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臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第344號
原 告 旭慶營造股份有限公司
法定代理人 李劍美
訴訟代理人 吳玲華律師
林世祺律師
被 告 桃園國際機場股份有限公司
法定代理人 李劍美
訴訟代理人 張榮宗
戴銘
劉志鵬律師
吳詩敏律師
上列當事人間請求返還保固金事件，本院於民國101年5月22 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告之法定代理人原為葉匡時，嗣於本院審理中先後變更為郭蔡文、李劍美，有該公司變更登記表及基本資料在卷可稽（見本院卷三第13頁至16頁；
第81頁至82頁）；
原告依法聲明承受訴訟，於法並無不合，自應准許。
二、原告前向被告之前身即交通部民用航空局中正國際航空站（下稱中正航空站）投標取得其公開招標之「中正航空站增設第一航廈無障礙電梯工程」（下稱系爭工程）採購案，雙方並簽訂工程採購契約乙份（下稱系爭工程合約）。
嗣中正航空站改組為股份有限公司型態，並由經濟部商業司以民國99年11月1 日經授商字第00000000000 號函核准在案，有被告公司變更登記表可證。
而依國際機場園區發展條例第18條第2項之規定，由被告繼受中正航空站與第三人簽訂之契約，並繼受一切權利義務。
是原告與中正航空站所簽立之系爭工程合約即應由被告繼受，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於95年7月5日向被告之前身即中正國際航空站承包系爭無障礙電梯工程，有系爭工程合約書可稽。
嗣該工程於95年7 月7 日開工後，於96年2 月間完工，並於同年5 月10日完成驗收。
上開工程驗收後，原告乃依約提出附表兩張定期存單予被告作為保固保證金，並向華南銀行中和分行辦理質權設定在卷。
嗣系爭工程之保固期間2 年已於98年5 月10日屆滿，依系爭工程合約第14條約定，保固保證金於保固期滿一年且無待解決事項後30日內退還另外百分之50。
被告自有返還系爭定期存單予原告，並通知華南銀行中和分行該定期存單質權已消滅之義務。
㈡被告及其所委任之王勁台建築師設計之圖說，桃園機場二樓至三樓之樓板高度約為244CM 至257CM ，而依原始設計圖關於二樓至三樓之樓板高度卻標注為389CM ，兩者間之誤差高達145CM 至132CM ，是依原始發包設計圖根本無法進行現場實際施作，原告發現系爭設計圖錯誤後，通報王勁台建築師事務所及被告公司，嗣原告依依王勁台建築事務所之指示，先將A6侯機室之電梯施工大樣圖送王勁台建築事務所及被告審核通過，先施作A6侯機室部分之工程，經被告及王勁台建築師認無問題後，始再送其餘8 座電梯之施工大樣圖，並施作其餘8 座電梯；
是被告及王勁台建築師既已同意上開施工圖說，足見被告及王勁台建築師已同意系爭工程之OH值已變更，而原告係按變更後設計圖說施作，自無違約及給付瑕疵可言。
㈢被告驗收人員即證人洪義雄證稱：原告確實有依變更後設計圖施工，系爭電梯並無未按圖施作之情形；
證人鄭蒼煇證稱：原告施工確實符合竣工圖，系爭電梯並無未依圖施作等語。
是被告職員即證人洪義雄、鄭蒼煇依變更通過之施工圖驗收，其中就電梯OH值是依結構圖驗收，而非依各套圖中電梯詳圖之OH值驗收。
被告一直以變更設計圖電梯詳圖中OH值混淆鈞院之視聽，殊屬不該，且與前開證人之詞言不符，實無可採。
㈣依被告所提出設計圖（卷一第 115 頁）、變更設計圖（卷一第 124 頁）或是竣工圖（卷一第 97 至 101 頁）所附者皆為電梯設備圖，電梯設備圖目的在標註電梯設備規格，而非作為電梯結構施工之用，因此電梯設備圖並未標注電梯結構各部分之尺寸，其圖說上之 OH 值不具意義，故原告未作修改，而係直接套用設計圖電梯圖施作。
又 OH 值是指電梯鋼構中平台底部至頂部，是屬於電梯結構部分，因此在結構圖中才會標註結構各部位之尺寸，此觀諸被告提供予中華建築公共安全學會之變更設計圖以及竣工圖，關於鋼構平面圖中就有標註電梯結構各部分之詳細尺寸，即可證明原告施工確實係依結構圖施工。
