燒即不會冒黑煙，蒸汽蒸發量就足；

若用「建築廢棄物」燃燒，因內含各項雜物燃燒不完全就會冒「黑煙」、下「黑雨」，燃燒不完全當然蒸汽蒸發量不足而無法達到所需蒸汽量。

㈤原告主張鍋爐之煙囪會排放黑煙、下黑雨，係與燃燒之燃料有密切關係，鍋爐有無瑕疵應以契約約定之品質為準。

被告向原告購買的是「燃木料」水管式鍋爐有合約書足憑，且被告提出原證十四所示，即被告向科德公司購買之設備，亦為「木材鍋爐設備」鍋爐燃料為「木材燃料」。

但被告燃燒之燃料卻為建築或家庭廢棄物，內含塑膠、化學物品、布、地毯、窗帘、沙土、磚塊等雜物，因此產生濃密黑煙，及夾帶顆粒殘留水份粉塵，因此有空氣污染問題，被告提出空污檢測不合格報告、排放黑煙、粒狀污染物排放超標等，均係燃料問題，與以燃木料之設計無關。

被告雖一再辯稱系爭鍋爐未達12噸效能，但業經鈞院98年度訴字第1907號民事判決（下稱另案判決）認定：「…本院依原告之聲請，於101 年11月7 日會同兩造至現場勘驗系爭鍋爐之效能，勘驗結果為：…蒸汽量8 噸時，壓力均能維持6 公斤上下；

蒸汽量為9.4噸時，壓力為5.4 公斤…將鍋爐全部出氣閥打開後，蒸汽量之數據多在11.5至11.7間上下變動，然曾達12噸之數據…測試約10分鐘後因鍋爐進料口處發生燃燒情形而停止測試…該10分鐘測試時間內之進水數據：測試開始時為166895，測試結束時為166897等情…，而由系爭鍋爐蒸汽量數據曾達12噸，及10分鐘之進水量為2 噸等情形觀之，足見系爭鍋爐應有每小時產生12噸蒸汽量之效能…」等語。

並聲明：⒈被告應給付原告156 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告向原告定作系爭鍋爐，經原告交付後發現瑕疵要求原告修復遭拒，被告因而自行修復並對原告提出請求12,292,755元損害賠償之訴，經鈞院98年訴字第1907號忠股審理中。

而由證人江承志、陳仁宗於上開案件中之證述，足證系爭鍋爐確有瑕疵，未達應有之效能。

㈡兩造既已於合約明訂承攬標的物為燃燒蒸汽量達12噸之鍋爐，則原告所負義務即為給付燃燒蒸汽量可達12噸之鍋爐，而非給付僅具備基本安全檢驗合格卻無法達到約定燃燒蒸汽量之鍋爐即謂已履行債之本旨。

「中華鍋爐協會代檢員構造檢驗合格」僅係就鍋爐之基本安全性與結構作檢驗，並確認裝設地點無誤而已，並不無檢測鍋爐之燃燒量是否達兩造約定之12噸，故原告主張給付已經「中華鍋爐協會代檢員構造檢驗合格」即屬合乎債之本旨給付，並無理由。

㈢系爭鍋爐有下列之瑕疵：⒈煙囪口徑太小，僅60公分無法正常排煙，及鍋爐沒有對流燃燒效率差：修復後「煙囪加大排煙正常且燃燒正常」。

⒉鼓風機風道未隔間，風量無法控制，鼓風機一開直接吹到入料口，入料常著火：修復後「鼓風機風道隔間後，火量可控制，入料口再也沒著火」。

⒊引風機之風葉輪未換新及校正，引風小，而且會振動：修復後「引風機之風葉輪換新校正後，不會振動，且引風大」。

⒋耐火泥嚴重掉落，鍋爐內溫度無法集中，蒸汽產能不到一半，經施工時發現內部鋼鐵大小不一，況有個一般的廢鐵，用鐵總重量不超過40公斤，難怪爐體耐火泥會嚴重脫落：修復後「內部用不鏽鋼耐火材料，同時用鐵足夠，再灌上耐火泥，修復後蒸汽產能正常」。

