臺灣桃園地方法院民事-TYDV,99,醫,2,20130614,4

臺灣桃園地方法院民事判決 99年度醫字第2號
原 告 劉國建
訴訟代理人 蔡心穎
蔡坊𢄋
被 告 詹益聖
被 告 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院
法定代理人 王正儀
上 一 人
訴訟代理人 黃奕時
上二人共同
訴訟代理人 王自強
巫振輝
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國102 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

本件原告原起訴聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）4,328,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

將判決書內容登載新聞紙（見本院卷一第4 頁、第5 頁）。

嗣於民國101 年3 月3 日具狀變更聲明為：「㈠被告應連帶給付原告5,099,950 元。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。」

（見本院卷二第39頁），核原告上開所為變更僅係單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，要無不符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告因感覺右側大腿骨偶而會疼痛，遂於94年3 月15日前往被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）就診，經訴外人即關節重建骨科施麗媛醫師診斷後，發現原告之右髖關節並無異樣，照射X 光檢查後，亦未發現明確之骨病變，認為僅以藥物治療即可，為求謹慎遂安排轉診運動醫學科醫師即被告甲○○處看診。

被告甲○○於94年3 月29日看診時僅憑94年3 月15日之X 光片即診斷原告為右髖部軟骨磨損，並建議原告應進行髖關節顯微鏡軟骨修復手術，及安排原告於94年4 月6 日進行核磁共振造影檢查，定於94年4 月20日進行上開手術，然被告甲○○於94年3 月29日病歷紀錄係記載「右髖部疼痛排除股骨頭軟骨磨損」（R/O Cartilage wear of femoral head，按病歷上「R/O 」之意係指「排除」）等語，顯與當日被告甲○○向原告說明開刀為最佳治療方式之內容不符。

原告於上開手術後右髖關節疼痛均未見好轉，經被告甲○○多次檢查均無法找出病因，遂於97年3 月28日前往榮民總醫院求診，嗣經該院醫師告知以原告斯時情況根本無需進行顯微鏡軟骨修復手術，且被告甲○○於手術過程中將異物遺留於原告右髖部體內，原告始知悉手術後右髖部仍不斷加劇疼痛之根源，係被告甲○○進行不要之侵入性髖關節顯微鏡盂唇部切除手術，造成原告長期右髖關節盂唇肌持續性疼痛。

㈡被告甲○○於94年3 月29日依同年月15日之X 光片及自己所記載之病歷紀錄，明知原告身體狀況並無軟骨磨損等症狀，無需進行髖關節顯微鏡手術，卻隱瞞重要醫療資訊，故意欺騙並誤導原告進行髖關節顯微鏡手術，且由原告94年4 月11日之核磁共振造影報告觀之，原告之右髖部並無軟骨磨損，僅初步判定右髖部疑似盂唇損傷，無法確定區域性軟骨有撕裂情況。

易言之，原告無需施作髖關節顯微鏡手術，惟被告甲○○未將核磁共振造影報告告知原告，且執意對原告進行不必要侵入性之手術，將原告完整軟骨進行破壞及將原告右髖部盂唇局部切除，被告甲○○顯係故意侵害原告身體。

被告甲○○於手術後將關節鏡儀器之顯微鏡探頭遺留於原告體內，卻在病歷多次謊稱造成疼痛之主因係右髖部有軟骨碎片，並建議原告需再次進行手術取出該遺留物。

被告甲○○為被告長庚醫院之受僱醫師，在其執行職務範圍內，因醫療過失行為造成原告身體健康受到傷害，依民法第188條規定，被告甲○○與長庚醫院應對原告應負連帶損害賠償責任。

另被告甲○○在原告手術後始終隱瞞原告病情，原告對於右大腿之疼痛完全找不出原因，亦不知悉身體持續疼痛係源自被告甲○○之醫療疏失所致，直至97年12月中旬，原告至被告長庚醫院辦公室進行協談時，被告甲○○首度坦承原告體內之異物係關節鏡儀器之探頭，原告於斯時始知悉被告甲○○之侵權行為，故以97年12月中旬作為時效起算點，原告所提本件侵權行為損害賠償請求權未罹於消滅時效。