再者依施工圖、竣工圖以及現場尺寸圖三者尺寸相同，足證原告係按圖施作，並未違反圖示之OH值。
可知原告所施作系爭9 座電梯OH值已符合變更設計圖之圖示，所以被告及王勁台建築師才會合格驗收。
㈤被告事後將系爭九座無障礙電梯重新委託三德機械技師事務所重新設計，並非按原始發包設計圖重新施作，將電梯車箱再提高65CM-70 CM，並將車箱頂部燈具拆除，讓車箱、馬達及屋頂板空間完全壓迫至沒有空間，已使系爭工程有嚴重安全之虞。
可見被告深知依原始發設計圖存有重大缺失，才會重新設計發包施工。
又本件送台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認為原告無須負違約保固之責。
㈥綜上所述，原告依被告變更後設計圖施作，並完成驗收無誤，足證原告已依約履行，並無違約，被告主張原告之施作已違反建築技術規則設計施工篇云云，就此部分原告否認之，縱系爭工程有坡度過陡之瑕疵，亦是依被告指示所致，原告依法無須負責。
爰依系爭工程合約第14條請求返還保固金等語。
並聲明：被告應返還原告如附表所示之華南銀行中和分行定期存款存單兩張，並應通知華南銀行中和分行其對上開存單之質權已消滅。
二、被告抗辯：㈠按系爭工程合約第16條第2項約定：「保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。
所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」；
再依原告所提出工程保固書記載：「．．在保固期二年內（自96年5 月10日至98年5 月09日止）因瑕疵不符合工程契約規定，本公司願負修復及費用之責」，依上開規定可知，於保固期間發現原告未按圖施作，原告即應負保固責任。
㈡依下列設計圖說可證明，系爭9 座無障礙電梯之「OH值」均為3,650mm ，並無變更設計：⑴被證6 號第3項原設計圖之「A1,A6, A7,B4,B5 圓型鋼構玻璃透明電梯（圖號A3-1）；
⑵被證7 號第3 頁「A4、A5、B7、B8圓型鋼構玻璃透明電梯（圖號A3-2）」，明確標示「OH =3,650 」（單位mm）。
⑶變更設計圖：即被證8 號第4 頁之「電梯詳圖㈡（圖號E-2）」，亦標示「OH（3F）=3,650」（單位mm）。
⑷再者，原告依前揭變更設計圖自行繪製後提出之施工圖及竣工圖，亦均顯示OH值為3,650mm ，是系爭工程之OH值並未變更，至為明確。
另施工圖：被證23號第5 頁原告就系爭9 座無障礙電梯送審通過之「電梯施工圖及電梯式樣」，同樣標示「OH（3F ）=3650」（單位mm）。
⑸竣工圖：即被證9 號第4 頁「電梯詳圖㈡（圖號E-2 ）」，亦標示「OH（3F）=3,650」（單位mm）。
㈢系爭9 座無障礙電梯之OH值均為3650 mm 。
然觀諸原告與王勁台建築師共同簽認之被證3 號「增設第一航廈殘障電梯工程現場量測數據表」之記載可知，系爭9 座無障礙電梯之現場OH值落在3695mm至4060mm間，原告未按圖施作，至為明確。
再者，系爭工程95年設計時之建築技術規則設計施工編第十章公共建築物行動不便者使用設施第171條規定，若供行動不便者使用之坡道高低差為35公分以下，坡度（即高度與水平長度之比）不得超過1/8 ；
若高低差超過35公分、50公分以下者，坡度不得超過1/9 ；
若高低差超過50公分、75公分以下者，坡度限制為1/10。
依原設計圖所示，系爭9 座無障礙電梯坡道高低差為29公分，依上開建築技術規則設計施工編第171條規定，此9 座無障礙電梯之坡道坡度不得超過1/8 。
惟因原告未按圖施作OH值，自行調整無障礙電梯之昇降機停留高度，致上開9 座無障礙電梯現場量測之坡道高度差落在3560mm至7000mm間，坡道坡度落在1/5.97至1/7.9 2之間，均超過法定限制之1/ 8，因原告未按變更設計圖、變更設計施工圖施作OH值，致造成系爭9 座無障礙電梯之坡道坡度過陡違反建築法規，影響行動不便者之安全，被告乃依約追究原告之保固責任，於法有據。