⒌未改煙管水洗裝置之前，被告之水洗設備常排放黑煙：修復後「裝了煙管水洗裝置後，排放白色水汽，沒有黑煙」。

⒍未增建連續給水裝置前，被告是ON、OFF 間段給水。

一補水時蒸汽溫度過度下降，蒸汽供給就不夠，要常補燃油：修復後「增建給水預熱器和連續給水裝置後，因水有預熱加上連續給水，溫度就不下降，保持恆溫就不用補燃油」。

⒎未裝引風機之風壓恆壓控速控制盤時，用手控，不是引力太大造成木屑灰燼粉塵被吸出，就是引力太小燃燒不完全，煙排不出，整個廠都是煙：修復後「裝好風壓恆壓控速控制盤後就沒引力太大或太小的問題」。

⒏未裝置避雷針、礙子及導線：修復後「鍋爐週邊設備修改為不鏽鋼煙囪安裝、吊車費用、避雷針、礙子及導線、舊有煙囪平台切除及法蘭燒焊」。

⒐引風機未裝變頻器時，鍋爐引風機速度一樣，鍋爐火大小無法控制，浪費燃料（即費電）：修復後「加裝變頻器後，要大火就可以變頻使馬達轉速加快，要小火就可以用變頻器使馬達轉速變慢，可靈活適用供汽量而變快變慢亦可省電」。

㈣系爭鍋爐燃燒產生黑煙黑雨乃鍋爐本身之瑕疵，與燃料無關，蓋被告所用燃料為乾淨之木材，並非原告所稱之塑膠、化學用品等雜質。

且證人花再發、李鴻宇在另案偵查時證明被告燃料係木屑，證人陳仁宗於另案審理中亦證稱：「他（被告) 的燃料很乾淨，沒有所謂的砂石或磚塊、雜質」。

綜上所述，被告燃料沒有問題，其他廠也使用原告燃料至今，證明瑕疵與被告燃料無關。

又由證人江承志於另案之證稱：「（問：本件被告承作之鍋爐在你看到時候你看到的舊品有哪些）鍋爐底座是舊的拆回去整修，煙囪排渣機也是舊的，我印象中只有這些，其他都是新的」，可知被告稱僅提供煙囪及底座供鍋爐升級改造，其餘均是原告製作之新品，確為實在。

再者，被證3 合約第1條有關系爭鍋爐規格之約定係記載「詳報價單」，但原告從未交付被告任何「報價單」或「規格表」，原告提出於法院之原證1 之規格表，並未交付被告，無被告收受或蓋印證明，非契約之一部分。

對照證人江承志上述證詞，原告所提出之上開規格表實不足為據。

㈤被告就系爭鍋爐瑕疵對原告訴請損害賠償12,292,755元（即院98年度訴字第1907號），爰依民法第334條規定，以該損害賠償額向原告主張抵銷。

並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事實：㈠被告於97年12月27日向原告訂製「TWS-10-10 燃木料水火管式蒸汽鍋爐升級為12噸TWS12-10燃木料水管式鍋爐（不含配管）」（即系爭鍋爐），驗收方式為經中華鍋爐協會代檢構造檢驗合格，雙方簽訂有合約書（下稱系爭合約書），約定契約總價款為680 萬元，被告尚有尾款156 萬元尚未支付（見本院卷一第8 頁至第10頁）。

㈡系爭鍋爐於98年3 月27日經中華鍋爐協會構造及熔接檢查合格後，送至被告指定之智晟公司桃園廠（見本院卷第13頁、第14頁）。

四、觀之兩造前揭之各項主張及抗辯，本件之爭點厥為：系爭鍋爐是否有瑕疵存在？該瑕疵是否可歸責於原告？茲分述之：㈠系爭鍋爐是否有瑕疵存在？⒈原告主張系爭鍋爐被告希望以舊設備零組件為主，新品為輔之方式進行升級，而系爭鍋爐之規格詳如本院卷一第12頁之報價單（下稱系爭報價單）等語，固為被告所否認，並辯稱其並未收到系爭報價單，且該報價單並無任何簽名，非系爭合約之附件，被告向原告購買系爭鍋爐時，被告僅提供煙囪與底座供鍋爐升級改造，其餘均為原告製作之新品等語。

