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臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第149號
原 告
即反訴被告 臺灣桃園農田水利會
法定代理人 黃金春
訴訟代理人 吳東霖律師
複 代理人 何啟熏律師
被 告
即反訴原告 范姜雲鶴
范姜群莊
共 同
訴訟代理人 鍾儀婷律師
被 告
即反訴原告 范姜雲峰
訴訟代理人 范姜善民
鍾儀婷律師
被 告
即反訴原告 范姜怡
訴訟代理人 范姜增
鍾儀婷律師
受 告知人 鍾火貴
上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國102 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應協同反訴原告就坐落桃園縣新屋鄉○○段000○000○000 地號之土地辦理合併分割登記，其中如附圖所示編號A 部分面積986.11平方公尺分歸反訴原告范姜群莊取得；
編號B 部分面積328.7 平方公尺分歸反訴原告范姜雲峰取得；
編號C 部分面積328.7 平方公尺分歸反訴原告范姜雲鶴取得；
編號D 部分面積328.7 平方公尺分歸反訴原告范姜怡取得；
編號E 部分面積3119.73 平方公尺分歸反訴被告臺灣桃園農田水利會取得。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。
而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。
即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
本件原告起訴請求就兩造共有坐落於桃園縣新屋鄉○○段000○000地號土地（下稱系爭363、390地號土地）予以合併分割等語，被告則以系爭363、390地號土地及坐落於桃園縣新屋鄉○○段000 地號土地（下稱系爭389 地號土地）既經兩造協議合併分割，自應依該協議履行分割義務，爰依系爭協議提起反訴，請求原告依該協議履行分割義務等語。
從而，上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的之法律關係，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
貳、實體方面：甲、本訴部分：
一、原告主張：㈠先位部分：系爭363 地號：地目溜、面積1,210.07平方公尺及系爭 390地號：地目溜、面積2,730.18平方公尺等2 筆土地為兩造共有，每筆土地應有部分分別為原告各5220/6000 、被告范姜雲鶴各130/6000、被告范姜雲峰各130/6000、被告范姜群莊各390/6000、被告范姜怡各130/6000，而上開土地現為空地，並無不能分割之原因，然經兩造一再協調卻未能達成分割協議，爰依法請求裁判分割等語，並先位聲明：兩造共有坐落桃園縣新屋鄉○○段000 ○000 地號土地准予如桃園縣楊梅地政事務所101 年12月26日複丈成果圖原告㈠之分割方法辦理分割。
㈡備位部分：兩造曾於民國97年5 月27日在新屋鄉公所主持之協商會議中就系爭389 、363 、390 地號土地達成三筆土地合併分割，及各共有人參照以前「變更新屋都市計畫案同意捐贈公共設施用地協議書」（下稱用地協議書）所載土地分配位置定分割後各人取得土地之位置。
即 363地號土地由原告一方單獨取得，另389 、390 地號土地則依以前「用地協議書」所協議之位置定分割後之分配位置。
但因共有人分得之土地價值有所不同，故合併分割後各人取得之土地價值及面積有待進一步計算。
新屋鄉公所於是委請安邦工程顧問股份有限公司（下稱安邦公司）依各人持分及受分配取得之土地價值代為計算，及代為擬訂「土地合併協議書」。
安邦公司受託後，經依兩造持分及分割後土地價值作成「土地合併協議書」送交新屋鄉公所。
新屋鄉公所於是以97年7 月4 日桃新鄉建字第1188號函，檢附安邦公司研擬之「土地合併協議書」，通知被告四人，請四人於97年7 月7 日前去辦理文件用印。
被告四人依通知前去，並完成用印。
可見被告四人認同「土地合併協議書」內容，新屋鄉公所在被告四人完成用印後，再委由陳貞如代書於97年9 月30日持被告四人用印後之「土地合併協議書」至原告水利會，要求原告用印。
原告亦認「土地合併協議書」內容並無不合，依行政作業簽請會長核可後，於97年10月1 日完成「土地合併協議書」之用印，顯見共有人間於97年10月1 日原告於「土地合併協議書」用印之時，視為就363 、389 、390 地號三筆土地達成合併分割之協議。