㈣又依兩造及設計監造單位王勁台建築師事務所合意委任之鑑定單位中華建築公共安全學會提出之鑑定報告書，亦認定原告未按圖施作。
另行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷及台北高等行政法院101 年訴字第61號判決均判認原告未依約履行保固責任，是原告請求顯無理由。
並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠被告於95年間辦理系爭（無障礙電梯）工程投標案。
嗣原告得標，兩造並於95年7 月5 日簽訂系爭工程合約，約定工程總價為4,225 萬元。
嗣兩造於96年3 月15日簽訂第1 次變更設計契約，追加工程款465 萬1,686 元，有系爭工程合約及第一次變更設計圖在卷可稽（見本院卷一第8 頁至第41頁；
卷二第121頁至第124頁）。
㈡系爭工程於95年7 月7 日開工，於96年2 月5 日完工，並於同年5 月10日驗收合格，有驗收紀錄及工程結算驗收證明書在卷足憑（見本院卷一第42頁至第44頁）。
㈢原告於系爭工程驗收後，提出附表系爭定期存單作為工程保固之保證金之用，有系爭定期存單質權設定申請書、覆函在卷可稽（見本院卷一第 45 頁至 50 頁）。
㈣系爭工程保固期間內，被告發現其中 A1、A4、A5、A6、A7、B4、B5、B7、B8等9 座候機室之無障礙電梯，存有坡道坡度過陡之瑕疵，惟多次函知原告改善未果。
被告於100 年3月30日以桃機維字第0000000000號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報。
原告不服提起異議，經被告100 年4 月26日桃機維字第0000000000號函復異議處理結果，仍維持原決定，原告復提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）100 年11月18日訴0000000 號採購申訴審議判斷書作成：「有關政府採購法第101條第1項第9款刊登政府採購公報部分，申訴駁回；
其餘申訴不受理。」
之決定。
原告遂依法提起行政訴訟，嗣經台北高等行政法院101 年訴字第61號判決原告敗訴在案。
㈤系爭工程因有坡度太陡之瑕疵，被告遂委託三德機械技師事務所規畫設計改善工程，並分別於100 年7 月12日、同年7月15日公開招標在案，有委託契約及公開招標公告影本在卷足稽（見本院卷一154 頁至167 頁），嗣並進行改善工程完畢。
四、本院判斷原告主張伊為被告承作系爭工程業已完工，並驗收合格在案，伊已依約開立附表所示系爭兩張定期存單作為保固保證金，現保固期間已滿，被告自應返還系爭定期存單，並通知銀行質權已消滅云云。
此為被告所否認，並以前詞置辯。
是本件應予審究者厥為：原告所施作系爭9 座無障礙電梯之工程，是否未按圖施工致生坡度過陡之瑕疵？原告是否經被告通知保固而未盡保固責任？被告依約得否拒絕返還保固保證金？原告請求返還系爭定期存單，是否理由？經查：㈠原告是否有依約按圖施作？⒈原告雖主張系爭工程按期開工後，發現工程設計圖有誤，預定施工處無施作無障礙電梯之條件，遂通報被告及監造單位王勁台建築師，經協議後由原告先繪製A6侯機室電梯之施工大樣圖供被告及建築師審核同意後，始進場先施作A6侯機室之電梯工程，經被告及王勁台建築師均認無問題後，始再提出其餘8 座電梯之施工大樣圖供審核無誤後再行施作，是原告係按圖施工，並無未按圖施工違約情形云云，並提出原證8 及100 年10月5 日準備狀所附之王勁台建築師簽認之施工大樣圖、被告及王勁台核認備查函等為證。
惟依系爭工程設計監造之建築師即證人王勁台於行政法院審理時到庭具結證稱：「系爭工程並無由原告得標後，施作過程曾發生因原契約圖說樓高標示錯誤，及忽略建築技術規則建築設計篇第六章升降設備第二節升降機第110條頂部安全距離需1.2m的設計規範，導致原告無法按照原始圖說施作，經過原告及證人業主討論後，變更設計及施工圖的情形」；