然觀諸系爭合約第1條有關系爭鍋爐規格之約定係記載「詳報價單」，足見系爭鍋爐之規格應以報價單所載內容為準，而被告提出之系爭報價單除載有「銘宏億企業有限公司」、「智晟鍋爐升級工程」、「12噸鍋爐本體工程」等文字外，亦詳細列明各項設備之品名及「新品」或「客戶供應品」等內容，堪認確屬系爭鍋爐之規格無訛。

反觀被告就系爭鍋爐之規格內容，迄未提出積極證據供本院調查，其空言指稱僅提供煙囪及底座供系爭鍋爐使用云云，難信屬實，自應以原告提出之系爭報價單為認定系爭鍋爐規格之依據，先予敘明。

⒉茲就被告抗辯系爭鍋爐之各項瑕疵認定如下：⑴煙囪口徑過小部分：被告雖辯稱系爭鍋爐之煙囪口徑過小，只有60公分，無法正常排煙及鍋爐沒有對流燃燒，效率差云云。

然依系爭報價單之記載，系爭鍋爐之煙囪係由被告所提供，且兩造間就煙囪口徑大小並無約定，為被告所自承（見本院卷一第276 頁、卷二第58頁）。

準此，該煙囪既係被告提供之舊品，且兩造復未約定原告有改良煙囪口徑之義務，自難認屬系爭合約工作之瑕疵。

⑵鼓風機風道未隔間部分：被告雖辯稱系爭鍋爐因鼓風機風道未隔間，致風量無法控制，鼓風機一開，直接吹到入料口，入料常著火云云。

然查，原告主張鼓風機風道屬鏈條爐排之一部分等語，被告對之並未爭執，自堪信為真正，而依系爭報價單記載，鍊條式送料機為被告提供之舊品，且系爭契約中亦未約定原告負有將鼓風機風道隔間之責，自難認屬系爭合約工作之瑕疵。

⑶引風機引風過小且會震動部分：被告雖辯稱系爭鍋爐之引風機有引風過小且會震動之瑕疵，並舉被證5 估價單為證，然該估價單至多僅能證明被告曾有更換及校正風葉輪之事實，尚無從證明系爭鍋爐之引風機有引風過小且會震動之瑕疵。

且觀諸原證3 鍋爐供氣狀況記錄表所示，記錄人即被告公司廠長（見本院卷二第9 頁反面）李鴻宇於98年5 月29日、6 月5 日係記載系爭鍋爐有「引風機流速過快」之問題，足見引風機並無引風過小之情形；

至李鴻宇於98年5 月1 日、5 月29日雖記載系爭鍋爐有「引風機震動過大」之問題，然由其於98年6 月5 日記載「因引風機震動過大及流速過快，高壓引風機修改、低壓引風機改善完畢」等語、於98年6 月20日記載「全面性改善引風機…」等語、於98年7 月6 日記載「全面性改善設備完畢，內容（…引風機加大…) 」等語觀之，足見被告已就引風機之問題加以改善完畢，且自98年7 月7 日起同年月30日止鍋爐供氣狀況均無異常（見本院卷一第15頁至第23頁）。

酌上各情，堪認被告辯稱系爭鍋爐有引風機引風過小且會震動之瑕疵云云，尚非可採。

⑷鍋爐本體耐火泥嚴重掉落部分：被告辯稱鍋爐本體耐火泥嚴重掉落乙節，業據提出本院卷一第148 頁至第152 頁之照片為證，且經證人即負責系爭鍋爐耐火泥更新工程之李來萬於另案審理時具結證稱：「（問：有無實際施作系爭鍋爐耐火泥更新工程？）有。」