協議合併分割之內容，與原告所提「附圖二」相同，為此請求被告履行協同辦理共有土地合併分割協議義務等語。
並備位聲明：①被告應協同原告就坐落桃園縣新屋鄉○○段000 ○000 地號土地辦理土地合併登記，合併後原告取得應有部分237526/388187 ，被告范姜雲鶴、范姜雲峰、范姜怡各取得應有部分25110/388187，被告范姜群莊取得應有部分75331/ 388187 。
②被告應於前項土地合併後，就合併後土地與同段363 地號土地協同原告辦理土地分割登記。
由原告取得如桃園縣楊梅地政事務所101 年12月26日複丈成果圖「原告㈡」紅色所示1,210.07平方公尺及桔色所示2,217.95平方公尺土地，被告范姜雲峰取得藍色所示277.32平方公尺，被告范姜雲鶴取得綠色所示277.32平方公尺，被告范姜怡取得黃色所示277.32平方公尺，被告范姜群莊取得831.96平方公尺之土地。
二、被告則以：㈠緣桃園縣新屋鄉公所自70幾年起即開始就系爭三筆土地在內之新屋鄉中華段數十筆土地辦理「桃園縣新屋鄉中華自辦市地重劃」，並希望藉此籌劃省立桃園醫院新屋分院設立所需用地，及增設鄉內相關之公共設施，嗣後陸續成立籌備會，與兩造在內之地主取得協議，捐贈部分土地作為變更公園用地為住宅區，重劃區內有持分之土地則以共有物分割方式辦理地籍登記，惟嗣後卻因桃園農田水利會將原本規畫作為署立桃園醫院新屋分院用地之土地於87年4 月21日捐贈移轉登記予中華民國，致該區土地開發案無法以「市地重劃」方式繼續辦理，嗣後桃園縣政府、新屋鄉公所及兩造歷經多次公文往返及開會協商，決議保留原市地重劃之精神，改成以「都市計畫變更」之開發方案為之（即「變更新屋都市計畫案」），由兩造在內之地主捐贈公共設施用地後，解除該地區原附帶條件應以市地重劃方式開發之規定，就相關之土地分配面積及分割位置、兩造必須捐贈之土地筆數及面積等事項達成協議，並製作完成土地分配位置圖（即被證二系爭土地之分割方案之附圖），兩造同時亦簽署「同意捐贈公共設施用地協議書」，同意捐贈如「同意捐贈公共設施用地清冊」所列新屋鄉中華段277 地等42筆土地予新屋鄉公所，期間兩造陸續於95年8 月16日上午10時於新屋鄉公所3 樓會議室所召開「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案地主協調會」、95年10月11日上午10時於新屋鄉公所2 樓會議室所召開「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案第三次地主協調會」、97年3 月11日上午10時於新屋鄉公所2 樓會議室所召開「土地捐贈協商會議」，嗣後於97年5 月間完成所有土地捐贈移轉登記手續。
㈡新屋鄉公所嗣於97年5 月27日上午10時於該所3 樓召開「新屋鄉○○段000 ○000 ○000 ○○○地號土地共有物合併分割費用分擔協商會」，該會議結論除了再度確認雙方同意該三筆土地合併分割後之分配位置依「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案同意捐贈公共設施用地協議書」之土地分配位置圖辦理之外，並決議土地共有物合併分割事宜由新屋鄉公所統籌辦理，辦理所需相關費用，由新屋鄉公所負擔，該份會議記錄附件中亦附有「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）—私有土地分配位置圖」（即被證二系爭土地之分割方案之附圖）。
嗣後該「變更新屋都市計畫案」於97年7 月間經內政部核定，並經桃園縣政府公告實施在案。
兩造嗣後即依該會議記錄著手辦理系爭三筆土地之合併分割事宜，並依新屋鄉公所指定之陳貞如代書之指示，於土地合併分割協議書上完成用印，由陳貞如代書向楊梅地政事務所送件，豈料原告桃園農田水利會嗣後竟撤回送件申請，經被告前去了解之後，方知係因該土地合併分割方案先前雖經兩造決議通過，但被告四人所取得之土地面積較土地登記簿謄本所記載之面積還多，依卷附之函文資料內容，陳貞如代書核算結果原告短少分配308.29平分公尺之土地，減損之金額合計27,043,789元，原告之承辦人員擔心嗣後會涉及刑事圖利或背信等刑責，故即使主管（包括原告桃園農田水利會法定代理人）皆已表示同意依該決議方案處理，最後關卡仍卡在承辦人員不願配合而無法完成，最後該承辦人員僅表示若被告方面能拿到法院的判決文件，其始願配合辦理云云，今都市計畫變更程序以及相關之捐地手續皆已全部完成，惟原告桃園農田水利會卻反覆悔約之作為，被告實無法接受，原告嗣後於98年1 月5 日向新屋鄉公所申請召開協調會，新屋鄉公所於98年1 月22日召開「新屋鄉○○段000 ○000 ○000 地號等三筆土地之合併分割致桃園農田水利會財產損失協調會」，該會中桃園農田水利會亦坦承其確實有在土地合併分割協議書上完成用印，惟其仍不同意按原協議進行合併分割，就此部分雙方仍僵持不下，未做出解決方案，新屋鄉公所嗣於98年3 月17日召開第二次協調會均無法達成共識。