「系爭工程亦無圖上標示樓高3,360mm ，但實際樓高只有3,312mm ，導致協商需要由原告先行試做A6電梯，原告畫出A6之施工大樣圖，報由證人及被告核准後，試作完成A6，認為無問題後，再行施作其餘八座電梯之情形」；
「原告沒有跟我反應過樓高標示錯誤，不符合建築技術規則，所以要變更設計」、「系爭工程並沒有針對變更設計協商，也沒有說要變更設計。
該圖說（即原告所提出施工大樣圖等）就是由原告直接來跟我報審，後來有經過我同意。
因該等圖說之升降道有四個玻璃面，而原設計是六個玻璃面。
升降道從外觀來看是一個圓柱體，從下到上分做四段。
玻璃無法延伸到那麼長，所以分成四段。
他們申報是作成四段，這不影響我的設計，所以我就同意。
該等圖說與OH值無關，所以我不知道OH值會因而變更。
因原告所提鋼構報審圖，只是把原始設計的玻璃從六面變更為四面，與證人原始設計的精神並無違背，所以我就同意了」等語綦詳（見行政法院101 年訴字第61號卷一第151 至153 頁）；
再細繹原告於行政法院所提出原證4 及其於該院101 年6 月18日所提準備一狀附件2 及原證11-2等施工大樣圖，其上均記載係此屬系爭9 座電梯之鋼構報審圖，而非電梯工程圖，業據本院依職權調取台北高等行政法院101 年訴字第61號判決卷證查閱屬實，原告對此亦不否認，復稽之上揭設計監造建築師王勁台之證詞，可知原告於工程開工後之所以提出上開系爭9 座電梯工程之電梯鋼構圖報審，係因為將原所設計之電梯外觀之圓形鋼構由原六面設計改為四面設計，不涉及將OH值變更為非3,650mm ，此衡之上揭系爭9 座電梯工程之鋼構報審圖說，確均無OH值為何之記載，堪信設計監造建築師王勁台上開證述內容，應屬可信。
是依王勁台建築師所證，堪信原告所提出之上揭施工大樣圖說，僅係電梯之鋼構報審圖，亦僅將電梯之鋼構外觀由六個玻璃面變更為四個玻璃面，並無原告所主張，開工後發現預定施工處無施作無障礙電梯之條件，經原告與被告及設計監造單位協調後，決定由原告依A6候機室為範例，繪製放大版施工圖供被告及設計監造單位審核同意後，先進行A6候機室鋼玻璃結構承場及空橋之施工，完工後並經被告及設計監造單位勘驗同意後，原告復將其餘8 座候機室之施工大樣圖呈報審核同意後，始進場按圖施作之情事，原告此部分主張，顯與事實不符，殊無足採。
⒉另觀諸原告於本院審理中所提出原證11施工大樣圖係屬「圓型鋼構電梯須增設電梯控制箱工程」之施工圖；
再觀諸原證12，原告所報備者係「空橋及玻璃欄杆工程」之施工圖，然細閱原告所提之上揭圖說，其上均無OH值為3650 mm 之記載，已如上述，反觀本件無論係原設計圖說、電梯工程施工圖集（見被證六、七，本院卷一第115 頁至120 頁），或嗣兩造第1 次變更設計契約，所另設計之第一次變更設計圖說（見本院卷一121 頁至第124 頁），系爭9 座電梯之OH值均定為3,650mm 並無變更；
又依原告所自行繪製並送設計監造建築師王勁台及被告審核同意之施工圖說即被證23之電梯施工圖及電梯式樣圖說（見本院卷二97至101 頁）、及原告於系爭工程完工後所繪製提送之工程竣工圖說（見本院卷一125頁至128 頁），對於系爭9 座電梯之OH值亦均記載為3,650mm ，顯見系爭工程之系爭9 座無障礙電梯自原始設計至施工，以至竣工後之OH值，均定為3,650mm ，原告對此亦不曾提出異議，顯然於原告主觀認知上亦認依其所自行繪製並送設計監造建築師王勁台及被告審核同意之施工圖說即電梯施工圖及電梯式樣圖說之OH值為3650mm，是原告於系爭9 座電梯工程完工後，經被告發現系爭9 座電梯工程之OH值並非契約所約定之3,650mm ，致有坡度過陡之問題，要求原告負起工程保固責任，依約改善之際，始執其上開所提出施工大樣圖爭執系爭9 座電梯工程之OH值已經設計監造建築師王勁台及業主即被告核定變更已非為3,650mm 云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。