、「（問：請詳述耐火泥施作過程？）當時去的時候耐火泥已經脫落，我們依照脫落的範圍將所需的鐵材及耐火泥的材料估價給原告公司（即本案被告）。」

、「（〈請求提示原證10即本院卷第70至74頁照片〉問：是否就是你看到系爭鍋爐耐火泥脫落的情形？）是。」

、「（問：就你所知耐火泥崩塌的原因為何？）他是分好幾段施工而非一次施工，所以有好幾個分界面耐火泥一受熱，因為熱漲冷縮就會脫落，而一次施工因為沒有界面，所以就不會脫落。」

、「（問：他使用的鐵條是否也有瑕疵？）原本使用的是一般碳鋼，在高溫下容易氧化，較不耐用，我們施工的是使用不鏽鋼及耐火勾釘，可以使耐火泥更緊密附著，原本的也沒有耐火勾釘，只是將碳鋼焊成網狀。」

、「（〈請提示原證10及本院卷第103 頁〉問：這是否為你更新工程施作之情形及結果？）是，施工到現在耐火泥都沒有再脫落。」

等語明確（見另案卷一100 年6 月10日言詞辯論筆錄第2 頁至第3 頁），足見系爭鍋爐本體之耐火泥確有掉落之情形無訛，故被告辯稱系爭鍋爐有耐火泥掉落之瑕疵，可以採信。

原告雖主張耐火泥掉落之原因係被告在鏈條爐排下方加裝水洗裝置，於燃燒室800 ～1000℃高溫時冒然沖冷水，導致耐火泥因溫差熱脹冷縮而龜裂掉落云云，然原告就此有利於己之耐火泥掉落原因迄未舉出積極證據以實其說，所述自非可採。

⑸煙管水洗設備不良部分：被告辯稱系爭鍋爐原使用之煙管水洗設備不良，常導致系爭鍋爐排放黑煙黑雨，經改裝裝備後，即無黑煙黑雨之情形等語，核與李慶祥於另案審理時具結證稱：「（〈請求提示原證14請款單及所附報價單〉問：你與鍾鼎公司有何關係？）我是股東。」

、「（問：上開請款單及報價單是否都是鍾鼎公司所製作？）是。」

、「（問：上面所載的工程工作你是否都有參與施作？）是。」

、「（問：原證14第五頁報價單是關於系爭鍋爐煙塵水洗裝置，當時為何會去裝鍋爐煙塵水洗裝置？）」、「（問：鍾鼎公司位在系爭鍋爐位置的隔壁廠，早上一來鍾鼎公司的地上及車輛上都是煙塵、煙灰，我建議原告公司〈即本案被告〉的負責人要改善，並建議可以裝這樣的設施。

）」、「（問：裝設之後的結果如何？）裝設之後立即有改善，不是滿地都灰。」

等語（另案卷一100年7 月8 日言詞辯論筆錄第2 頁）；

證人江承志於另案中證稱：「（問：證人現擔任何職？）科德公司職員。」

、「（問：有無接觸鍋爐採買、管理相關業務？）負責鍋爐操作，教育順練等事項。」

、「（問：科德公司有無跟被告公司（即本案原告）購買過鍋爐？）陳春尺是本公司副董事長，也是被告公司的董事長，所以我們的鍋爐都是跟被告公司（即本案原告）買。」

、「（問：買鍋爐有無出現過被告公司（即本院原告）鍋爐有問題的情形？）曾經在智晟廠內由被告（即本案原告）提供之煙管式鍋爐，從安裝好開始使用之後就有發生黑煙黑雨之情況。」

、「（問：有無請被告（即本案原告）改善？）有，但是修改多次仍無法改善黑煙黑雨之現象。」

、「（問：有問題之鍋爐之後如何處理？）科德公司賣給原告公司（即本案被告）。」

、「（問：鍋爐賣給原告《即本案被告》之後，你還有無在智晟公司廠區？）買賣後就沒有，但因為原告公司有要求由我來負責現場之技術指導，科德公司有答應，我去的時候原告公司向我們公司買的鍋爐已經報廢，就我了解，原告向被告（即本案原告）又買了一個新鍋爐，所以我去到現場是看新鍋爐試車。」

