臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,訴,897,20130624,2

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第897號
原 告 葉榮禎
訴訟代理人 任鳴鉅律師
被 告 葉日華
葉步卿
葉日智
葉步文
兼 上四人
訴訟代理人 葉步盟
上三人共同
訴訟代理人 沈朝標律師
上列當事人間請求確認管理權不存在事件，本院於民國102年5月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告對祭祀公業法人葉仁奏之管理權不存在。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照）。

再按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係；

如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴。

（參照最高法院98年度台上字第32號判決意旨）。

本件原告主張其為祭祀公業法人葉仁奏（下稱系爭祭祀公業法人）派下員，於民國100 年9 月18日之第二次派下員大會就被告為祭祀公業葉仁奏（下稱系爭祭祀公業）管理人之決議程序及實體方面均不合法，被告迄今對系爭祭祀公業法人之管理權不存在（見本院卷一第4 頁），然為被告所否認，故本件被告究有無系爭祭祀公業法人管理權存在即屬未明。

而上開管理權涉及派下員大會之召集及決議是否有效，被告迄未合法取得管理權卻以系爭祭祀公業法人管理人身分自居，業已影響系爭祭祀公業法人暨全體派下員之權益，則被告管理權法律關係存在與否有不明確之狀態，而有損害系爭祭祀公業法人暨所有派下員全體私法上權益之危險，且此項危險狀態得以本確認判決予以除去，自確有權利保護必要，揆諸前揭說明，本件原告提起本件訴訟即有確認判決之法律上利益。

又兩造對於系爭祭祀公業於101 年1 月16日完成法人登記成為系爭祭祀公業法人一事亦均不爭執（見本院卷一第29頁），因系爭祭祀公業法人之管理人當選資格仍依100 年9 月18日之選舉，且被告為系爭祭祀公業管理人之任期係至103 年9 月17日止（共四年），故原告請求確認者，並非過去之法律關係，仍為確認現在之法律關係（見本院卷二第58頁反面），而有受確認判決之法律上利益，併此敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：

（一）系爭祭祀公業於100 年4 月15日依祭祀公業條例規定，向桃園縣平鎮市公所（下稱平鎮市公所）申報完成登記，並核發派下全員證明書。

原告為派下員之一，系爭祭祀公業雖於101 年1 月16日完成祭祀公業法人登記，惟系爭祭祀公業法人於申報時並無原始法人章程、規約及管理人，系爭祭祀公業應自派下全員證明書核發之日起1 年內選任管理人及訂定規約，而依祭祀公業條例第14條第3項、第16條第4項辦理。

（二）選任管理人依祭祀公業條例第30條規定係屬派下員大會議決事項之一。

又祭祀公業條例第31條第1項前段、第32條分別規定：「祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席」、「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之」。

故有關祭祀公業法人決議事項，應依規定召開派下員大會無法成會後，才得以同意書代之，亦有內政部民政司97年12月26日台內中民字第0000000000號函可憑。

惟系爭祭祀公業從未通知全體派下現員召開派下員大會，被告雖稱系爭祭祀公業管理人係於100 年9 月18日第二次派下員大會中選出，然被告未能提出有正式通知全體派下員開會之證據，所提派下員即訴外人葉金春開會通知，僅能證明有通知派下員葉金春，不得推論有通知其他派下員。

況派下員即訴外人葉雲欽、葉步煻、葉步光、葉雲翰、葉仁壽、葉鴻璋、葉雲成、葉雲林、葉步環等9人均聲明未接獲100 年9 月18日祭祀公業之開會通知，亦未參加該日之第二次派下員大會，是100 年9月18日之100年度第二次派下員大會未符合法定程序。

再系爭祭祀公業於100 年10月16日召開100 年度第四次派下員大會會議通知，第伍項通知事項第3 點：選舉系爭祭祀公業法人之管理人。

會議紀錄議決事項：出席派下員未達法定額未作任何之決議。

該會議通知並無送達回證，足證第四次派下員大會召開亦不合法，更可證100 年9 月18日之第二次會議選舉被告為管理人係為違法，否則何須再於100 年10月16日通知派下員選任管理人？甚且，系爭祭祀公業法人除於101 年3 月11日之101 年度第一次派下員大會有通知原告等派下員外，之前於100 年9 月18日及100 年10月16日之二次會議均以宗親會名義召開，是該二次會議紀錄並無法證明有選任管理人。

故被告逕行以同意書方式同意規約、章程及管理人之選任，於法顯有未合，則該會議就被告為管理人之選任，自不合法。

（三）關於祭祀公業或祭祀公業法人派下現員因故不能出席派下員大會時，除其規約、章程另有規定或經派下員大會決議者外，該派下員可依民法第528條規定，立具委任書，得全權委託直系血親或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人一人僅能接受一派下現員之委任，亦有內政部98年10月9 日內授中民字第0000000000函可參。