⒊至原告雖主張其所提出施工大樣圖雖係系爭 9座電梯工程之鋼構圖說雖非電梯圖說，但由其上所標記之相關數據，已然得推算出系爭9 座電梯工程之OH值已非3650mm，設計監造之建築師王勁台及被告仍審核通過，自係同意原告變更系爭9座電梯工程之OH值云云。
惟經設計監造建築師王勁台於行政法院證稱：「鋼構圖本身與OH值無關，OH值是與電梯圖有關。
所以鋼構圖沒有在審查OH值，圖面也沒有顯示OH值為多少。
OH值就是要依照3650mm施作。
OH值如果大於3650mm會使得坡道變陡。
鋼構報審圖有作立面調整，六個面變成四個面，同時也報審鋼材的規格與尺寸，這部分都是比原設計交代的更清楚。
電梯報審圖，因為廠商採購電梯時，採購的機型可能與原設計有所差異，所以必須重新報審，確定所採購的機型規格是我們認為可以接受的。
報審是工程一定要的階段，是在檢視實際施作的是否與設計規格規範相符合。
所以是一個檢核的動作，不是去翻案。
我們所審核通過是確認他的規格、規範符合我的原設計要求。
所以應該不算是違約。
原證11之2第1 頁（即上揭行政訴訟卷外放證物卷第42頁）最左側雖然有標示數值，但是不能根據該數值計算出OH值。
圖面顯示的是立面分割尺寸，這些尺寸都是裝修面的尺寸，不是結構尺寸，所以不能把這些數值加總作為OH值。
坡道架在鋼構上面，通常還會用高度調整角或是墊片來調整OH值等於3650mm的精準度，這張圖並不是顯示接合點的圖面，所以不能用該張圖來反算OH值為何。
設計圖設計OH值為3650 mm ，就應該要用這個數字來施作，施作起來可能會有一點點誤差，但法規就誤差值訂有容許範圍，但該誤差值很小，因為就不同情況有不同誤差值。
本件爭議在OH值，OH值是電梯的規格，所以我審圖的時候，是以電梯送審圖為準，不會是以鋼構送審圖為準。
鋼構送審圖是審核設計調整六面變成四面的問題，及鋼構規格，所以不會去合計他的尺寸。
而且當時送審的鋼構送審圖是A3規格，這些數據都很小，不易辨識，所以更不可能去加總這些數字。
鋼構送審圖如果要當作可以計算OH值的話，那當時送審時我就要去注意所有的每一個尺寸數據，這是不合理的。
我們一套圖有上千上百的數據，要審核OH值就應該直接把數據標示上去，不是用推算法。
況且營造廠（即原告）未曾先報備，該部分是在審核OH值」等語明確（見上揭行政訴訟卷一第153 至第158 頁）準此，原告一再主張其所提出施工大樣圖之鋼構報審圖說，據以認定設計監造建築師王勁台及被告均已同意其改變系爭9 座電梯工程之OH值為非3,650mm ，洵非可採。
㈡系爭工程曾經被告驗收通過，是否免除原告之保固責任？⒈原告雖再陳稱系爭工程驗收完畢後，原告所負之保固責任應僅侷限於確保工程符合驗收當時之內容、品質與功能之事項，故改善電梯坡道過陡乙事，已非屬原告之保固責任云云，並提出臺灣省土木技師公會鑑定報告書之鑑定結論為證。
惟依系爭工程契約第9條第12項約定：「機關及廠商之一方未請求他方依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契約履約之權利」、第11條第7項約定：「工程查驗：1.契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；
機關工地主任應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要之配合，並派員協助。
但機關之工程查驗並不免除廠商依契約應負之責任。
．．．」、第15條第5項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。
且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」、第16條第2項、第3項約定：「保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。
所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。」