、「（問：試車的結果如何？）也是黑煙黑雨。」

、「（問：除了黑煙黑雨外，新鍋爐後續還有無其他狀況？）原本科德公司的鍋爐風道寬度是800 ，但是我看到原告（即本案被告）的新鍋爐風道寬度是500 ，風道越小，流速越快，我不知道這樣是好還是不好，但還是有黑煙黑雨狀況。」

等語相符（見本院卷一第156 至158 頁），堪認被告此部分所辯，尚非子虛。

且鍋爐設備為固定污染源，故鍋爐之品質除其蒸汽熱力之產量外，污染之控制亦為認定鍋爐品質之重要因素，原告承作之系爭鍋爐既有產生黑煙、黑雨之事實，自足認系爭鍋爐存有不適於通常使用之瑕疵。

原告雖主張系爭鍋爐之黑煙、黑雨，係噴霧泵之水壓、水量不足、人為操作不當及被告使用建築廢棄物為燃料所致，然原告就此有利於己之免責事由迄未舉出可供本院調查之積極證據以實其說，所辯尚難遽採。

⑹給水系統不良部分：被告雖辯稱系爭鍋爐有給水系統未增建給水預熱器及連續給水裝置之瑕疵云云。

然觀諸系爭報價單之記載，其內並無給水預熱器及連續給水裝置之記載，且被告復自承依照合約兩造並未約定要設置給水預熱器、連續給水裝置等語（見本院卷二第57頁反面），足見該等設備並非原告於系爭合約中應施作之部分，故被告辯稱系爭鍋爐因原告未增建給水預熱器及連續給水裝置而屬瑕疵云云，不足採信。

⑺引風機引力不良部分：被告雖辯稱系爭鍋爐未裝引風機之風壓恆壓控速控制盤，造成引力有時太大、有時過小而有瑕疵云云。

然參酌系爭報價單之記載，原告僅負責提供100HP 高壓引風機予被告，並未約定應裝設風壓恆壓控速控制盤，且被告亦自承依照合約兩造並未約定要設置風壓恆壓控速控制盤等語（見本院卷二第57頁反面），故被告辯稱原告未裝設該項設備而屬瑕疵云云，非可遽信。

且引風機之引力問題，業經原告全面檢修改善完畢乙節，已詳如前述（見事實及理由欄四、㈠、2 、⑶），益徵被告抗辯之此部分瑕疵難認屬實。

⑻未裝置避雷針、礙子及導線部分：觀諸系爭報價單所示，其內並無避雷針、礙子、導線之記載，且被告於審理中復自承依照合約兩造並未約定要設置避雷針、礙子及導線等語（見本院卷二第57頁反面），足見該等設施並非原告於系爭契約中應施作之項目，故被告抗辯原告未施作該等設施屬系爭鍋爐之瑕疵云云，並非可採。

⑼引風機未裝置變頻器部分：被告雖辯稱系爭鍋爐之引風機未裝設變頻器，致產生鍋爐引風機速度一樣，鍋爐之火源大、小無法控制，浪費燃料、電力之瑕疵云云。

然觀諸系爭報價單所示，其內並未記載變頻器之品名，且被告於審理中自承依照合約兩造並未約定要設置引風機變頻器等語（見本院卷二第57頁反面），堪認引風機之變頻器並非原告於系爭契約中應施作之內容。

再者，被告就系爭鍋爐有爐火不穩定之事實，迄未舉證以實其說，故其主張系爭鍋爐有該項瑕疵云云，亦非可採。

⑽系爭鍋爐未達12噸效能部分：被告另抗辯因系爭鍋爐燃燒效率差，產生之蒸氣不足每小時12噸蒸汽量之效能云云，但為原告所否認。

按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。

是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決參照），又按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」（最高法院84年度台上字第2249號判決參照）。