依舉重明輕原則，授權代蓋同意書，亦應以受任人1 人僅能接受1 派下員之委任蓋用同意書。

詎被告竟違反祭祀公業條例規定，設立所謂「家族代表人」及「印鑑」制度，被告葉步盟與訴外人葉阿真於101 年3 月11日所召開之101 年度第一次派下員大會會議通知事項第6項規定辦理印鑑登記既係義務，拒辦登記照理就不應享有派下之權利。

換言之，即恐嚇派下員必須辦理印鑑登記，否則即剝奪派下員之權利，顯強制規定派下現員向祭祀公業辦理印鑑登記，並強迫派下現員將印鑑章交由所謂家族代表人保管行使，在同意「規約」、「章程」及「管理人之選任」同意書上蓋用，並非派下員自己蓋印。

且被告亦坦承選任管理人之同意書係家族代表人所蓋，而非派下員，然同意書既係家族代表人所代蓋，即應提出委任授權書始足以證明。

再因被告均由家族代表人代派下員蓋印，致有部分派下員即訴外人葉志剛等19人要求撤銷同意書，益證同意書並非派下員在明確瞭解同意書內容後自願蓋用，足認被告被選任為管理人之同意書，於法亦有未合，則管理人之選任，顯屬違法。

故系爭祭祀公業以家族代表人1 人保管多名派下員印鑑，代多名派下員在同意書上蓋印，已違反前開規定。

且雖有系爭祭祀公業派下員同意書但有多重版本，又均未附授權書，無法證明是否合法授權，亦均未載明立書日期，無法證明何時製作，倘未召開派下員大會即先蓋同意書，於法自屬不合。

故本件以同意書選任被告為管理人，於法顯有違。

（四）系爭祭祀公業、祭祀公業葉紹仁於100 年9 月18日召開派下員大會，經大會議決選任派下現員被告為管理人，准予備查，此雖有平鎮市公所於100 年10月7 日平市民字第0000000000號函可憑，但被告向平鎮鄉公所申報本件選任管理人備查案所提出之簽到卡顯有偽造、變造之嫌。

蓋觀被告所提系爭祭祀公業、祭祀公業葉紹仁派下員大會100 年度第二次會議紀錄（即100 年9 月18日）出席之原係100年（籌備）派下員大會出席簽到卡所示，應出席為308 人，親自出席為163 人，委託出席為12人，除「第幾次」之字樣遭塗黑致無法辨識，亦將「籌備」二字塗銷，更未載明開會日期，而無法證明為該次會議之簽到卡外，簽到卡版本不一，派下員排列雜亂無序，觀其簽名字跡，有多數派下員由一人代簽情事，亦有訴外人葉雲相、葉明宏、葉耀宗、葉雲早到庭之證述可參，被告無法提出簽到卡正本，對委託出席部分，亦未能提出委託書，自無法證明163名派下員確有出席或受委託出席派下員大會。

況被告提出之上開簽到卡，派下員親自出席簽名亦僅148 人，不足應出席308 人之半數。

且出席之派下員中有多少人同意、反對選出管理人，及有多少廢票，均未記載於會議紀錄中，僅記載「一致決議推選」，顯然已違反一般議案表決方式，難以證明被告係合法選出之管理人。

甚且，如扣除無委託書及代簽之部分，此管理人之選舉並未經過半數同意。

（五）被告雖援引祭祀公業條例第35條規定及內政部函令而稱祭祀公業管理人之選任亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之，然依祭祀公業條例第35條之文義，祭祀公業法人之管理人、監察人之選任及解任，仍以章程之規定或派下員大會議決為優先，即須派下員大會無法議決時才得以書面過半數同意。

況本件系爭祭祀公業法人派下員大會未合法召開，自不得逕以書面同意之方式為之。

（六）此外，葉雲相證述其代派下員葉雲雯簽名時，葉雲雯已死亡，又另一派下員葉步堪已於100 年7 月17日死亡，亦可證100 年9 月18日簽到卡上葉步堪之簽名係屬偽造。

則被告為依祭祀公業管理條例規定推選之所辯，顯無可採。

從而，被告違反祭祀公業條例第30條、第31條、第33條等規定，原告爰依法提起本件確認訴訟等語。

並聲明：確認被告對系爭祭祀公業法人之管理權不存在。

二、被告則以：

（一）100 年8 月18日第一次派下員大會係選任系爭祭祀公業法人之管理人，且有家族代表人會議主席葉金春有附郵戳之會議通知，並有14名派下員親自出席之簽到卡，故無法否認此次會議。