、「凡在保固期內發現瑕疵或故障，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正，逾期未改正，機關得依損壞情形，每逾期1日處以新臺幣2,000 元罰金，再不為改正者，機關得逕為處理（上述逾期應處之罰金計算至修復日為止），所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。
但屬故意破壞、不當使用，不在此限」、第18條第7項約定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」等約定意旨；
復再參諸原告於系爭工程完工後所提出之工程保固書載明：「本公司承攬貴站『增設第一航廈無障礙電梯工程』，業於96年05月10日正式驗收合格，在保固期二年內（自96年05月10日至民國98年05月09日止）因瑕疵不符合工程契約規定，本公司願負修復及費用之責。
但人為損壞、天災人禍及人力不可抗拒之災害不在保固此限」（見本院卷一第114 頁），可知原告對於系爭9 座電梯工程所負之保固責任，非僅限於原告所稱限於2 年保固期間確保該工程之內容、品質、功能符合驗收當時之狀況而已，而應及於對不符合系爭工程合約之瑕疵負保固責任，殆無可疑。
⒉又系爭工程雖經驗收，然於驗收查驗時，並未抽驗系爭 9座電梯工程之OH值，此為兩造所不爭執（見上揭行政訴訟卷卷一第163 頁）。
而按，所謂驗收，觀之政府採購法施行細則第91條規定：「（第1項）機關辦理驗收人員之分工如下：⑴主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。
⑵會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。
但採購事項單純者得免之。
⑶協驗人員：協助辦理驗收有關作業。
但採購事項單純者得免之。
．．．（第5項）有監驗人員者，其工作事項為監視驗收程序」，可知工程之驗收程序，並非採逐項逐一檢查之方式逐步細驗，而係採抽查檢驗之方式為之，是不可能就所有工程細節品項逐一為細步檢驗，而因驗收係採抽驗方式為之，恐有掛一漏萬之疏漏，就未抽驗之部分，難免有無法及時發現之施工瑕疵，故工程採購契約範本第11條第7項第1款中段及第18條第7項方始規定，施工廠商依約應負之責任不因機關辦理驗收而免除，此亦係本件系爭工程契約上揭契約條款第18條第7項約定之所由來，是自不能因系爭9 座電梯工程曾經被告驗收合格，事後始再發現有不符原工程契約之違約施作情形，即謂原告已無須負契約所約定之保固責任，原告上揭主張，並不可採。
又原告雖舉臺灣省土木技師公會鑑定報告書之鑑定結論亦認原告業已依約施作，保固範圍應僅限於因可歸責於原告之事由所造成之瑕疵，至於因可歸責於被告、設計監造建築師、第三人或不可抗力造成之損害，則不在保固範圍內，應由被告自行負擔修復費用，認其不應就上揭系爭9 座電梯工程坡道斜率不符之瑕疵負責，然查，原告所提臺灣省土木技師公會之工程鑑估報告書係原告單方所片面自行委任，未經被告參與，其評估過程，亦僅聽取原告所片面陳述之事實，未兼聽被告對於原告陳述之意見，恐有失之偏聽之虞，復未將全部工程圖說包括電梯工程施工圖說及竣工圖說等全部納為評估之依據，其評估過程顯有未盡嚴謹客觀程序正義之偏失，其鑑定結論即有因受誤導而有所偏差之虞，自尚難以其鑑定結論據為認定原告對於系爭9 座電梯工程並無過失違約情事之認定依據，故原告上揭主張，殊無足取。
⒊至原告雖主張依證人洪義雄及鄭倉暉之證詞可證明系爭工程業經被告驗收合格云云。
惟系爭工程就上開九座電梯於驗收時並未抽驗其 OH 值，已如前述；
且該兩名證人於本院言詞辯論期日均具結證稱：不了解 OH 值之意義為何（見本院卷二第174 頁至179 頁）；
自無從據此而推認原告無庸負保固責任，亦無從為有利於原告之認定，併予敘明。
㈢經鑑定結果認為系爭工程瑕疵，應由原告負責：⒈有關系爭工程有坡道斜度太陡問題，原告、被告及王勁台建築師三方曾於100 年1 月18日會商協議結論，原告與王勁台建築師均同意由被告指定鑑定機構，鑑定釐清其責任歸屬，有系爭協調會會議紀錄記載綦詳（見本院卷一第201頁至203 頁），嗣被告即指定由中華建築公共安全學會進行鑑定，是原告主張此一鑑定未經其同意云云，顯非事實，要無可採。