本件兩造系爭合約最主要之目的乃在將原TWS10-10燃木料水火管式蒸汽鍋爐升級為12噸TWS12-10燃木料水火管式蒸汽鍋爐，此為兩造所不爭執，故蒸汽量是否達每小時12噸應屬承攬人工作是否完成之問題。

自應由原告就系爭鍋爐已達每小時12噸蒸汽量瑕疵之事實負舉證之責。

經查，本件鍋爐雖已於兩造合約書第7條約定，由中華鍋爐協會代檢員構造檢驗合格，然此僅係就鍋爐之基本安全性與結構作檢驗，並確認裝設地點無誤而已，並無檢測鍋爐之燃燒量是否達兩造約定之12噸，此業據證人即中華鍋爐協會代檢組人員張火木在刑事詐欺案件中於檢察官調查時結證稱：檢查包括製造過程中電焊熔接檢查，及組裝好後之構造檢查，以及組裝好後到現場安裝並增加附屬設備之竣工檢查，之後每年要定期檢查等語（見見桃園地檢署99年度偵字第7831號卷第48頁）；

證人即中華鍋爐協會負責系爭鍋爐熔接及構造檢查人員林富山於前開刑事案件檢察官調查時結證稱：檢查熔接構造及給水裝置，檢查重點是結構體運作中之安全等語（見上開偵查卷第75頁），故中華鍋爐協會之檢查重點係在鍋爐之基本安全性與結構，與鍋爐效能無關，尚難憑此即認定原告之工作已完成。

惟依據卷附原告提出而被告不否認真正之智晟廠5 月至7 月鍋爐供氣狀況記錄表（見本院卷一第15頁至第23頁）之記載，98年5 月1 日安裝後雖陸續發生異常，惟98年7 月11日起供氣狀況即已正常，此觀諸上開記錄表「供氣狀況」欄位均勾正常可明。

是以被告乃依據系爭合約書第6條約定，試車完成驗收完畢後給付尾款，並因而給付被告公司為發票人、付款人臺灣中小企業銀行大園分行之支票，此有被告於上開刑事案件中提出之付款簽收簿可稽（見98年度他字第5083號卷第9頁 至第10頁），該簽收簿7 月13日欄並記載「東興鍋爐尾款」等情，故原告主張給付之系爭鍋爐已經驗收合格，並非無據。

雖被告事後主張上開鍋爐蒸汽量自始不足，證人李鴻宇於檢察事務官詢問時證稱：僅可供應約定的蒸汽量6、7 成，鍋爐一直都可以運作，98年8 月至10月小問題比較少，但蒸汽量還是不足等語（見上開他字卷第195 頁），並聲請本院對上開支票裁定假處分，禁止原告向付款人為付款之提示，有本院98年度裁全字第2685號民事裁定及執行命令各1 份在卷可稽（見本院卷一第24頁至第28頁）；

另證人即智晟實業有限公司負責人花再發於本院審理時結證稱：系爭鍋爐運作雖然正常，但供氣量不足等語（見本院卷二第8 頁反面），惟此部分與李鴻宇上開記錄不符，本院認為上開書面記錄係兩造訴訟前事先記載，記載當時較少權衡利害關係，應較符合事實。

況且果真供氣量不足，何以被告願以支票支付尾款？又另案中本院於101 年11月7 日會同兩造至現場勘驗系爭鍋爐之效能，勘驗結果為：…蒸汽量8 噸時壓力均能維持6 公斤上下；

蒸汽量為9.4 噸時壓力為5.4 公斤。

…將鍋爐全部出氣閥打開，測試蒸汽量之數值…測試過程，蒸汽量數值曾達12噸，但數據多在11.5─11.7間上下變動，但測試約10分鐘後即產生黑煙、黑雨，且鍋爐進料口處發生燃燒之情形而停止測試…本項測試…進行10分鐘進水量數據，測試開始時為166895，測試結束時為166897等情，有該勘驗筆錄在卷可參（見本院卷二第13頁至第14頁）。

