臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,勞訴,61,20131025,2

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度勞訴字第61號
原 告 林慧瑩
訴訟代理人 林良財律師
複代理人 游香瑩律師
蕭宇軒律師
張維晟律師
被 告 回春堂製藥股份有限公司
法定代理人 吳鎮宇
訴訟代理人 洪戩榖律師
上列當事人間請求給付退休金事件，於民國102 年10月9 日辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣伍萬零肆佰零壹元由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。

本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）498 萬2,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

嗣變更聲明：被告應給付原告498 萬2,000 元，及其中477 萬元自民國101 年6 月17日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第1 宗第58頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定要無不合，應予准許。

二、原告主張：

（一）兩造間前有勞動契約關係，原告並符合退休之要件：1.原告為合格藥師，自69年12月8 日起即於被告處擔任監製藥師，雖對西藥製造業務與藥物資料管理事項，在業務範圍內，依其專業而有相當之獨立裁量、決策權限，然原告既持續性提供勞務，被告亦定期支付報酬，且原告均按時上、下班、依規請假，服從被告之指揮監督，接受被告指派之工作，不能自由支配作息時間，被告並依法為原告按月提撥勞工退休準備金，顯見原告係在從屬關係下為被告提供勞務，具有經濟上、人格上之從屬性，兩造之間應屬勞動基準法（下稱勞基法）上勞動契約關係。

2.原告始終均於被告處任職，雖曾另於光峻企業有限公司及台灣金比王貿易股份有限公司（下稱光峻公司、金比王公司）投保勞健保，然此係配合被告之營運政策所為之更改，原告於該期間內仍於被告處提供勞務，薪資亦係由被告支付，兩造間之勞動契約未曾中斷，被告亦於70年至84年間製作扣繳憑單交與原告；

況光峻公司、金比王公司之負責人均為訴外人即被告法定代理人吳鎮宇之父吳德恆，吳鎮宇亦係光峻公司之股東，其家族成員均為該2 公司之董事、股東，金比王公司嗣更轉為被告之營業部門，該2 公司當為被告之關係企業，應可視為一體。

（二）關於退休金之請求：1.被告於101 年5 月18日晚間，透過訴外人即其法定代理人吳鎮宇之弟吳恩宇，口頭要求原告即刻離職，並於101 年6 月1 日逕為原告辦理勞健保之退保，且就原告之5 月份薪資亦僅計算至當月17日。

原告係44年11月9 日生，於99年11月9 日年滿55歲，自69年12月8 日受僱於被告至101年5 月17日止，合計工作年資31年5 個月又9 天，而得自請退休；

又被告既終止與原告之勞動契約關係，原告當無須再提出退休之申請，即生退休之效力。

2.原告任職期間，被告每月均有編列員工伙食費1,800 元，並以自辦伙食等實物方式給付；

另被告原配給車輛乙部供原告於上班時間使用，然突於101 年4 月3 日收回之，改以每實際工作日1 日支付1,200 元車馬費代替，前揭伙食費、車馬費或配給車輛充為原告之交通費用，均屬原告提供勞務之對價，且為經常性給與。

又原告於94年7 月1 日勞工退休金條例施行後，選擇繼續適用勞基法上退休金之規定，則以原告前述年資，依勞基法第55條第1項第1款規定，換算為45個退休金基數，另原告於離職前6 個月平均薪資為10萬0,600 元，被告應給付退休金477 萬元。

又依勞基法施行細則第29條第1項規定，被告應於101 年6月16日前給付退休金，其迄未給付而陷於給付遲延，則原告自得請求自101 年6 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算支付之遲延利息。

3.原告固因移民澳洲，於92年至96年間有691 日、於97年至101 年5 月17日間有130 日，共計821 日出國在外，然此乃被告給予高階主管之優惠，而原告出境前皆曾向被告請假獲准，況被告之請假制度設計與主管職務工作配置本即允許有需求之員工得彈性安排較長之假期，或得藉由網路、電話處理事務，兩造間之勞動契約自不因原告請假而中斷。

另原告於97年8 月1 日至100 年7 月31日間、及100年12月19日至101 年5 月17日間，兼任被告之監察人時，仍同時於從屬關係下為被告提供勞務而兼具勞工身分，且監製藥師係依藥事法執行監製業務，並非監察權所能及，而未違背公司法第222條之規定，故原告擔任監察人之期間，其工作年資而無中斷。