㈢被告甲○○為長庚醫院運動醫學科醫師，為被告長庚醫院之受僱人，因其執行職務行為為原告進行診療，因而訂立受有報酬之醫療契約，故被告長庚醫院與原告之間，其法律關係為有償委任之法律關係，依民法第535條後段規定，醫院亦應對原告負善良管理人之注意義務；

又被告甲○○為被告長庚醫院之履行輔助人，其關於債之履行有故意或過失時，被告長庚醫院亦應負同一之損害賠償責任。

按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，而有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。

是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。

於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害（最高法院99年度台上字第2428號判決意旨可供參照）。

本件手術同意書係被告於94年4 月19日，由住院部護士轉交給原告及家屬簽署，並非被告甲○○已盡說明手術風險及確實手術項目內容。

且被告甲○○從未詢問過原告及家屬，是否同意進行右髖前盂唇切除手術。

被告甲○○在看診時業已知悉以原告當時狀況無須開刀，當時情形應先進行保守性治療即可，但被告甲○○竟捨棄此保守性治療方式，向原告及家屬故意提供錯誤醫療資訊、誤導、誇大不實，謊稱原告需要進行髖關節顯微鏡修復軟骨手術，這是唯一、也是最佳治癒方式，最誘人是微創手術後絕不再疼痛，致使原告同意開刀，被告甲○○之作為，顯然已經違反身為醫師應盡之告知說明義務。

㈣被告甲○○於101 年9 月間提供給原告之94年3 月29日、同年4 月7 日之中文病歷摘要與該等期日之原始就診病歷記載不符。

被告甲○○於94年3 月29日病歷中並無記載疑似右髖部有軟骨破裂，卻於提供原告之該日中文病歷摘要中記載該症狀。

被告甲○○於94年4 月7 日病歷中記載右髖部疼痛排除軟骨磨損（R/O Cartilage wear of femoral head），並無記載右髖部軟骨破裂等文字，卻於交付原告之該日中文病歷摘要中記載右髖關節緣軟骨破裂症狀。

原告手術後之歷次門診（94年6 月7 日、7 月19日、7 月26日、9 月27日、95年1 月24日、5 月9 日、5 月30日、6 月13日、6 月20日）均無右髖關節緣軟骨破裂之紀錄，惟被告甲○○確卻於日後所出具予原告之中文病歷摘要中記載：右髖關節緣軟骨破裂、術後追蹤等，顯與歷次之原始就診紀錄不符。

㈤行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）編號0990262之鑑定書於「案情概要」記載：「依94年6 月21日門診病歷記載，詹醫生有向病人解釋有異物殘留於髖關節股骨頸內下緣，可能為骨游離體或內視鏡手術器械破碎後之部分結構物」云云，惟94年6 月21日門診時，被告甲○○從未向原告解釋異物可能為骨游離體或內視鏡手術器械破碎後之部分結構物，更從未提及「內視鏡手術器械破碎後之部分結構物」。

病歷係由被告甲○○填寫、由被告長庚醫院所保存，故應由被告甲○○負舉證責任說明如何肯定曾告知原告「遺落內視鏡手術器械」及後續治療補救方式。

又該鑑定書第2 頁第8行指出「94年6 月21日門診病歷記載，被告甲○○有向病人解釋有異物殘留於髖關節股骨頸內下緣，可能為骨游離體或內視鏡手術器械破碎後之部分結構物」等語，然而，既已知悉該異物為何物，卻在鑑定意見以「㈠由所提供X 光片可見到右髖股骨頸附近有一不明物，但無法斷定是何屬性。