惟因開會人數不足，不得開會而未做任何決議，是管理人自有權依法由派下現員簽署同意書同意。

依內政部於97年6 月2 日內授中民字第0000000000號函，祭祀公業管理人之選任亦可直接經派下現員過半數之書面同意為之。

是毋須事先召開派下員大會。

然被告一時失察忘記上情，因欲選任系爭祭祀公業及祭祀公業葉紹仁之管理人，始因桃園縣政府依祭祀公業條例第25條所規定祭祀公業法人登記要求繳交選任管理人之備查公文，嗣依平鎮市公所告知於100 年9 月18日召開第二次派下員大會再次選任，故被告為系爭祭祀公業法人之管理人係有派下員大會之決議（有163 名之簽到卡）及210 名（已過半數之同意）由派下員親自簽署同意書（非由家族代表人代蓋）之推舉為基礎，二者皆可合法推舉管理人，且系爭祭祀公業法人有通知全體派下員及依原告起訴狀所載之住址即戶籍地址向原告送達開會通知，非謂少數派下員以未獲開會通知為由全盤否定派下員大會之決議或因出席人數不足而改以簽署同意之同意書，縱未經通知原告及全體派下現員召開派下員大會，亦有其合法性，則被告之管理人資格，即屬有據。

況應由原告舉證被告未通知開會為是。

雖內政部於98年10月9 日內授中字第0000000000號函稱：委託出席開會受任人1 人只能接受1 名派下員之委任，且每1 派下員受委任之人數應加限制，以免派下1 人或極少數人接受其他派下員之全部委託，成為極少數人開會決議之情形。

惟本件係家族代表人以派下員之意思代理簽章於同意書上為其行使同意權，並非依委任人之意願為之，是無法置喙同意書之合法性。

另19份同意書之撤銷，係屬誤會。

（二）祭祀公業條例第14條僅訂定「規約」，並無訂定「章程」之規定，加以系爭祭祀公業經登記後成為法人，始須訂定組織章程，而毋須訂立「規約」，何來規約皆由家族代表人代蓋印鑑章簽署同意之不實指控？被告從未要求派下員簽立同意書同意祭祀公業之規約、章程，亦未向平鎮市公所核備系爭祭祀公業之規約，故原告所言並不真實，且均把祭祀公業與祭祀公業法人混為一談，無論是祭祀公業或祭祀公業法人，均須分別選出管理人，而後者為前者之轉型，是後者之設立須由祭祀公業管理人所主導，一旦祭祀公業法人完成登記獲得法人登記證書後，原有之祭祀公業依法自然消滅，其管理人即是隨之解職，該管理權則交由祭祀公業法人管理人行使之，亦有法人登記案件之受文者係以祭祀公業管理人及法人登記證書上僅列法人之管理人等情為證。

另規約改用簽署同意書時，即包含管理人推舉在內。

是系爭祭祀公業當時並無章程，依祭祀公業之規定可以推選或以派下員選舉之方式為之，於法並無不合。

（三）系爭祭祀公業法人，不論章程之訂定及管理人、監察人之選任，均係依祭祀公業條例及相關法令之規定辦理，先經召開派下員大會，再以開會人數不足為由，改以個人簽署之同意書代之，否則何以經行政機關審查合格發給法人登記證書？且祭祀公業條例第35條之立法意旨應是規定管理人之選任有該條規定之三種方式，方不致生第30條、第31條相互矛盾之規定。

況依內政部所發布之祭祀公業法令彙整之附錄二「章程範例」第11條：本法人管理人由派下大會過半數出席，出席過半之決議選任或取得派下現員二分之一以上之同意書為當選等語，故系爭祭祀公業法人之管理人亦可用同意書之方式選任，應為合法。

（四）祭祀公業條例並無規定不得設立家族代表人及印鑑登記，且系爭祭祀公業法人並未要求派下員將其印鑑章交由家族代表人保管，僅為確定簽署同意書所用之章係派下員所有亦基於自由意志所為，乃要求派下員留下印章模式，以確立往後簽章之效力，是印鑑登記有其必要性，況印鑑登記既係於組織章程第23條中所明定，派下員皆有登記之義務。

又依於101 年4 月15日由家族代表人超過三分之二以上之出席、全體無異議所通過家族代表人集會辦法第2條明定：家族代表人來自全家族之私人授權，任何外人皆無權干涉其權利義務之行使，更無權認其為非法。

再者，祭祀公業法人設立組織乃各祭祀公業之內部事務，係其權限，內政部於100 年8 月16日內授中民字第0000000000號函謂祭祀公業應就個案情形依實際需求，自行決定法人章程之內容，祭祀公業法人之章程明定有管理委員會之設置，另依內政部於98年10月22日內授中民字第0000000000號函稱祭祀公業法人另設管理委員會，屬其內部事務之管理組織，由其章程規定自行處理，無規定須報請備查。