4.原告請假出境超過10日者，均會提前2 週事先向訴外人即被告當時之負責人吳春江或吳德一口頭請假並經獲准，並非擅自出境而曠職；

原告善意信賴被告之請假制度及負責人之批准，當獲保障，不容被告事後否認。

被告主張原告於出境而未提供勞務之821 天，領取薪資218 萬9,333 元乃不當得利，應與退休金之請求抵銷云云，並無可採。

（三）關於預告工資之請求：被告於101 年5 月18日，未指明有何得終止系爭勞動契約之事由，即強迫原告退休離職，被告就勞動契約關係之終止顯具高度可歸責性，舉輕以明重，自仍應遵守勞基法上預告期間之規定，否則，資方均得任意強迫員工離職，毋庸依法預告，而得以規避給付預告工資之義務，勞工將因而隨時面臨遭受突襲性解職之風險，與勞基法上預告期間等規定，保障勞工權益之意旨相悖。

是以，原告得類推適用勞基法第16條第1項、第3項之規定，請求被告給付預告期間之工資。

原告任職期間已達3 年以上、離職時之平均薪資為10 萬6,000元，是被告終止勞動契約之預告期間為30日、其應給付之預告工資為10萬6,000 元。

（四）關於特別休假未休工資之請求：原告自受僱於被告而已繼續工作達10年以上，於101 年5 月18日經被告終止勞動契約時，尚無請休特別休假之記錄，且被告無法定正當事由即任意終止勞動契約關係，原告顯因可歸責於被告之事由，未能安排特別休假，被告自應發給30日之特別休假未休工資10萬6,000 元。

（五）聲明：⑴被告應給付原告498 萬2,000 元，及其中477 萬元自101 年6 月17日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息；

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

（一）被告為符合藥事法第29條規定，聘請原告擔任監製藥師，其職位位階與總經理、廠長相等，每月薪資高達8 萬元，且全權負責處理藥物資料管理、藥物資料、法令之諮詢研究等，雖就部分事務或有接受被告董事長、董事會指示之情事，無礙於原告就製造西藥品之業務具有相當之重要事項指揮與決策形成權限，足認原告就該等職務有相當範圍之裁量權，可自行裁量決定處理一定事務之方法，與受僱人單純提供勞務，對服勞務之方法毫無自由裁量餘地之情況，顯然不同；

加以原告任職期間無須簽到、退，其因移民澳洲，於92年至96年間有691 日、97年至101 年5 月17日間有130 日，合計821 日出境而未至被告公司提供勞務，足見原告之工作時間與一般員工相較更為彈性，對作息時間擁有完全、絕對支配權，不受被告管理規範制約，而非每日按時依規於上下班時間至被告處提供勞務。

原告既有相當之獨立裁量、決策權限，不具人格上或經濟上之從屬性，足認兩造間乃屬委任關係，並無勞基法之適用。

又被告雖為原告按月提撥勞工退休準備金，然被告係就所有員工薪資總額按月提撥8%，不論該員工與被告公司為僱傭關係或委任關係，尚難憑此遽認兩造間有僱傭關係。

（二）關於退休金之請求：1.縱認兩造間有勞動契約關係，被告並未於101 年5 月18日，無預警以口頭方式強迫原告離職，實係原告於101 年5月7 日自行辭職。

況且，原告於75年11月11日至6 年1 月6 日、及80年1 月8 日至83年6 月30日，分別在光峻公司、金比王公司任職，至83年7 月1 日始返回被告任職，而被告與該2 公司並無相互控制、從屬之關係，並非同一事業；

又被告於70年度至84年度製給原告扣繳憑單，僅係原告曾於上開年度在被告有薪資種類之所得，被告為扣繳義務人，依所得稅法之規定而發給，尚難認原告於光峻公司、金比王公司任職期間，與被告間仍有僱傭關係存在。

此外，原告自94年6 月15日至94年11月14日間居留於澳洲，已逾3 個月，其前後工作年資不能合併計算；

又原告自97年8 月1 日至100 年7 月31日間、及自100 年12月19日至101 年5 月17日間，合計3 年4 個月又26日之期間，擔任被告之監察人，與被告乃屬委任關係，而應自工作年資中扣除之。

是以，原告於被告之工作年資，無論自83年7 月1 日或94年11月14日起算，算至101 年5 月17日止，並扣除擔任監察人及出國而未上班之期間後，均顯不符合自請退休之要件。

2.原告所指每月1,800 元之伙食費，薪資表上並未記載，且其出國長達821 日之期間，更無比照其他員工接受供應餐食之理；

薪資表所載每日1,200 元之車馬費，乃兩造協議，被告於原告駕車通勤時按日支付，且發給期間僅有101年4 月，非按月發給，其性質應屬應原告要求發給之補貼，並非原告工作之報酬，且不具經常性，並非工資。

