臺灣桃園地方法院民事-TYDV,98,重訴,382,20150820,1

臺灣桃園地方法院民事判決 98年度重訴字第382號
原 告 龍台營造股份有限公司
法定代理人 許金龍
訴訟代理人 陳居亮律師
訴訟代理人 周旭星
被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處
法定代理人 鍾家富
訴訟代理人 林春鏞律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰柒拾伍萬捌仟柒佰陸拾捌元，及自民國九十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣捌佰伍拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳仟伍佰柒拾伍萬捌仟柒佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；

前項合意，應以文書證之；

民事訴訟法第24條第1項、第2項定有明文。

準此，本件兩造簽訂之「桃園－鳳鳴及青溪－桃園161KV 線地下電纜管路工程（第二、三工區）（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約）」第27條第2項約定：「如因本契約發生訴訟事件時，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院。

…。」

（見本院卷一第13頁），茲本院為系爭契約工地就近之地方法院，揆諸前揭說明，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、被告法定代理人已於民國99年2 月1 日由余文釗變更為鍾家富，茲據被告於101 年2 月17日民事聲明承受訴訟狀具狀聲明承受訴訟（見本院卷五第5 至8 頁），核無不合，應予准許。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；

民事訴訟法第255條第1項第1 、2 、3 款、第2項定有明文。

是以，本件原告原起訴聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）29,503,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

，嗣於104 年4 月22日準備程序期日，變更此部分之聲明為：「被告應給付原告25,758,768元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

（見本院卷十第163 頁），其請求之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：緣兩造於93年9 月16日簽訂系爭契約，約定原告以總價270,000,000 元之價格承攬系爭工程，被告依訂價單規定按實作工程數量計算。

詎原告於96年9 月6 日完成WD3-WD4 段工程，並於96年9 月21日填妥工程實作數量表，請求被告辦理第12期估驗付款，被告竟置之不理。

為此，爰依系爭契約第5條約定請求被告給付第12期工程款等語。

並聲明：（一）被告應給付原告25,758,768元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告已於96年10月16日以D 北區字第000000000000號函通知原告依系爭契約第18條第3項第4款、第24條第2項第2 、3 款約定終止；

原告業已領取第1 至11期工程款合計109,651,500 元，第12期工程估驗款應依系爭契約附件之工程採購投標須知第6條第1款第2 目按95% 核付，再依系爭契約附件之工程採購投標須知第23條預付款還款保證第3款扣回預付款11,873,000元，是原告僅得請求第12期工程款28,207,608元；

被告以原告因第四期一「桃園－鳳鳴管路工程（二工區）推管工程」（下稱系爭工程第4-1 期）、第四期二（2 ）「青溪－桃園管路工程（三工區）推管工程」（下稱系爭工程第4-2-2 期）分別逾期499 、52天，應依系爭契約附件之工程採購投標須知第5條給付違約金54,000,000元，及被告因緊急採購12隻RCP 管墊付費用504,000 元主張抵銷等語，資為抗辯。

並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執事項：項如下：

（一）兩造於93年9 月16日簽訂系爭契約，約定原告以總價270,000,000 元之價格承攬系爭工程，被告依訂價單規定按實作工程數量計算。

（二）系爭工程於93年9 月17日開工，原告於94年5 月11日向被告支領預付款77,142,857元（未稅）、81,000,000元（含稅），至原告請領第11期工程估驗款時，完工比率69.7%，工程估驗款為179,234,292 元（未稅）、188,196,007元（含稅），被告已付工程款合計104,430,000 元（未稅）、109,651,500 元（含稅），已扣回預付款合計65,835,238元（未稅）、69,127,000元（含稅），尚未扣回預付款11,307,619元（未稅）、11,873,000元（含稅）。