故本件設立管理委員會、家族代表人及印鑑登記，均未違法。

又家族代表人為家族自行推出，所有委託授權書集中在管理委員會，以便祭祀公業管理單位可快速蒐集同意書，但因均會發出通知而不影響其權益。

（五）100 年10月16日第四次派下員通知選任系爭祭祀公業候補管理人乃通知錯誤，該次派下大會僅為配合第一次派下大會後之法人申報遭退件而修訂部分抵觸法令之章程，此次通知沿用第一次派下員大會通知只修訂日期，並非原告所言第四次派下員大會會議通知有選任管理人事項而證明100 年9 月18日之第二次派下員大會就被告為管理人之選任不合法，且於100 年10月16日再行選任，更見落實派下員之意願，亦無不可。

另簽到卡上載明為100 年度第四次「派下大會」，而非「宗親大會」，又此次實為第三次會議之誤載。

（六）因100 年9 月18日第二次派下員大會非籌備會，籌備二字本係為往後各次大會修改之便所設，訴外人葉阿真乃於該日之簽到卡上塗銷「籌備」二字以為更正，但又漏未填上「二次」二字，且因總幹事從電腦中列印出後因匆忙而疏忽記載出席開會日期並更改成第一次派下員大會，而同意書未填寫日期應為派下員自簽署之日起往後之任何時日，不論原章程、人選有所改變，均認渠等表示同意。

況不論日期是否正確，亦經平鎮市公所審核。

而一切交由總幹事之被告葉步盟雖為管理人但亦委託總幹事處理，此非被告之舉措，故被告毋須負責。

（七）被告就派下員葉步堪之死亡一事並不知情，亦不知其有簽名，有可能為其配偶、遺族或其他派下員所代簽，否則葉步堪部分應自出席人數中予以剔除。

又101 年度第一次派下員大會會議紀錄第二、三議案以作成決議：重行再度確認祭祀公業法人組織章程之訂定管理人、監察人之選任，並於101 年7 月26日經桃園縣政府以府民宗字第0000000000號函同意備查在案。

從而，被告確為經合法選任之管理人等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：被告葉步盟於100 年12月7 日向桃園平鎮市公所提出系爭祭祀公業法人設立登記申請書，該申請書之「繳附證件」欄第5項記載：「5 、管理人、監察人選任證明：正0 份；

5 、會議紀錄：副2 份」，並依其中之100 年9 月18日祭祀公業葉仁奏、祭祀公業葉紹仁派下員大會（100 年第二次）會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），以應出席派下員308 人，親自出席163 人，委託出席12人，議決事項：「1 、全體出席派下員一致決議推選被告等5 人為祭祀公業葉仁奏、祭祀公業葉紹仁之管理人，任期四年」，並依據系爭會議紀錄之議決事項選任被告為系爭祭祀公業、祭祀公業葉紹仁之管理人（見桃園縣政府101 年7 月30日府民宗字第0000000000號函檢送系爭祭祀公業法人相關資料影本1 份另放於卷外、本院卷一第298 頁至第299 頁之桃園縣平鎮市公所102 年1 月21日平市民字第0000000000號函、100 年10月7 日平市民字第0000000000號函、本院卷一第294 頁背面之102 年1 月14日言詞辯論筆錄）。

四、兩造爭執事項：系爭會議紀錄所記載之應出席派下員308 人，親自出席163人，委託出席12人，及議決事項：「1 、全體出席派下員一致決議推選被告等5 人為祭祀公業葉仁奏、祭祀公業葉紹仁之管理人」，是否真實？（見本院卷一第294 頁背面之102年1 月14日言詞辯論筆錄）。

五、本院之判斷：

（一）100 年9 月18日之第二次派下大會召開之程序並不合法：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參照最高法院42年度台上字第170 號判例意旨）。

本件原告起訴請求確認被告就系爭祭祀公業之管理權不存在，係屬消極確認之訴，揆諸前述說明，應由被告就其取得管理權之事實負舉證之責任。

⒉原告主張系爭祭祀公業並未通知全體派下員召開100 年9月18日之第二次派下員大會選任管理人，惟被告固辯稱以於100 年9 月18日所召開之第二次派下員大會為選任其為系爭祭祀公業管理人之依據，其確有通知開會之情事存在，縱少數人未經通知並無法否認其他派下員亦未受通知云云。