參以中華鍋爐協會101 年7 月13日中鍋檢字一第00000000000 號函說明：「…業界所指12噸鍋爐若不計蒸汽品質即為鍋爐每小時能將12噸水蒸發成水蒸氣。

…」等語（見另案卷一第277 頁），而由系爭鍋爐蒸汽量數據曾達12噸，及10分鐘之進水量為2 噸等情形觀之，足見系爭鍋爐應有每小時產生12 噸 蒸汽量之效能。

故被告上開所辯以及證人李鴻宇、花再發之證詞，尚難憑採。

⑾綜上，被告抗辯系爭鍋爐有鍋爐本體耐火泥掉落及煙管水洗設備不良之瑕疵等情，堪認屬實，其辯稱系爭鍋爐存有上開其他瑕疵云云，則非可採。

㈡系爭鍋爐之瑕疵是否可歸責於原告所致？原告主張被告因資金不足希望用升級方式向伊購買系爭鍋爐，亦即舊設備（組件、零件）能用即用、能修即修，不能用再換新品，而伊製作之系爭鍋爐於98年3 月27日經中華鍋爐協會構造、熔接檢查合格等情，有系爭報價單及中華鍋爐協會構造及熔接檢查合格明細表在卷可參（見本院卷一第12頁至第14頁），復為被告所不爭執，固堪信為真實。

惟，各個設備組裝後之系爭鍋爐有燃燒冒黑煙、下黑雨、耐火泥崩塌及蒸汽蒸發量不足等瑕疵。

被告抗辯該瑕疵係可歸責原告；

原告則主張本件瑕疵係因被告提供舊品之性質、被告擅自在鏈條爐排下方加裝水洗裝置及使用「建築廢棄物」燃燒之事由所致云云。

經查：⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。

債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人舉證證明之。

定作人依民法第495條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。

而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。

又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。

我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號、87年度台上字第1289號、87年度台上字第1480號判決意旨參照）。

查：本件系爭鍋爐有煙管水洗設備不良導致燃燒冒黑煙、下黑雨、耐火泥崩塌等瑕疵，已如前述，自屬工作物未具約定品質之瑕疵，承攬人即原告之瑕疵擔保責任為法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，是原告主張其就前述瑕疵並無可歸責之事由者，即應負舉證責任。

⒉原告主張：本件瑕疵與被告提供舊品之性質有關，且所指之瑕疵已涉及機器之修改等情，均未提出任何證據加以證明，其空言本件系爭鍋爐之瑕疵，係因被告提供設備之性質所致，尚難遽信。

況，原告為系爭合約書之承攬人，對於製作系爭鍋爐乙點而言，自較被告更具備相關之專業知識與技能，倘真如原告所言，系爭鍋爐之瑕疵係因被告提供舊有設備之性質所致，惟被告既係要求舊設備（組件、零件）能用即用、能修即修，不能用再換新品云云，原告自應於被告提議上開要求時即表明其中利害關係，並拒絕使用被告所提供不堪使用之舊品，惟原告竟同意使用被告提供舊品之設備組件「20HP送風機」、「煙囪」，或將被告提供之「鍊條式送料機」、「省媒器」、「鍋爐控制箱」舊品設備整修使用，於試用後又未發現上開舊品不堪使用而建議被告另購新品，所辯自不足採信。

⒊原告復主張：燃燒室耐火泥掉落問題係人為因素，即被告擅自於鏈條爐排下方加裝水洗裝置導致燃燒室經常溫度000-0000℃，冒然沖冷水導致耐火泥因溫差而熱脹冷縮，因此龜裂掉落云云，為被告所否認，並辯稱系爭鍋爐內部鋼鐵大小不一，用鐵總重量不超過40公斤，始導致爐體耐火泥嚴重脫落等語，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。

原告既主張耐火泥掉落係因被告擅自於鏈條爐排下方加裝水洗裝置所導致，自應就此有利之事實負舉證之責任，然迄本件言詞辯論終結時止，原告迄未提出任何積極證據供本院審酌，故原告此部分主張情節，容有可疑，尚難憑採。