（三）第12期工程估驗款為217,457,913 元（未稅）、228,330,809 元（含稅）。

原告依系爭契約第5條約定得請求被告給付之第12期工程款，應依系爭契約附件之工程採購投標須知第6條第1款第2 目按第12期工程估驗款95% 核付，再依系爭契約附件之工程採購投標須知第23條預付款還款保證第3款扣回預付款。

（四）系爭契約第18條第1項：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（指原告）應照下列規定支付甲方（指被告）損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。

損害賠償額預定性違約金規定如下：詳本工程特別說明及電纜管路工程特別說明。

」、第3項：「履約中因可歸責於乙方之事由，致工程進度落後百分之五以上，或其他違反契約之情事者，甲方得採行下列措施：…。

四、終止或解除契約。

終止或解除契約依本契約第24條規定辦理。」

、第24條第2項：「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。

一、…。

二、有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者。

三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第4項規定之情事者。

…。」

。

（五）系爭契約附件之本工程特別說明第1條：「…。本工程所有施工機械（包括直線段及曲線段）均採用密閉型機械式，有關設備及工法由乙方選定並負完全責任施工，如無法完成下列區間工程（詳註），則本公司不支付此段推管段（含直線及曲線段）所有之工程施工費用，逕行終止契約依採購法第101條辦理。

…。」

、「【註】（1 ）桃園－鳳鳴線：WD1 ～WD2 及WD5 ～WD6 。

（2 ）青溪－桃園線：WD 3-1～WD3-2 及WD3-3 ～WD1 。」

、第4條：「第四期：管路工程。

（一）桃園－鳳鳴161KV 線地下管路工程部分：乙方須於訂約日之次日起350 天內完成該部分工程，…，如有逾期，每逾期1 天須繳納損害賠償額預定性違約金200,000 元。

…。

（二）青溪－桃園161KV 線地下管路工程（第三工區）部分：（1 ）本工程於WD3-3 直井至WD1 直井部分（含推管段188.5m），因配合送電急需，乙方須於訂約日之次日起310 天內完成，…，如有逾期，每逾期1 天須繳納損害賠償額預定性違約金100,000 元。

（2 ）除上述（1 ）項外，其餘工程部分，俟（1 ）項完工後7 日內開工，並自開工日起280 天內完成，…，如有逾期，每逾期1 天須繳納損害賠償額預定性違約金100,000元。

…。」

。

（六）系爭契約附件之工程採購投標須知第5條：「損害賠償額預定性逾期違約金：「本工程如不能在規定期限內竣工，應依『本工程特別說明』及『電纜管路工程特別說明』規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。

損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程契約總價百分之20為上限」。

（七）系爭契約附件之電纜管路工程特別說明第1條第2項：「各分期、分批工程或驗收補修如有逾期，概按該等分期、分批工程之損害賠償額預定性違約金計罰（各分期、分批工程逾期有重疊時，以違約金較重者為準，不重複計罰）。」

。

（八）原告施作系爭工程第4-1 期，工期為350 日、開工日期為93年9 月17日、契約竣工日期為94年9 月2 日、實際竣工日期為96年10月16日、使用天數為1,124 日、核延天數為192 日。

（九）原告施作系爭工程第4-2-2 期，工期為280 日、開工日期為95年11月10日、契約竣工日期為96年8 月17日、實際竣工日期為96年10月16日、使用天數為341 日、核延天數0日。

（十）原告於96年9 月6 日完成WD3-WD4 段工程，於96年9 月21日填妥工程實作數量表，於96年10月2 日以存證信函催告被告辦理第12期估驗付款。

被告於96年10月9 日以存證信函向原告為以逾期違約金扣抵第12次工程款之意思表示，於96年10月16日以D 北區字第0000000000號函向原告為終止契約之意思表示。