3.倘認原告合乎退休要件而得請求退休金，則原告出國而未提供勞務之821 日期間，所支領之218 萬9,333 元（以其未含伙食費及車馬費之平均工資8 萬1,000 元計算），即屬不當得利，被告主張以之與原告退休金之請求抵銷。

（三）關於預告工資之請求：縱認兩造之間前有勞動契約關係存在，然本件原告乃自行離職，並非被告依勞基法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約所致，而無同法第16條之適用，其請求給付預告工資，即屬無據。

（四）關於特別休假工資之請求：原告於任職最後一年即101 年，服勞務未滿1 年，並無特別休假。

況原告自行離職，其未有充分時間安排101 年之特別休假，非被告所致；

另依勞基法施行細則第24條第2款之規定，特別休假應由勞雇雙方協商安排之，自難認原告未休特別休假可歸責於被告。

原告請求未休特別休假工資，於法無據。

（五）聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告自民國69年12月8 日起，於被告處擔任監製藥師，其職責包括：藥品資料之管理、被告生產之西藥品自倉庫交由被告公司藥品業務代表與藥商、藥局接洽西藥品販售事宜，須經原告蓋章認可、確認該西藥品符合法令標準、藥物資料、法令之諮詢研究等。

該等職務均屬原告之專業領域，得按其專業知識，依其職權自行裁量決定處理，其上下班毋庸打卡；

被告並定期支付報酬，並依勞基法第56條及勞工退休準備金提撥及管理辦法之規定，為原告按月提撥勞工退休準備金。

被告有自辦伙食供給員工；

又被告本有配給車輛乙部供原告於上班時間使用，於101 年4 月3 日收回；

原告自75年11月11日至76年1 月7 日間，及80年1 月8 日至83年6 月30日間，分別於光峻公司及金比王公司投保勞工保險，自83年7月1 日起始返回復於被告處投保；

原告因移民澳洲，於92年至101 年5 月17日間，共計821 日出國在外，其出境期間未於被告處提供勞務，而藉由網路、電話為被告處理事務；

原告於97年8 月1 日至100 年7 月31日間，及100 年12月19日至101 年5 月17日間，擔任被告之監察人；

嗣原告於101 年5 月17日離職等情，有薪資表6 份、勞工保險局101 年9 月10日保承資字第00000000000 號函1 份（附勞工保險被保險人投保資料表1 份）、股份有限公司變更登記表2 份、內政部入出國及移民署101 年10月25日移署資處寰字第0000000000號函1 份（附入出境資料查詢表1 份）、薪津表10份、被告職工名冊1 份（見本院卷第1 宗第16、19至24、68至73、76至77、139 至145 、147 至149 、239 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪可採認。

是本件主要爭點厥為：⑴兩造間是否前有勞動契約關係？⑵被告有無於101 年5 月18日口頭告知原告即刻離職？⑶原告是否合乎退休之要件？得否請求退休金、資遣費、預告工資、應休未休之特別休假工資等項？其工作年資、基本工資應如何計算？⑷倘原告得因其離職而對被告有所請求，被告得否以原告出國期間支領之工資乃不當得利，主張抵銷？茲分述如下：

（一）關於本件之舉證責任：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷；

又員工與公司間之勞務給付關係所屬性質，應依契約之實質內容為斷，不得以契約之名稱、給付勞務之一方當事人之職稱等逕予推認。

本件原告主張兩造之間前有勞動契約關係，並據以訴請給付退休金、預告期間工資及特休未休工資者，就勞動契約關係存在之要件事實，應負舉證責任；

又原告之職稱、是否投保勞工保險、提撥勞工退休準備金、開設勞工退休金專戶、及被告之章程、組織架構等，並非認定兩造之間有無勞動契約關係之絕對標準，僅得作為情況證據，加以審酌。

另被告雖以兩造之間乃委任關係、並非勞動契約關係等語作辯，乃欲以證明與原告所主張之事實不能兩立之他事實，而反證原告所主張之事實不存在，學理上稱為「間接反證」，究其性質仍屬對原告所主張事實之否認，並非自認，不生舉證責任移轉之效果，關於兩造之間前有勞動契約關係一節，舉證責任仍由原告負擔。

（二）關於勞動契約關係之性質：1.勞基法上勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己從事之工作，雇主得於勞工有礙企業秩序及運作時施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。

所謂經濟上及組織上之從屬性，則指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力之給付需依賴雇主之生產資料，對雇主有經濟上之依賴性，而從屬於雇主，為雇主之目的勞動。