㈡從術後磁振造影（MRI)及電腦斷層檢查，仍無法判別該不明物是何屬性。」

顯然鑑定書之意見，前、後矛盾，明顯替被告甲○○卸責。

另依94年7 月20日被告長庚醫院放字第001106號3D影像檢查報告指出：⒈Indicati on: s/p RT hiparthroscopic operation withPain（譯文：右髖節關節鏡手術後的疼痛）。

⒉Impression-(see keyima ges) 譯文：參閱(關鍵影像圖) 其中記載：tingradiopaqu eintra-articularbody（譯文：身體關節腔內有幅射線透不過去微小材料）。

足見被告甲○○早已知悉在原告體內之異物確實是關節鏡儀器之探頭器，蓋只有金屬製、陶瓷類的關節鏡儀器之探頭，輻射無法穿透，可見原告體內之異物確係關節鏡儀器之探頭器，被告甲○○之醫療行為顯有過失。

㈥被告甲○○於97年12月中旬在被告長庚醫院行政人員辦公室第一次協談時，首度坦承原告體內之異物是關節鏡儀器之探頭，故該不明物為被告甲○○進行手術時所遺留在原告體內之關節鏡儀器電燒的探頭，已可確定。

又依94年7 月20日MRI 核磁顯影共振檢查報告單說明：「Impression-: post MRarthrography preparation for recurrent larbal pain after athroscopic surgery. （譯文: 臨床診斷: 是因盂唇手術後持續復發性疼痛）」，以及「Indication- S/PR Thiparthroscopic operation with Pain （譯文: 跡象顯示：右髖關節進行關節鏡手術疼痛）」。

從而，原告右髖部疼痛原因依該核磁顯影共振檢查報告，為盂唇手術後持續復發性疼痛以及右髖關節進行關節鏡手術疼痛，核與鑑定書鑑定意見「綜合上述發現，病人右髖疼痛應與該不明物無關，而與右髖關節唇破裂即關節軟骨退化有關」，完全不符。

㈦綜上，爰依民法侵權行為及債務不履行之法律規定請求被告連帶賠償減少工作收入2,683,950 元、減少租賃收入1,236,000 元、精神慰撫金1,180,000 元等損失。

並聲明：⒈被告應連帶給付原告5,099,950 元，暨起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠原告係於94年3 月29日至被告甲○○門診，主訴右髖部因跌倒導致疼動嚴重已逾兩個多月，經其他醫師診治及吃藥、復健治療皆無效果，經被告甲○○施以詳細理學檢查及問診後，認其右髖關節問題嚴重，疑似右髖關節髖臼韌帶破裂，並再安排MRA （磁振顯影劑攝影）檢查確認。

94年4 月6 日，原告經施行MRA 檢查顯示右髖關節髖臼韌帶破裂，與臨床診斷吻合，考量原告已經保守治療（吃藥及復健治療）皆無效果，遂建議施行右髖關節鏡手術，術前除詳加與原告及其家屬說明、解釋該髖關節手術之適應症、手術風險及併發症等，並交付手術同意書，經原告同意及簽名後，方安排於94年4 月19日住院，翌日即94年4 月20日施行髖關節鏡手術，術中並發現右髖關節髖臼韌帶破裂及股骨頭軟骨外傷性部分磨損，經施以正確關節鏡手術治療步驟後，原告術後良好，並於94年4 月26日出院。

基上，被告甲○○係依據原告之臨床症狀及相關檢查結果，予以綜合評估後施行手術治療，並確已向原告詳加告知及說明相關風險，相關手術治療及手術後照護均遵循醫療常規，故原告身體健康傷害結果與被告甲○○所為之醫療行為不具因果關係，且本案業經醫審會鑑定認被告甲○○所提供之醫療行為符合醫療常規，並無任何疏失不當之處。

又本件醫療契約當事人（被告長庚醫院）之履行輔助人（被告甲○○）所為之醫療行為符合醫療常規，並無醫療疏失，自難認定被告長庚醫院應就其受僱人之行為負擔債務不履行之不完全給付責任。