（十一）原告應給付被告因緊急採購12隻RCP 管墊付費用504,000 元。

四、兩造於104 年4 月22日準備程序期日整理並協議簡化爭點為：（一）系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期，是否因可歸責於原告之事由分別逾期449 、52天？（二）如是，被告因原告系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期逾期，得請求給付違約金若干？（三）原告依系爭契約第5條約定得請求被告給付之第12期工程款若干？扣除被告得請求給付之違約金、被告因緊急採購12隻RCP 管墊付費用504,000 元，得請求之金額若干？（見本院卷十第129 至130 、164 頁，並依論述先後調整其次序及內容）茲分述如下：

（一）系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期，尚未因可歸責於原告之事由而逾期：1.被告抗辯系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期因可歸責於原告之事由分別逾期449 、52天等語。

惟查，本院委託國立中興大學土木工程學系鑑定「原訂工程期限於『2000m 掘進機之：（1 ）WD3-1 段推進WD1 段及（2 ）WD3-2 推進WD3-1 段，原排定之掘進機推進期限，是否會因為施工現場卵礫石最大粒徑之因素，而有修正增加原訂工程期限之必要？如有修正增加原訂工程期限之必要，合理修正增加之時間應為若干？』『2400m 掘進機之：（1 ）WD8 推進WD7 段、（2 ）WD2 推進WD1 段、（3 ）WD4 推進WD3 段、（4 ）WD5 推進WD6 段，原排定之掘進機推進期限，是否會因為施工現場卵礫石含量及卵礫石最大粒徑之因素，而有修正增加原訂工程期限之必要？如有修正增加原訂工程期限之必要，合理修正增加之時間應為若干？』，鑑定結果認：「六、……，當卵礫石層之最大粒徑增加時，卵礫石地層之最大乾密度、CBR 值、抗剪強度等數值亦會隨之增加，故在這種地層中進行推進施工時將會使工率降低，工期增加。

另若卵石最大粒徑超過推進機組中螺旋輸送管可排出之尺寸時，須藉由切削刀刃將卵石破碎後變成較小尺寸，方可由螺旋輸送管排出，其推進工期亦會因切削刀刃之磨損與消耗而增加。

……。

3.由前述分析結果可知，當卵石最大粒徑增加時，必須依賴切削刀刃將卵石破碎後方可迫使推進機組前進。

緣此，本研究進一步利用6.2-1 圖進行線性迴歸，求得迴歸公式，再以外插法求取卵石最大粒徑分別為33cm與66cm時之破碎荷重值，結果發現卵石粒徑66cm者其破碎荷重值較之卵石最大粒徑33cm者高3.87倍。

本研究同理可將破碎荷重之分析觀念應用至室內CBR 試驗之最大貫入應力值之分析上，結果發現最大粒徑分別為33cm與66cm時其比值為3.82倍。

唯室內CBR 試驗之總灌入量並不大，僅有2cm 而已。

依物理管推模擬試驗與文獻資料，建議推管工程期限修正之比較應可採用破碎荷重值之比值，即3.87倍。

4.雖然本研究採用外插方式求得卵石最大粒徑分別為33cm與66cm時，其破碎荷重之比值為3.87倍，但合理的工程期限實應高於3.87倍。

原因是最大粒徑33cm之卵石，尚可進入螺旋輸送管之開孔，但卵石粒徑若達40cm以上時，則必須將其破碎後方可進入螺旋輸送管之開孔中。

由於並無法進行全尺寸之模擬試驗，故保守估計至少須增加3.87倍之工程期限。

……。

七、……。

1.……，在不考慮切削刀刃磨損更換予切削刀刃強度不足之情況，至少可採用卵石最大粒徑破碎荷重之比值3.87倍，作為工程期限展延之依據。

若同時考慮切削刀刃磨損更換予切削刀刃強度不足之情況，該比值將更高於3.87倍，即工程期限應展延更久。

……。

3.桃園地方法院要求探討2000mm與2400mm推進機工程期限之差異，但依文獻與試驗結果得知工程期限主要與推進機機頭推進時是否可將卵石排入螺旋輸送管有關，若卵石尺寸過大而無法排入螺旋輸送管時，則仍須將其破碎方可繼續前進。