⒉嗣經鑑定結果，鑑定意見認為：「依被告核定同意原告送審，王勁台建築師審核通過之「增設第一航廈無障礙電梯工程」，空橋及玻璃欄杆工程等施工圖A4-1, 「A4出入口鋼構構平面圖」，標示空橋長度為4845.43mm484.54 cm，A4-2”A4出入口鋼構立面圖" 對空橋長度OH高度俱未標示，若依圖示比例1/40量測，該長度為381CM ，OH高度300CM ，坡度高為48CM，則坡度為12.5％，上項數據明確可認為僅平面圖長度484.54CM，立面圖尺寸顯不足採。
經以比例尺調整剖面圖尺寸，其長度、坡道高度，並不符合規定。
鑑定人認為：原設計圖、變更設計圖、廠商施工圖均有註明OH值均為3,650 符合規定，坡道坡度除設計圖外，均不符合規定等語（見中華建築師安全學會鑑定報告第15頁至16頁）。
足見鑑定結果亦認定，系爭工程坡度太陡之瑕度，係因原告之過失所致，身為承攬人之原告應拆除重做不得加價，應負保固責任。
又系爭鑑定報告亦認為系爭工程之發包設計圖（即原設計圖）、變更設計圖及原告向行政院公共工程委員會提異議所附施工圖集，均記載OH值為3,650mm （請參見鑑定報告書第5 頁、第6頁 、第8 頁）；
惟依原告與王勁台建築師共同簽認之99年10 月19 日【現場量測數據表】（參被證3 號）所載，係爭9 座無障礙電梯之現場OH值落在3,695mm 至4,060mm 間，與設計高度落差45mm至410mm 間，原告顯未依約施作OH值，至為明確。
又原告一再抗辯其係依經監造單位王勁台建築師事務所簽證之變更設計施工圖施作云云，惟依鑑定報告書第13至14 頁 之說明，鑑定意見認為變更設計圖及變更設計施工圖均未標示坡道高度及坡道坡度。
依此，原告顯不可能係依未標示之坡道高度及坡道長度施作，原告所辯並非事實，自無可取。
準此，被告抗辯原告違約未按圖施作，應負保固責任，伊得拒絕返還系爭定期存單，洵屬有據。
㈣至於，系爭 9 座電梯工程之設計監造建築師王勁台於審核原告所送審之上揭電梯鋼構圖說之施工大樣圖時，是否負有應併注意依此施作，OH值將有所改變，已非為365 0m m 之情加以注意而與有過失，及被告之驗收人員於驗收之際，對於系爭9 座電梯工程之OH值是否為契約所約定3650 mm ，未加以抽驗，是否與有行政責任等情，均乃另一問題，要與原告應負之過失違約責任無關，原告亦不得據此主張解免其應負之違約責任，是原告上揭主張，自無可取。
五、綜上，被告抗辯原告未按圖施作違反系爭工程合約約定，應負保固責任，伊得拒絕返還系爭保固保證金定期存單，洵屬有據。
從而，原告依系爭工程合約之約定，主張系爭工程保固期滿，請求返還附表系爭定期存單保固支票及通知華南銀行中和分行質權消滅云云，均屬無據，不應准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事第二法庭 法 官 張金柱
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 葉靜瑜
附表：
┌────┬───┬────┬────────┬──────┐
│存單種類│存款人│存單號碼│起訖日期 │存單金額（單│
│ │ │ │ │位：新台幣）│
├────┼───┼────┼────────┼──────┤
│定期存單│原告 │HA178088│96 年 5 月 22 日│117萬1656元 │
│ │ │ │至 97 年 5 月 22│ │
│ │ │ │日 │ │
│ │ │ │ │ │
├────┼───┼────┼────────┼──────┤
│定期存單│原告 │HA178088│96 年 5 月 22 日│117萬1656元 │
│ │ │ │至 98 年 5 月 22│ │
│ │ │ │日 │ │
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