㈡縱被告甲○○於原告之醫療過程中，有告知未盡之情事，然醫療行為暨係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具可歸責性。

換言之，說明告知義務之未踐行並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，需醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能（台灣高等法院臺中分院95年度醫上字第4 號判決要旨參照）。

故縱被告甲○○有未詳加告知之情事，仍需原告確實舉證相關醫療歷程有何疏失不當，且受有何種損害，否則自應認被告不應負損害賠償之責。

再者，本件自94年4 月20日施行手術治療起迄今已逾2 年，且原告自95年7 月19日起知悉此事，故據原告所陳事實，本案原告即使有損害賠償請求權，亦已罹於時效。

並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉若受不利益判決，請准供擔保後免假執行。

三、原告主張其因右側大腿骨偶會疼痛，於94年3 月15日至被告長庚醫院求診，經施麗媛醫師診斷後發現並無異狀，乃將原告轉診運動醫學科之被告甲○○醫師，而被告甲○○僅憑X光片未輔助任何相關報告即診斷原告為右髖部軟骨磨損，並於94年4 月20日為原告進行髖關節顯微鏡軟骨修復及盂唇局部切除手術，惟由94年4 月11日核磁共振造影報告觀之，原告右髖部並無軟骨撕裂之情況，僅為右髖疑似盂唇撕裂，然被告甲○○未經原告或家屬之同意即對原告進行不必要之侵入性髖關節顯微鏡「右髖骨部軟骨破損修復磨平」及「盂唇局部切除」手術。

又被告甲○○於施行上開手術後疏於檢查竟將關節鏡探頭器遺留於原告右髖部，導致原告右髖關節骨頭無法正常活動、行走痠痛、跑跳上下樓梯均有困難等情，認被告甲○○醫師應負侵權行為損害賠償責任，而被告長庚醫院與原告有醫療契約關係，因履行醫療義務時有疏失，同應負債務不履行之損害賠償責任。

而被告則以上揭情詞置辯。

經查：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條、同法第188條第1項前段各定有明文。

次按，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；

醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任；

93年4 月28日修正公布之醫療法第82條定有明文。

上開立法目的在於因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；

但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明，是醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院97年度台上字第741 號裁判意旨可資參照）。

再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號判例意旨足資參照。

因此，本件原告之請求之成立，即以被告甲○○醫師有過失為前提。

㈡經本院依職權囑託行政院衛生署醫事審議委員會就：「⒈原告表示手術後經常有髖關節骨頭無法正常活動、行走痠痛、跑跳上下樓梯均有困難，是否與被告甲○○手術後遺留異物於原告劉建國體內有因果關係？或因被告上開行為，造成原告何損害？⒉依照94年3 月間病人乙○○病歷及X 檢測之結果，是否可研判出病人疑似患有『股骨頭軟骨磨損』即『右大腿髖關節軟骨破裂磨損』之症狀？⒊病人乙○○94年3 月29日之病歷中，病歷內中段所載之英文病歷，究係指『右髖部疼痛排除股骨骨頭軟骨磨損』抑或『右髖部疼痛疑似股骨骨頭軟骨磨損』？⒋依94年4 月6 日進行X 光及核磁共振檢查結果，第4 點說明：沒有辦法確定區域性軟骨有撕裂的情形，是否仍可得出病人確有軟骨磨損、破損情形之結論〈即Impression：A-S aceatbular labral taers 之結論是否合理〉？⒌依病人乙○○94年3 、4 月間之病歷，當時病人右大腿所受傷勢，被告認為病人有進行『髖關節顯微鏡（應為內視鏡）軟骨修復手術』必要之判斷是否合理？病人右大腿所受傷勢是否僅靠服用藥物及進行物理治療即可治癒？⒍被告為病人乙○○進行『髖關節顯微鏡軟骨修復手術』後，在縫合傷口前，是否應注意檢查有無手術醫療器具或物品仍遺留在病人體內？⒎本件被告將疑似關節鏡頭探頭之金屬碎片遺落在病人肌肉層中，該金屬碎片是否會造成病人右髖關節疼痛、反覆發炎或其他傷害？被告於診療過程中，是否有其他疏忽或違反醫療人員注意義務情事？」等事項為鑑定：嗣該委員會分別於100 年9 月20日、102 年3 月22日函覆鑑定書之鑑定意見為：⒈由所提供X 光片可見到右髖股骨頸附近有一不明物，但無法斷定是何屬性。