兩造既前已成立分割協議，原告訴請裁判分割並無理由，且兩造成立分割協議之內容係如被證二系爭土地之分割方案之附圖即桃園縣楊梅地政事務所101 年12月26日「被告」複丈成果圖所示，並非原告所提之「附圖二」，是原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：系爭363 地號土地之地目為溜、面積1,210.07平方公尺；
系爭390 地號土地之地目為溜、面積2,730.18平方公尺等兩筆土地為兩造共有，每筆土地應有部分分別為原告各5220 /6000、被告范姜雲鶴各130/6000、被告范姜雲峰各130/6000、被告范姜群莊各390/6000、被告范姜怡各130/6000；
系爭389 地號土地地目為溜，面積1151.69 平方公尺，為被告四人共有，應有部分分別為被告范姜雲鶴1/6 、范姜雲峰1/6 、范姜群莊1/2 、范姜怡1/6 ，而上開土地現均為空地之事實，有土地登記謄本（見本院卷一第 9-12頁、第19-22頁、第72-73 頁）、現場照片（見本院卷一第213-214 頁）附卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷一第202 頁反面）：㈠兩造間就系爭389 、363 、390 地號土地是否有分割協議存在？如是，協議成立之時間與內容如何？㈡系爭389 地號土地是否適合與系爭363 、390 地號土地合併分割？㈢系爭土地適合之分割方案為何？
五、按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：「一、以原物分配於各共有人。
但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。
二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；
或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人」，民法第824條第1 、2 項定有明文。
是須「分割之方法不能協議決定」，或「於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行」之情形，始得訴請法院裁判分割。
經查：本件兩造已於102 年6 月11日言詞辯論期日不爭執兩造確實有於97年10月1 日就系爭三筆土地成立分割協議之事實（見本院卷二第21頁及其反面），僅爭執成立分割協議之分割方案究係原告主張之附圖二（見本院卷一第152 頁）或被告所提之被證二（見本院卷一第74頁），是原告先位訴請法院裁判分割已無理由，應予駁回。
六、經本院向桃園縣新屋鄉公所調閱「桃園縣新屋鄉中華段 363、389 、390 土地辦理市地重劃及嗣後改以變更都市計畫方式之相關方式」之相關卷宗（見本院卷二第38-67 頁），新屋鄉公所於97年5 月27日上午10時於該所3 樓召開「新屋鄉○○段000 ○000 ○000 ○0 ○地號土地共有物合併分割費用分擔協商會」，該會議結論為：「㈠新屋鄉中華段363 、389 、390 三筆土地合併分割後，各地主所分配位置依『變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案同意捐贈公共設施用地協議書』之土地分配位置圖辦理。
㈡土地共有物合併分割事宜由新屋鄉公所統籌辦理，辦理所需相關費用，由公所支付。」
該份會議紀錄「十、㈡紀錄後附文件」並載明為：「1.『變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案同意捐贈公共設施用地協議書』之土地分配位置圖。
2.委託書乙份。」
，該會議紀錄之次頁即附有一份「立委託書人范姜雲鶴、范姜雲峰、范姜怡、范姜群莊因無法親自辦理土地座落：新屋鄉○○段 000 ○000○000 地號之土地及分割事項，特委託陳貞如地政士代為辦理並授權代理本人一切事務」之委託書，委託書之次頁即為「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案同意捐贈公共設施用地協議書」之土地分配位置圖，經核與會議紀錄「十、㈡紀錄後附文件」所載之文件名稱相符，僅係裝訂順序1.、2.倒置，然足堪認定此兩份文件即為該次會議紀錄之附件。