惟查，依其他派下員即葉雲欽、葉步煻、葉步光、葉雲翰、葉仁壽、葉鴻璋、葉雲成、葉雲林、葉步環等9 人均聲明未接獲100 年9 月18日祭祀公業開會通知，亦未參加該日之第二次派下員大會等語，有渠等於101 年11 月5日所為之聲明書附卷可稽（見本院卷一第251 頁），並有葉志強、葉志剛2 人所提出附卷之異議書以資證明（見本院卷二第56頁），且依證人葉步恭、葉桂潤、葉步芳、葉明生、葉遠輝、葉士英、葉劍橋、葉雲熀等8 人對系爭祭祀公業有無在100 年9 月18日舉行派下員大會一事，於本院102 年4 月22日言詞辯論期日到場均證稱：未接獲該派下員大會之開會通知或對選任管理人並不知情等語（見本院卷二第22頁至第25頁）。

而被告僅提出葉金春之郵戳（見本院卷一第120 頁、第123 頁）證明有為100 年8 月18日、100 年9 月18日之第一次及第二次派下員大會之通知，然此非即得認對其餘派下員全體均已通知開會，故被告未對有通知其他派下員之事實提出相關證據以資為證，僅空言泛稱以電話方式通知開會（見本院卷一第31頁），即無可採。

另被告辯稱應由原告舉證被告未發函通知云云（見本院卷一第31頁），亦無足採。

至於被告雖又辯稱不得以極少數人未接獲開會通知即認此次會議之召開不合法云云，然召開派下員大會決議系爭祭祀公業相關事項攸關全體派下員之權益，依法應通知派下員全體，不得以通知多數人所為之決議取代少數人之意見，此舉顯然侵害少數人之利益，而該次會議未經合法通知派下全體，程序上即有重大瑕疵，故其召集程序自不合法。

（二）被告擔任系爭祭祀公業法人之管理人未經有效會議選任：⒈次按為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之；

祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；

依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。

但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；

依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。

二、財產之處分及設定負擔。

三、解散；

祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第32條、第33條第1項、第35條分別定有明文。

另按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1 年內，訂定其規約；

祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約；

規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查，同條例第14條亦有明文。

因此可見祭祀公業訂有原始規約而內容不完備者，欲變更其規約時，則應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，始得為之。

再按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，同條例第16條第4項定有明文。

而斟酌祭祀公業條例上開條文尚將「派下員大會議決通過」及「派下現員過半數同意」分列，可知係不同選任方式，故依法祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，包括三種方式，即：一、規約另有規定者，依其規定。

二、派下員大會議決通過者，依其決議。

三、經派下現員過半數之同意。

而派下現員係指祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員，同條例第3條第4款第2 目亦有明文。

本件被告辯稱系爭祭祀公業法人於100 年8 月18日之第一次派下員大會出席人數僅14人，人數過少而召集不成，即改依同意書選舉被告為管理人，因未達定額始以同意書之方式選任管理人云云（見本院卷二第60頁至第61頁之102 年5 月27日言詞辯論筆錄）。

經查，系爭祭祀公業於100 年9 月18日前並無選任管理人，亦無規約及章程之明定，觀諸前開法律規定，可知系爭祭祀公業欲選任管理人應回歸祭祀公業條例第14條及第16條第4項等規定，除規約另有規定外或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，而祭祀公業條例第35條明定祭祀公業法人管理人之選任，有章程、派下員大會議決通過、經派下現員過半數之同意等三種方式。

然系爭祭祀公業法人於101 年4 月15日始完成法人登記，系爭祭祀公業法人管理人係於100 年8 月18日之第一次派下員大會所推舉，斯時並無章程之規定，且該次會議因人數僅有14人（見本院卷一第121 頁之該派下員大會簽到卡），顯然不足無法成會，故亦無法由派下員大會議決通過，僅得以經派下現員過半數之同意為之，況且，綜觀全卷內容並未見有通知全體派下員之證明文件，已難認有合法召開該次派下員大會，要難謂已符合祭祀公業條例第32條之規定，而得由管理人取得第33條所定比例派下員簽章之同意書為之。

且依祭祀公業條例第32條關於祭祀公業事務之執行因出席人數未達定額者，方得由代表法人之管理人取得同條例第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之，及第33條關於前條同意書決議門檻之規定，足知以簽署同意書之方式，須以執行祭祀公業事務為前提，此乃就執行祭祀公業事務所為之便宜措施，則系爭祭祀公業法人管理人之選任是否為執行祭祀公業事務之範疇，至有疑慮。

甚且，管理人尚未選任，何以取得派下現員簽章之同意書？再依內政部97年12月26日台內中民字第0000000000號函所示，祭祀公業條例第32條已明定為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之，故有關祭祀公業法人決議事項，應依規定召開派下員大會無法成會後，始得以同意書代之等語（見本院卷一第109 頁），可見應同祭祀公業條例第32條之文義，係以有管理人為前提，而非謂管理人之選任可逕以同意書代之。