從術後磁振造影（MRI)及電腦斷層檢查，仍無法判別該不明物是何屬性。

該不明物體積小，其所在位置並非位於活動關節面上，亦非位於關節承載重量之處。

且依術後核磁共振造影檢查（MRI)結果，發現右髖有關節唇破裂，而於不明物附近並無明顯發炎現象。

綜合上述發現，病人右髖疼痛應與不明物無關，而與右髖關節唇破裂及關節軟骨退化有關。

總結：⑴長庚醫院甲○○醫師為病人進行關節鏡手術，治療右髖關節唇破裂及軟骨磨損之手術決定，並無不當之處。

⑵以目前資料，無法判定該不明物之屬性。

⑶病人右髖疼痛應與該不明物無因果關係。

⒉依病歷紀錄記載，94年3 月15日及同年3 月29日病人之主訴及身體診察項中，髖關節屈曲旋轉測試（Patrick test）結果呈陽性（異常）反應，另髖關節屈曲外轉測試（Flexion+External rotation ）結果皆呈陽性（異常）反應，再加上X 光檢查結果髖關節無骨折或退化性關節炎之結果。

綜上，可研判疑似有「髖關節髖臼唇瓣破裂」、「髖關節軟骨破裂磨損」、「股骨頭軟骨磨損」或「髖關節腰髂肌腱炎」等髖關節疾病。

⒊依病歷記載，題示所稱之94年3 月29日英文記載部分，經查閱骨科門診章核對日期，應為94年4 月7 日之病歷紀錄記載內容，而非94年3 月29日。

其全文如右，「MRI ：AS tear」應譯為磁振造影檢查結果顯示右側前上方破裂（係指髖臼唇瓣）。

另「R/O cartilage wear of femoral head」之英文縮寫「R/O 」，依醫療常規，應譯為無法排除或須排除或懷疑、疑似語意。

因此，該病歷所載之英文紀錄，係指「右髖部疼痛，疑似股骨頭軟骨磨損」。

⒋⑴「A-S acetabular labral tears 」之中譯為前上方髖臼唇瓣破裂，與「區域性軟骨磨損、破損、撕裂」非相同之診斷。

因軟骨與髖臼唇瓣並非相同之解剖結構，因此屬不相同之疾病。

另軟骨磨損之英文應為cartilage wear，而非A-Sac etabular labral tears。

⑵依X 光及磁振造影檢查（MRA ）等檢查結果報告，難以確認區域性軟骨有撕裂之情況下，可依病人之主訴、身體診察項中髖關節屈曲旋轉測試（Patric k test ）結果呈陽性（異常）反應，髖關節屈曲外轉測試（Flexion+External rotation ）及髖關節屈曲內轉測試（Fl exion+Internal rotation）結果皆呈陽性（異常）反應，再加上X 光檢查結果顯示髖關節無骨折或有退化性關節炎之情形。

綜上，可研判病人疑似有「髖關節髖臼唇瓣破裂」、「髖關節軟骨破裂磨損」、「股骨頭軟骨磨損」或「髖關節腰髂肌腱發炎」等髖關節疾病。

⑶最直接且正確之診斷，仍須仰賴手術者之直接目視（經由關節鏡、內視鏡）、以手或器械探觸病灶結構及取下部分病灶進行病理切片檢查，方能為最正確之疾病診斷。

因此，本案雖磁振造影檢查結果報告之第4 點，說明無法確認區域性軟骨有撕裂之情形，惟仍可經由其他診斷方法得知病人確有軟骨磨損或破損情形之結論。

⑷有關「Impression：A-S acetabular labral tears 」之結論在該磁振造影檢查（MRA ）報告第2 點說明：「contrast fill-in(A-S)anterosuperior acetabular labrum, indicating labral tears」（中譯：對比顯影劑填充入前上方髖臼唇瓣顯示唇瓣破裂），已證實病人有髖臼唇瓣破裂之損傷。