故若2000mm與2400mm推進機之螺旋輸送管口徑相同時，則其工程期限修正之比值亦應相同。」

等情，有上開鑑定報告在卷可證（見本院卷五第43、45至47頁），足認原告施作系爭工程因施工現場卵礫石最大粒徑之因素，有增加原訂工程期限3.87倍之必要，顯然原訂工程期限之增加，係訂定原工程期限當時所不能預料，非可歸責於原告。

是以，系爭工程第4-1 期之工期350 日，至少應增加至1,355 日（計算式：350 日×3.87，四捨五入至整位數），原告施作系爭工程第4-2-2 期之工期280 日，至少應增加至1,084 日（計算式：280 日×3.87，四捨五入至整位數），而原告施作系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期之使用天數分別為1,124 日、341 日等情，為兩造不爭執事項，是認系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期，尚未因可歸責於原告之事由而逾期。

至被告抗辯原告不得以被告未給付第12次工程估驗款、WD3-1 直井工程與桃園農工學校有用地糾紛及鑑界問題、被告未配合辦理道路挖掘許可證各節，主張逾期非因可歸責於原告等語。

然查，本院既已認定系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期，尚未因可歸責於原告之事由而逾期，縱令原告不得以上開理由主張逾期非因可歸責於伊，亦僅使原告不得再以上開理由扣除逾期之期間，對於本院業已認定系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期，尚未因卵礫石最大粒徑之因素之非因可歸責於原告之事由而逾期，不生影響，茲不贅述。

2.被告抗辯上開鑑定報告從執行鑽探公司之選定欠缺公正性，到執行鑽探過程欠缺透明性，乃至假設條件所作分析報告欠缺正確性，與工程界工期擬定應遵循之經驗法則相悖等語。

惟查，上開鑑定機關之鑑定人褚炳麟雖曾與原告法定代理人許金龍共同發表論文，然此尚非當事人得以聲請拒卻鑑定人之事由，難認執行鑽探公司之選定欠缺公正性。

再者，上開鑑定機關先後於99年8 月16日、100 年6 月2 日業分別以興工字第0000000000號、興工字第0000000000號函通知兩造協助辦理現場取樣事宜，難認執行鑽探過程欠缺透明性。

此外，上開鑑定報告之鑑定方法，除收集歷年來臺灣地區卵礫石地層之力學與工程特性及卵礫石地層推進工法之相關之學術研討會論文與期刊論文等資料外，因推進機組前進時，尚具有須將卵礫石擠壓、破碎並排入螺旋管的功能，故利用取樣所得不同粒徑之卵礫石樣品，辦理破碎荷重試驗、室內CBR 試驗及物理管推模型試驗等三種模擬試驗，探討與比較卵礫石地層中，粒徑大小對推進機組掘進工率之差異性等情，有上開鑑定報告附卷為憑（見本院卷五第24至25頁），難認上開鑑定報告之假設條件所作分析報告欠缺正確性，亦無與工程界工期擬定應遵循之經驗法則相悖。

3.被告抗辯招標文件中之鑽探報告書僅供參考，有關工區地質狀況，原告依約應自行負責勘查查證，且系爭工程採推管方式施工，有關推進設備及工法，依約應由原告依其自行勘查地質之實際狀況，本其專業研判最大卵石直徑、礫石儲量、硬度，據以選定適合之推進設備及工法，並負完全責任等語。

固查，本工程特別說明第1條約定：「…。

本工程所有施工機械（包括直線段及曲線段）均採用密閉型機械式，有關設備及工法由乙方選定並負完全責任施工，如無法完成下列區間工程（詳註），則本公司不支付此段推管段（含直線及曲線段）所有之工程施工費用，逕行終止契約依採購法第101條辦理。

…。」

、第21條約定：「本工程之鑽探報告書存置北施處線路二課可供參考，惟投標人仍須自行赴現場勘查並做必要之地質查證，日後施工，概不藉詞鑽探資料未符，另提異議追加工款之要求。