是系爭祭祀公業法人管理人之選任，仍應依第35條之規定選任，而不得未召開派下員大會選舉，改由同意書代之。

況依條文字義觀之，僅有祭祀公業條例第14條、第33條有明文得以書面同意或以同意書為之，足見僅有明示規定得以該二種方式為替代始可為之，其餘以派下員過半數之同意之規定，即指以派下現員親自到場或委託出席之方式為之，非可謂逕以同意書方式為之，再除已登記為法人外，如欲以書面同意方式為之，條文明定通常以較高比例之同意為限制，以為慎重。

由上可知，被告於本件之請求，並無祭祀公業條例第32條、第33條、第35條等規定之適用，是被告對上開法律規定之適用，容有誤會，合先敘明。

⒉本件原告主張同意書違反1 人之委任限制，且100 年9 月18日之第二次派下員大會決議未過半數之同意，而認被告未合法取得管理權，然被告固辯稱其合法取得管理權之依據為100 年9 月18日之第二次派下員大會之決議（有163名之簽到卡）及100 年8 月18日之第一次派下員大會210名（已過半數之同意）由派下員親自簽署同意書之推舉，且同意書係家族代表人以派下員之意思代理簽章而為其行使同意權，並非依委任人之意願為之，自屬合法，又17份同意書之撤銷，係屬誤會云云。

惟查，被告向平鎮市公所申報者，係以100 年9 月18日召開派下員大會（派下現員計有308 名，參加大會簽到派下現員163 人），經大會議決選任被告等5 人為管理人（任期自100 年9 月18日起至104 年9 月17日止），准予備查等語（見本院卷一第299頁），足知被告抗辯以同意書推舉之部分，要難採信。

況同意書部分，依內政部於98年10月9 日內授中字第0000000000號函所示：有關祭祀公業或祭祀公業法人派下現員因故不能出席派下員大會時，除其規約、章程另有規定或經派下員大會決議者外，該派下現員可依民法第528條規定，立具委託書，得全權委託直系血親（含卑親屬或尊親屬）或該公業其他派下現員執行其權利義務，受任人1 人僅能接受1 派下現員之委任等語（見本院卷一第107 頁），可徵同意書之委任以1 人為限，然觀諸卷附之同意書（見本院卷一第35頁至第57頁），以家族代表人1 人代各房派下員蓋印鑑章，恐有重覆委任之情形，且同意書及委任授權書（見本院卷一第151 頁至第210 頁）均未註明日期，顯有違常情，則被告辯稱同意書之簽章係家族代表人以派下員之意思代理為其行使同意權而為之，是此同意書具有合法性云云，自無足取。

此外，19份同意書之撤銷部分，被告固提出包含葉志剛、葉志強2 人在內等19人之證明書（見本院卷一第231 頁、第211 頁），用以證明該等19人有再表示同意，然末尾處立書人之簽名卻未見該等19人全部之簽名或蓋章，難認係該等19人對同意書所為之撤銷，且其中葉志剛、葉志強2 人卻於102 年4 月23日向本院提出異議書，並載明系爭祭祀公業選任管理人並未通知其去投票開會等語（見本院卷二第56頁），顯有悖於被告所撤銷文件之內容，足見此份文書為不實在，故被告以撤銷同意書係屬誤會證明同意書之合法性之所辯，亦不足取。

⒊被告又辯稱於100 年9 月18日所召開者之第二次派下員大會係選舉系爭祭祀公業之管理人，乃依桃園縣政府要求補開選任管理人，而該次會議之簽到卡所載「籌備」二字乃作業疏失漏未更正及補填「二次」等字樣所致，且非以宗親會名義召開，又同意書未填寫日期雖為總幹事之疏忽，但仍應認派下員自簽署之日起往後之任何時日，不論原章程、人選有所改變，均認表示同意，況不論日期是否正確，亦經平鎮市公所審核而屬合法云云（見本院卷一第254頁至第259 頁之被告答辯狀之三、本院卷二第60頁至第61頁之102 年5 月27日言詞辯論筆錄）。

然查，100 年9 月18日之第二次派下員大會之簽到卡並無記載開會日期，另參以被告提出之當日餐費收據（見本院卷一第225 頁、第226 頁）內容均載明：「此致葉仁奏公（即系爭祭祀公業）『宗親會』」，可見當日是否確實有以「派下大會」名義召開，非無疑義。