⒌依病歷紀錄記載、身體診察及磁振造影檢查等各種結果，顯示診斷為髖關節前上方髖臼唇瓣破裂及疑似股骨頭軟骨磨損。

此2 種傷勢若經保守治療（包括藥物、物理復健）無效，而進行包括「髖關節顯微鏡（實為內視鏡）軟骨修復手術」在內之外科手術治療，符合醫療常規。

⒍任何手術治療後，須小心注意手術器械、針頭及紗布等物品有無遺留病人體內，故仔細清點數量、審視手術器具及其微小配件之完整性實屬必要，惟部分遺留物，例如關節鏡之打磨探頭碎片，雖已盡量注意，仍有無法避免碎片遺留於體內之風險。

⒎⑴依異物遺留存在之股骨頸內下緣位置及其大小加以判斷，病人術後髖關節疼痛之症狀與該異物無關，其症狀係與唇瓣破裂之病灶有關。

⑵術後異物遺留最常見之後遺症多為發炎反應，惟仍視異物之大小及材質特性而定，一般而言，病人自身之碎骨片、殘骨不會誘發發炎反應。

而醫源性材質，端視其大小及質料，其中陶瓷、金屬皆不易引發發炎反應。

⒏依長庚醫院病歷及台北榮民總醫院病歷（含X 光影像光碟）等紀錄，尚未發現有其他疏失之處或違反醫事人員注意義務之情事。

㈢上開鑑定結果，有行政院衛生署100 年9 月20日、102 年3月22日衛署醫字第0000000000、0000000000 號函附編號0990262、0000000 醫審會鑑定書在卷可參（見本院卷一第301頁至第303 頁，卷二第112 頁至第116 頁）。

而本院審酌行政院衛生署為全國醫療機構之中央主管機關；

其所轄設之醫事審議委員會係由醫事、法學專家、學者及社會人士擔任委員，且此委員會為醫事方面鑑定之專業機構，職務內容已明定包含司法或檢察機關之委託鑑定，此觀醫療法第98條第1項第4款、第100條之規定即明。

故其專業能力無庸置疑，且此委員會與兩造復均無何利害關係，自應認並無偏頗任何一方之嫌，原告空言認該鑑定報告不足採信，顯不可採，是本院認為此委員會所為之上開鑑定意見，確實可信。

是依上開鑑定意見所示，被告甲○○醫師於94年4 月20日為原告施行系爭手術所為之醫療處置，已盡相當之注意義務，並無違反醫療常規之處。

又原告雖主張被告甲○○前已承認本件手術後所遺留其體內之異物為關節鏡探頭之金屬碎片等情，為被告所否認。

參酌鑑定意見認定「依異物遺留存在之股骨頸內下緣位置及其大小加以判斷，病人術後髖關節疼痛之症狀與該異物無關，其症狀係與唇瓣破裂之病灶有關」等語（見本院卷二第115 頁反面），則縱認原告上開所述為真，亦與原告手術後經常有髖關節骨頭無法正常活動、行走痠痛、跑跳上下樓梯有困難等症狀無關。