2.稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；

稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條定有明文。

委任之目的在一定事務之處理，受任人勞務之給付，僅為處理事務之手段，且除當事人另有約定外，受任人得在其獲委任人授權處理事務之範圍內，自行裁量決定處理事務之方法；

至於僱傭之目的，即係勞務之提供本身，且受僱人對於服勞務之方法並無自由裁量之餘地，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

3.惟僱傭契約之受僱人，於服勞務之際毫無思考判斷之必要者，絕無僅有；

民法第535條亦規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，衡諸社會生活之實態，委任人亦非完全不受委任人之拘束，而對事物之處理居於全然獨立之地位。

是以，委任人之指示與雇主之指揮監督，實為程度之差別，勞動契約在定義既未排除委任契約作為之可能，加以勞基法上之雇主，乃採功能性之定義，則倘依委任契約之約定，委任人對受任人有指揮監督權者，該委任契約亦有具備從屬性，而為勞動契約之餘地。

蓋勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係，最高法院97年度台上字第1542號判決意旨即謂：公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。

凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。

反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。

4.據此，除其行業不適用勞基法者外，若勞務給付關係為僱傭契約者，均屬勞動契約，應無疑義；

若為委任契約，則在委任人有指揮監督權、受任人具有從屬性之情形，亦屬勞動契約。

又不具從屬性之委任契約，即非勞動契約，乃屬當然。

（三）關於兩造之間是否前有勞動契約關係：1.就原告擔任監製藥師期間而言：⑴原告於被告處擔任監製藥師期間，其職務內容為：被告藥品資料之管理、販售事宜之蓋章認可、藥物資料、法令之諮詢研究等，而該等職務均屬原告之專業領域，得按其專業知識，依其職權自行裁量決定處理等情，為兩造所不爭執，堪信為真，原告亦自認其因移民澳洲，於92年至101 年5 月17日間計有821 日請假出國在外，而於出境期間仍持續藉由網路、電話處理事務等情，為兩造所不爭執，則兩造間之勞務給付關係，乃以處理該等事務為目的，且原告對其事務處理之方法，亦有相當之獨立裁量空間甚明。

⑵原告任職之期間，被告並未要求原告上、下班須打卡，對其出、缺勤亦未加以考核；

原告更因移民澳洲，於92年至101 年5 月17日間計有821 日請假出國在外，並得於出境期間仍持續藉由網路、電話處理事務等情，為兩造所不爭執，堪可採認，足見原告可自行決定執行職務之時間、地點及方式，對其勞務提出之過程有相當程度自主權，並非僅係服從被告之權威，而按其指揮權機械性地單純提供勞務；

另就被告有何指揮、監督其勞務給付方式之權限，或在原告有妨礙企業秩序之行為時，被告有何懲戒權等項，原告復未能舉證以實其說，自難認其任職監製藥師期間，已受被告納入其企業組織之一部分，而有何人格上或組織上之從屬性。

⑶原告任職之期間，雖按月領取固定金額之薪資，然原告於92年至101 年5 月17日間，共計出國821 日之期間，並未至被告處或被告指定之處所，按被告之指揮監督而為勞務之給付，而仍按月領取薪資，未因請假扣薪等情，為兩造所不爭執。

原告出國而未對被告提供勞務之期間，仍得受領薪資，且其薪資未因其未給付勞務而有所扣減，足見原告所領取者，並非提供勞務之對價，而係其處理事務之報酬；

原告復未就其勞動力之給付，有何依賴被告之生產資料等情，舉證以實其說，自難認其任職監製藥師期間，對被告有何經濟上之從屬性。

⑷承上，兩造間之勞務給付關係，乃以原告為被告處理前述事務為目的，而非以勞務之給付本身為目的，且原告對其事務處理之方法，亦有相當之獨立裁量權限，況原告可自行決定執行職務之時間、地點及方式，對其勞務提出之方式有相當程度自主權，非僅係機械性地單純提供勞務；

加以被告對於原告並無指揮、監督之權限，亦無懲戒權或人事考勤之權限，而缺乏人格上、組織上、經濟上之從屬性。

綜合此情，揆諸前開說明，原告擔任監製藥師期間，兩造間之勞務給付關係屬委任契約關係，且原告對於被告不具從屬性，而非勞動契約關係。

⑸原告雖主張：原告既然持續為被告提供勞務，並由被告定期支付報酬，須按時上下班服勤、依規請假，被告每年均會開立扣繳憑單交與原告，足見原告具有從屬性，不能僅因原告職掌業務有相當之獨立裁量、決策之權限，率認原告不具人格或經濟上之從屬性，屬於資方地位，而認兩造之間屬委任契約，無勞基法之適用云云。