且將原先係用於「籌備」會議用之簽到卡，其中之「籌備」二字塗銷而作為100 年9 月18日開會之用（見本院卷一第302 頁至第328 頁），則無從證明被告所提出之簽到卡即為該日會議之簽到卡，且該日之簽到卡上有其中一派下員葉步堪之簽名（見本院卷一第313頁），然其已於100 年7 月17日死亡，有其死亡證明書1份附卷可稽（見本院卷一第340 頁），其顯不可能再於100 年9 月18日之簽到卡上親自簽到，此係何人所為不得而知，足見該簽到卡並非為100 年9 月18日當日之簽到卡，再者，另一派下員葉雲雯亦於100 年9 月18日前死亡，乃由其弟葉雲相代簽等情，有證人葉雲相之證言可憑（見本院卷二第27頁正反面），堪信為真實，是上開2 名派下員既已於100 年9 月18日前死亡，即無法於該日會議簽到卡上親自簽名，且縱有生前委任他人代簽，於其死亡後，亦應更正派下員名單，而非以該名已歿之派下員名義續行之，此舉顯於法未合。

況且，證人葉步恭、葉桂潤、葉步芳、葉明生、葉遠輝、葉士英、葉劍橋、葉雲熀等8 人均證稱未接獲於100 年9 月18日之第二次派下員大會之開會通知或對選任管理人並不知情（見本院卷二第22頁至第25頁之102 年4 月22日言詞辯論筆錄）；

此外，證人葉桂潤證述：簽到卡上雖為其所簽，但此非當日派下員大會之簽到卡等語（見本院卷二第22頁正反面）、證人葉遠輝證稱：並未參與開會，且簽到卡上雖為其所簽，但不清楚此是否為當日派下員大會之簽到卡等語（見本院卷二第24頁）、證人葉士英亦證稱：簽到卡上雖為其所簽，但其未參與開會，又簽名日期因時間久遠而不復記憶等語（見本院卷二第24頁背面）、證人葉劍橋、葉雲熀均證述：簽到卡上雖為其所簽，但何時所為已無印象等語（見本院卷二第24頁背面、第25頁），而證人葉步芳證述：簽到卡上之簽名非其所為等語（見本院卷二第22頁背面及第23頁）；

另證人葉金春證稱：100 年9 月18日派下員大會之簽到卡上無伊之簽名，但伊有去，而現場未見葉雲早，僅有伊、葉阿田、葉阿真等3 名派下員，無法成會，則如何選任被告為管理人，故伊當然亦未同意等語（見本院卷二第21頁正反面、第25頁背面），可見上開至少9 位證人及葉步堪等共10名派下員均未同意被告擔任系爭祭祀公業之管理人，輔以證人葉明生證稱：其對100 年9 月18日之派下員大會並選任管理人並不知情，簽到卡之簽名非其所簽，亦未參與開會，且其不清楚開會地點，出庭前更未曾到過桃園等語（見本院卷二第23頁背面），均可見被告提出之100 年9月18日第二次派下員大會會議紀錄及簽到卡顯然不實，而有偽造或變造之嫌。

甚者，系爭會議紀錄記載委託出席有12人，惟遍觀卷附之簽到卡（見本院卷一第302 頁至第328 頁），足有14人之多係委託他人出席，則從上可知，系爭會議紀錄及簽到卡確與事實不相符。

⒋另參以證人葉雲早證述：有於100 年9 月18日之簽到卡上簽名，並有代當天出席會議但忙於打掃之弟弟即葉雲明、葉雲龍、葉雲容等3 人簽名，且同意被告為管理人，當天很多人去，約幾十人，大約快中午在吃飯前，以舉手表決之方式選舉管理人，已忘記當天舉手贊成之人數，並未詳算，亦不記得有無派人現場清點等語（見本院卷二第26頁正反面）、證人葉雲相證稱：其知情100 年9 月18日召開派下員大會並選舉管理人一事，當天為金爐落成，係因有捐贈而到場，然到沒多久因有事就事先離開，並未參與開會，僅在簽到卡上簽名，並為已往生之葉雲雯及受其兄即葉雲照委任而代簽，但無法確定是否為100 年9 月18日所簽，其認為並不重要，其委託葉日華為代表而同意選任被告為管理人等語（見本院卷二第26頁背面、第27頁正反面）、證人葉明宏證述：100 年9 月18日召開派下員大會當天有於簽到卡上簽名並選舉被告為管理人，且為有到場之葉明達、葉明光簽名，印象中是當天早上選舉管理人，主席葉步文有詢問大家有無意見，然大家未表示不同意，不清楚當天出席人數，亦對有無或誰在清點人數並不曉得，主席告知說這幾個管理人大家是否同意，大家就沒有什麼意見，對是否以舉手表決方式通過已不記得，其以鼓掌表示同意等語（見本院卷二第27頁背面、第28頁正反面）、證人葉耀宗雖證稱：知道在100 年9 月18日當天有開會選舉被告為管理人，確有於當天在簽到卡上親自簽名，並同意被告為管理人，應在中午吃飯前選舉，主席在開會前宣布開會人數超過半數就提議大家無異議即通過，不清楚當天出席人數，且不記得有無清點人數，亦不知葉步文如何得知人數過半，應有超過100 人等語（見本院卷二第29頁正反面）。