㈣至原告雖主張被告甲○○未經其同意即逕為其施作「右髖骨部軟骨破損修復磨平」及「盂唇局部切除手術」云云，然依上開鑑定意見第2 點所述，經由被告甲○○之問診及身體診察（即髖關節屈曲外轉、內轉測試）後，加上X 光檢查結果，可研判原告疑似有「髖關節髖臼唇瓣破裂」、「髖關節軟骨破裂磨損」、「股骨頭軟骨磨損」等髖關節疾病，且依94年4 月7 日門診病歷記載，右髖部疼痛疑似股骨頭軟骨磨損，磁振造影檢查(MRA) 結果右側前上方破裂（係指髖臼唇瓣），被告甲○○遂建議施行右髖關節鏡手術等情（見本院卷二第114 頁），依病歷記載，被告甲○○對原告之診斷為「右髖部疼痛疑似股骨頭軟骨磨損」，且磁振造影檢查(MRA )結果為髖臼唇瓣破裂，再依原告所簽署之關節鏡手術同意書，亦可得知醫師確有向原告解釋各項檢查處置之施行原因及必要性、可能發生之併發症及危險（可能之不當反應）等情，則原告於94年4 月19日所簽署之關節鏡手術同意書，其同意施作手術之內容自應包含「右髖骨部軟骨破損修復磨平」及「盂唇局部切除手術」，原告上開所述，洵難憑採。

此外，復無其他證據足資證明被告甲○○醫師有原告所主張之醫療疏失上之故意或過失不法侵害行為，是本院認為原告所主張被告甲○○醫師於診斷、治療原告之過程中有過失，應與事實未符，尚難採信。

㈤按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

再上開民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號判決意旨參照）。

查本件被告甲○○醫師既無醫療疏失而毋庸負擔侵權行為損害賠償責任，已如前述，則參酌前開說明，其僱用人即被告長庚醫院，自無庸依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任。

㈥原告復主張被告未依債之本旨履行債務，故就本件醫療契約之履行，被告長庚醫院自應就被告甲○○之過失，負同一責任，而依民法第227條、同法第227條之1 規定，訴請被告等連帶給付云云。

然上開債務不履行之損害賠償請求權，仍須債務人有違約不履行契約上之義務，且其未履行契約上之義務有可歸責之原因，致請求權人受有損害之情形。

惟查：本件被告甲○○對原告之診療既符合一般醫療常規，並無醫療疏失之處，業如前述，足認被告長庚醫院非為不完全給付，亦無可歸責之事由，自難令被告長庚醫院負債務不履行之損害賠償責任。

再者，原告對於前揭有利於己之事實，迄今並未提出任何積極證據以實其說或供本院審酌，足徵原告前揭債務不履行之主張，應不可採。

㈦原告另主張被告甲○○未善盡病歷詳實記載之義務云云，經查，醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

醫師法第12條固有明文。

惟依同法第29條規定，未依上開規定製作病歷者，乃主管機關應對醫師處以罰鍰之問題。

如無其他證據足資證明醫師對病患進行醫療行為之過程中，有何因疏失而導致病患權利受損之情況下，自無從單憑所製作之病歷有違反上開行政上規定之情事，即推論醫師應對病患應負侵權行為之民事損害賠償責任。

原告雖主張被告甲○○所交付原告之中文病歷摘要記載原告「疑似右髖部軟骨破裂」為不實記載云云，然醫審會之鑑定報告既認定「可研判病人疑似有『髖關節髖臼唇瓣破裂』、『髖關節軟骨破裂磨損』、『股骨頭軟骨磨損』或『髖關節腰髂肌腱發炎』等髖關節疾病」、「仍可經由其他診斷方法得知病人確有軟骨磨損或破損情形之結論」等語（見本院卷二第115 頁），則被告甲○○於交付原告之中文病歷摘要所記載之事項即屬真正，並非不實，則原告上開所述，亦屬無據。

四、本件原告既無法舉證證明被告甲○○有何過失醫療之行為，本件其餘「本件原告損害賠償之請求，是否已罹於消滅時效」及「原告請求賠償之損害及金額是否有據」之爭點，即無再予論述之必要。

又本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。

五、綜上所述，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告負擔損害賠償之責，為無理由，應予駁回；

又原告之訴既經駁回在案，則其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文所示。

中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 邱 仲 騏