惟依前開說明，委任契約與僱傭契約之分別，並非給付勞務之內容或性質，而在給付勞務之目的（即勞務之給付本身即為目的，或以之為達成處理事務目的之手段），以及給付勞務一方當事人是否具有相當之獨立性；

又雖為委任契約，倘受任人對委任人具有從屬性，亦可能兼屬勞動契約。

本件原告擔任監製藥師期間，兩造間之勞動給付關係，乃以處理事務為目的、且原告不具從屬性，而非勞動契約等情，業經認定如上，且本院並非僅以原告為專門技術人員即遽予認定。

原告此部分主張容有誤會，為無理由。

2.就原告擔任監察人期間而言：⑴公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定；

監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，公司法第216條第3項、第222條定有明文。

其中，公司法第222條所規定者，乃公司監察人資格之消極要件，違反該項規定之效果，法無明文，解釋上，倘公司董事、經理人或其他職員經選任為監察人時，表示欲保留原職位者，應認其無就任監察人之真意，構成民法第87條第1項所規定之通謀虛偽意思表示，不生就任監察人之效果；

倘無相反之意思表示而就任者，應以其就任作為自原職位離職之默示意思表示，縱其就任後仍繼續執行原職位之職務，應屬監察人違背職務之情事，對其就任監察人並自原職位離職之效果，不生影響。

⑵本件原告主張：原告兼任監察人時，仍同時於從屬關係下為被告提供勞務而兼具勞工身分，且監製藥師係依藥事法執行監製業務，並非監察權所能及，而未違背公司法第222條之規定云云。

經查，原告於97年8 月1 日至100年7 月31日間，及100年12月19日至101 年5 月17日間，擔任被告之監察人，為兩造所不爭執，而卷內並無證據足認原告就任監察人時，有何保留原職位之意思表示，即應認擔任監察人期間，並未兼任監製藥師；

又監製藥師之業務，是否為監察權所及，對公司法第216條第3項之解釋適用，本不生影響。

綜合此情，揆諸前開說明，原告擔任監察人期間內與被告之關係，應適用民法關於委任之規定，原告復未就其具從屬性乙節舉證以實其說，足見兩造於該期間並無勞動契約關係。

3.綜上，原告在被告處擔任監製藥師及監察人期間，對於被告不具從屬性。

原告主張兩造間前有勞動契約關係云云，為無理由。

（四）原告不得請求退休金：勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；

當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。

適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2 定有明文；

又工人合於左列情事之一者，應准其自願退休：一 工作15年以上，年滿55歲者，二 工作25年以上者，70年6 月18日修正公布、89年09月25日廢止之臺灣省工廠工人退休規則第5條定有明文。

又依勞基法第53條之規定，勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休。

惟請求給付退休金之前提，乃當事人兩造間有勞動契約關係存在。

本件兩造之間前無勞動契約關係存在，並無勞基法或臺灣省工廠工人退休規則之適用，已如上述。

原告請求給付退休金，於法無據，應予駁回。

（五）原告不得請求特別休假未休工資：依勞基法第38條、第39條之規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依法按其年資給予特別休假；

第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。

惟請求給付退休金之前提，乃當事人兩造間有勞動契約關係存在。

本件兩造之間前無勞動契約關係，並無勞基法之適用，已述如前。

原告請求給付特別休假工資，於法無據，應予駁回。

（六）原告不得請求預告工資：依勞基法第16條第1項、第3項之規定，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應於同法第16條第1項各款規定之期間預告，雇主未依該項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。

本件兩造之間前無勞動契約關係存在，並無勞基法之適用，已述如前，且法律上對委任契約並無類似於勞基法第16條第1項、第3項之規定，乃因兩者性質不同，並無對非屬勞工之受任人加以此等保障之必要，其未規定並非法律漏洞，而無類推適用之餘地。

原告請求給付預告工資，於法無據，應予駁回。

七、綜上所述，原告擔任被告監製藥師期間，原告對其事務處理之方法有相當之獨立裁量空間，且對於被告並無人格上、組織上或經濟上之從屬性，兩造間之勞務給付關係並非勞動契約關係，而無勞基法之適用；

又原告擔任被告監察人期間，兩造間應適用民法上關於委任之規定，亦無何從屬性可言。

兩造之間前無勞動契約關係，而無勞基法之適用，原告依勞基法第55條、第39條、第16條第3項規定，請求被告給付退休金、特別休假工資及預告工資等項，而訴請被告給付498萬2,000 元，及其中477 萬元自101 年6 月17日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回；

其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。

本件訴訟費用即第一審裁判費5 萬401 元，應由原告負擔，爰判決如主文第2項。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 孫健智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
書記官 楊美慧