惟葉雲早、葉雲相、葉明宏、葉耀宗等4 位證人關於管理人選舉之表決方式，矛盾不一，則其等之證言，不足採信。

又出席人數涉及是否通過決議之門檻，但被告卻就100年9月18日之會議紀錄出席人數不實記載，又聲稱有出席會議之證人卻對有無清點人數及決議方式等情陳述不一，則該會議紀錄及簽到卡有造假之虞甚明，是被告當時既未能確定全體派下現員人數，又如何確認當日163人之報到人數係已過半數，而得以開議？而被告雖於本院102 年4 月22日言詞辯論期日中自陳：有出席簽名但未參與開會之人，是當天主席依簽名人數計算，宣布人數已到達，此與被告無關，被告係各房推選1 人而選出，均有服務系爭祭祀公業之經驗而可受信任，簽署同意書之人即有逾200 人，當時為便宜行事始有本訴云云（見本院卷二第30頁）。

然觀之被告向平鎮市公所申報之系爭祭祀公業於100 年9 月18日召開派下員大會及其會議紀錄所示「應出席派下員308 人，親自出席163 人，委託出席12人」之內容（見本院卷一第299 頁至第301 頁），又依被告所述以簽到卡上簽名之人數計算出席人數，扣除實際上未獲通知開會或未同意被告為管理人但在簽到卡上有親自或代為簽到之葉步芳、葉桂潤、葉明生、葉雲雯（已歿）、葉雲欽、葉遠輝、葉士英、葉劍橋、葉雲熀、葉步堪（已歿）、葉志剛、葉志強等12人（見本院卷一第302 頁、第303 頁、第309 頁、第311 頁、第312 頁、第313 頁、第328 頁）、未表示同意之證人葉金春及證言不一致之葉雲早、葉雲相、葉明宏、葉耀宗等4 位證人，復簽到卡上之派下員即訴外人葉鏡洲，其除自己外，尚代理其他派下員即訴外人葉漢振、葉汶達、葉文裕等3 人（見本院卷一第317 頁），已違反1 人委任之限制，則此委任顯不合法，亦應予扣除，則扣除後，100 年9 月18日第二次派下員大會所為之管理人選舉，出席人數即未達154 人之過半門檻【163－9 －1 －4 －2 ＝147 】，實屬違法。

況且，只要有1人未出席卻於簽到卡上簽到表示出席，則系爭會議紀錄及簽到卡即為記載不實，即應認此表決不成立。

而葉雲雯、葉步堪顯無法出席於100 年9 月18日之第二次派下大會，及葉明生未曾至桃園等情，已如前述，尚不論葉雲雯是否有委任葉雲相代簽，則至少葉步堪及葉明生等2 人顯未出席該次會議，並無授權他人代簽之情事，然簽到卡卻有該2 人之簽名，足見系爭會議紀錄及簽到卡顯有不實記載，應認此次之決議不成立。

準此以觀，100 年9 月18日之第二次派下大會實際出席人數即有不明，且計算通過決議之方式更有可議之處，自難認此次派下員大會決議有過半之同意。

故被告此部分之辯解，要無可採。

⒌是以，系爭祭祀公業因無規約，故須以派下員大會議決或以派下現員過半數之同意選任管理人，惟系爭祭祀公業於100 年9 月18日召開之第二次派下員大會程序因未通知全體派下員而不合法，詳如前述，更何況該次會議亦未達法定當選人數，姑不論該次會議所為之決議是否經派下現員過半數之同意，此決議之合法性，即有疑義；

又本件並不符合得以同意書取代之情形，且依證人所為證言，可知系爭會議紀錄就出席人數亦有不實記載之情形，則於100 年9 月18日之100 年度第二次派下員大會就被告為管理人之選舉，難謂合法。

故被告就合法取得管理權之抗辯，殊乏所據。

（三）從而，被告未能舉證證明其係由派下員代表合法選任之管理人，亦非經由派下員大會所選任之管理人，本院自無從認定被告就系爭祭祀公業法人有管理權存在，而應為不利於被告之認定。

六、綜上所述，被告未經原告及其他派下員全體過半數之同意選任其為系爭祭祀公業之管理人，則其管理權自屬不存在，故本件原告依民事訴訟法第247條規定請求確認被告對系爭祭祀公業法人之管理權不存在，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均不影響本件判決結果，爰不再逐一詳予論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
民事第三庭法 官 黃漢權
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
書記官 江世亨