」、第25條第3款約定：「施工前乙方須提報經技師詳細分析，簽證後之推管設備施工計畫書送甲方核備後方可進場施工，請乙方妥為規劃工期，有關推管施工設備計畫書最少須包括下列章節：……。

（三）工地調查：①施工區之地質及地下水調查（含調查結果、研判說明、防範措施等）②施工區及鄰近地上結構物、地下管線暨埋設物調查（含試挖、探測調查結果、研判說明及保護措施等）。

……。」

、推管工程施工說明第6項第1款約定：「推進機頭、應採密閉式面盤，乙方須考慮路線上可能遭遇之地質、地下水及推進能力等因素，選擇能切合實際，順利施工，並具安全、高效率之合適設備。」

等情，有本工程特別說明、推管工程施工說明在卷足按（見本院卷一第15、18至19頁、卷五第410 頁）。

惟查，本工程特別說明第21條係對於追加工程款之限制，與原訂工程期限之風險分配無關。

再者，本工程特別說明第1條係約定系爭工程設備及工法之選定義務及責任歸屬，第25條則係約定原告施工計畫書之提出義務，推管工程施工說明第6項第1款係約定原告具有選擇安全、高效率之合適設備之義務。

然查，原訂工程期限之增加，係訂定原工程期限當時所不能預料，非可歸責於原告等情，業如前述，是本件尚難藉由系爭工程設備及工法之選定義務及責任歸屬、原告施工計畫書之提出義務、原告具有選擇安全、高效率之合適設備之義務，遽認原告對於系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期原訂工程期限之增加具有可歸責事由。

4.承前，原告施作系爭工程因施工現場卵礫石最大粒徑之因素，有增加原訂工程期限3.87倍之必要，顯然原訂工程期限之增加，係訂定原工程期限當時所不能預料，非可歸責於原告，是系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期，尚未因可歸責於原告之事由而逾期。

據此，被告抗辯原告因系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期分別逾期499 、52天，原告應依系爭契約附件之工程採購投標須知第5條給付違約金54,000,000元等語，即非可採。

（二）原告得請求之金額為25,758,768元：基上，第12期工程估驗款為217,457,913 元（未稅），原告依系爭契約第5條約定得請求被告給付之第12期工程款，應依系爭契約附件之工程採購投標須知第6條第1款第2 目按第12期工程估驗款95% 核付，再依系爭契約附件之工程採購投標須知第23條預付款還款保證第3款扣回預付款，而原告於94年5 月11日向被告支領預付款77,142,857元（未稅），被告已付工程款合計104,430,000 元（未稅）等情，為兩造所不爭執之事項，足認原告依系爭契約第5條約定得請求被告給付之第12期工程款26,262,768元（含稅）【計算式：（第12期工程估驗款217,457,913 元×95% －預付款77,142,857元－被告已付工程款104,430,000 元）×（1 ＋稅金5%），四捨五入至整位數】，而原告應給付被告因緊急採購12隻RCP 管墊付費用504,000 元等情，為兩造不爭執事項，是再扣除被告得以抵銷之緊急採購12隻RCP 管墊付費用504,000 元，原告得請求之金額為25,758,768元（計算式：26,262,768元－504,000 元）。

五、綜上所述，系爭工程第4-1 期、系爭工程第4-2-2 期，尚未因可歸責於原告之事由而逾期，而原告依系爭契約第5條約定得請求被告給付之第12期工程款26,262,768元，扣除被告得以抵銷之緊急採購12隻RCP 管墊付費用504,000 元，原告得請求之金額為25,758,768元。

從而，原告依系爭契約第5條約定請求被告應給付原告25,758,768元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即98年10月28日（見本院卷一第47頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；

另依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 陳清怡
法 官 陳振嘉
法 官 溫宗玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 張琬婷