⒋原告另主張：本件燃燒會冒黑煙、下黑雨或蒸汽蒸發量不足之瑕疵，其關鍵在「燃料」問題，若使用「木材」燃燒就不會冒黑煙、蒸汽蒸發量就足，惟被告係使用「建築廢棄物」燃燒，因內含各項雜物燃燒不完全，才會冒黑煙、下黑雨，燃燒不完全當然蒸汽蒸發量不足云云。

惟查，證人陳仁宗於另案中證述：「（問：如果燒的燃料裡面有很多雜質或砂石磚塊會否影響燃燒的完全性？）影響是有，但就我在現場所看到的，他的燃料很乾淨，沒有所謂的砂石或磚塊、雜質。

」、「（問：你現場看到的燃料是否沒有問題，不會影響鍋爐燃燒的效能？）就我看到的燃料，我認為不會影響鍋爐燃燒的效能。」

等語（見本院卷第166 頁至第167 頁），由該證人之證述，堪認原告主張被告使用「建築廢棄物」燃燒始造成燃燒不完全云云，洵屬無據。

然證人張火木於檢察官調查時證稱：產生黑煙黑雨之原因，可能設計上或操作調整上空氣供應不足，燃料的品質也有關係，看是純木材或是摻有雜物等語（見上開偵查卷第49頁），足見燃燒之燃料材質確實會影響是否產生黑煙黑雨。

又被告法定代理人於本院言詞辯論時亦不否認於98年7 月5 日委請原柏科技公司陳仁宗更換系爭鍋爐的鼓風機及煙道隔間措施，另外於98年10月5 日委請同公司將煙囪更換為白鐵煙囪後，就未再發生黑煙黑雨等情（見本院卷二56頁正面、反面），而煙囪係被告提供之舊品，且系爭契約中亦未約定原告負有將鼓風機風道隔間之責，俱如前述，故縱認被告使用之燃料不致造成黑煙黑雨，而造成黑煙黑雨之原因，除煙管水洗設備不良外，亦係被告提供之舊品造成，顯非可歸責於原告。

五、因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及同法第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。

查原告向被告承攬系爭鍋爐之製作，並已完成工作，雖其工作有瑕疵，仍無解於被告應給付報酬之義務。

又系爭鍋爐有鍋爐本體耐火泥掉落及煙管水洗設備不良之瑕疵，係可歸責於原告等情，均如前述，而本件因原告拒絕就系爭鍋爐耐火泥掉落及煙管水洗設備不良之瑕疵進行修補，遂自行僱工修補各該瑕疵，並分別支出273,000 元、367,500 元乙節，除經證人李來萬、李慶祥於另案證述明確外，亦有被告所提出台茂工程有限公司開立之發票及鍾鼎機械工程有限公司開立之發票在卷可憑（見本院卷一第133 頁，另案卷原證7 ），是被告因系爭鍋爐發生鍋爐本體耐火泥掉落及煙管水洗設備不良等瑕疵而受有修繕費用之損失等情應堪認定，前述瑕疵既可歸責於原告，從而被告自得依民法第495條第1項之規定，請求原告賠償其損害，並主張與原告請求之價款156 萬元相互抵銷，是經被告主張抵銷後，原告尚得向被告請求給付919,500 元（156 萬元－273,000 元－367,500 元＝919,500 元）。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、同法第233條第1項前段、同法第203條分別定有明文。

從而，原告本於兩造間系爭合約書之約定，請求被告給付919,500 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年12月24日起（見本院卷一第39頁送達回證）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

七、綜上所述，原告主張被告尚欠貨款156 萬元未付，惟被告主張瑕疵抗辯，經相互抵銷後，原告尚得向被告請求919,500元。

從而，原告本於系爭合約書之法律關係，請求被告給付貨款919,500 元及自98年12月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請因已失所附麗，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 邱 仲 騏