七、原告雖主張桃園縣新屋鄉公所函送之卷宗內之該份「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案同意捐贈公共設施用地協議書」之土地分配位置圖，實係該「委託書」之附圖，至該會議紀錄「十、㈡紀錄後附文件、1.」之分配位置圖則始終漏附，且兩造於該次會議中僅對於分割「位置」達成協議，對於分割「面積」未達成協議云云，然查：㈠原告前於101 年9 月25日主張會議紀錄「十、㈡紀錄後附文件、1.」漏附之圖面為該次庭期原告庭呈之「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區）案同意捐贈公共設施用地位置圖」（見本院卷一第155 頁反面、第164 頁），嗣後卻又否認上情，改稱該份圖面始終漏附（見本院卷一第202 頁），然迄言詞辯論終結時均始終無法特定敘明所漏附之圖面究竟為何（見本院卷二第20頁），其主張是否屬實，已非無疑。
況若如原告所稱該附圖是屬於委託書的一部分的話，會議紀錄「十、㈡紀錄後附文件」應該會記載「2.委託書及附圖」，而非僅記載委託書乙份，況倘委託書的附圖不是紀錄後附1.的部分，若兩份圖面矛盾的話，要如何處理？桃園縣新屋鄉公所98年1 月6 日便箋亦載明會議紀錄內含私有土地分配位置表（見本院卷二第47頁），由相關卷證研析，該委託書後附的圖面應即為「十、㈡紀錄後附文件1.」之圖面。
㈡依陳貞如代書於101 年10月8 日陳報本院之民事陳報狀所檢附之「土地協議分割協議書」內容雖是「389 、390 地號土地」之合併協議書，惟此乃系爭363 、389 、390 號三筆土地進行合併分割時必要之前置土地合併程序，並非兩造僅約定就389 、390 號兩筆土地協議合併而已，此觀諸該民事陳報狀所附「土地合併分割前後土地權屬資料一覽」表內容即明，該土地權屬一覽表已明確記載系爭三筆土地合併分割後每位共有人所分得之土地地號及面積數字，亦與「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）—私有土地分配位置圖」所標示被告等人所分得之土地面積相符（見本院卷一第172 至第177-1 頁）。
原告雖稱係陳貞如代書將委託書附圖誤解為「十、㈡紀錄後附文件1.」之附圖云云，然依「98年1 月22日新屋鄉○○段000 ○000 ○000 地號等三筆土地之合併分割致桃園農田水利會財產損失協調會」會議紀錄內容（見本院卷一第89-90 頁），當天陳貞如代書係依據該私有土地分配位置圖來辦理分配，何以與會人士均未指出係陳貞如代書誤解了新屋鄉公所發函辦理的意思？亦未指出陳貞如代書應依系爭土地之登記簿謄本來計算面積而非依該私有土地分配位置圖來計算面積？㈢依本院向桃園縣新屋鄉公所所調閱關於系爭都市計畫變更卷宗資料顯示，該私有土地分配位置圖從頭至尾不只標示土地共有人分得之位置，連分得之面積亦一併計算出來，並加註在該圖面上，倘若原告不同意該分配面積，原告不可能對該面積數字「視而不見」，且期間長達數年之久而不表示任何異議或要求刪除重新計算，再者，兩造嗣後依該私有土地分配位置圖及新屋鄉公所指示，委由陳貞如代書辦理系爭三筆土地合併分割事宜，簽署相關書面時亦同時附有該私有土地分配位置圖以供參閱，原告亦已於「98年1 月22日新屋鄉○○段000 ○000 ○000 地號等三筆土地之合併分割致桃園農田水利會財產損失協調會」上自承有於相關文件上用印（見本院卷一第90頁），原告乃事業組織龐大之農田水利會，而非單純之民間小公司，以水利會名義簽署協議書乃水利會之大事，自須層層轉交上級主管核可確認無誤後，方能蓋章送件執行，斷無可能由承辦人員一人即可決行。
原告雖又稱假使有就面積達成協議，不會沒有標示到原告分得面積，然系爭三筆土地之共有人即為兩造，扣除被告分得之面積後即為原告，自毋須再特別標明原告之部分，如依原告上開邏輯，該圖面上亦未特別標明原告分得之「位置」，原告卻稱兩造確有就「位置」達成協議，顯然自相矛盾。
且兩造既已就分得之特定「位置」達成協議，則該位置特定於圖面上之區塊面積自得據以計算得出，方得委託代書辦理，倘若兩造僅就分得之概略「位置」初步達成共識，則顯然尚未達得囑託代書辦理之具體、特定、明確程度，由此足證原告所辯當初沒注意到該私有土地分配位置圖圖面上有面積註記或誤認為該圖面僅是分配位置圖云云，顯與常情及事實不符，自不足採。
㈣依本院函調之95年8 月16日新屋鄉公所變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）地主協調會會議記錄內容第六項地主意見一欄第㈡點載明：「范姜善民（范姜雲峰代表人）個人原則同意捐贈公共設施用地予縣政府，但協議書中應附有當初已協議好的土地分配位置圖。」
第七項葉鄉長總結一欄第㈠、㈡點亦亦明確記載：「㈠范姜等人的土地分配位置請規劃單位向克昌公司洽取，標明分配位置後，蓋上騎縫章，再行簽署捐贈公共設施用地協議書、㈡本案基於市地重劃法定作業已無法執行，因此在既有重劃精神下，辦理變更都市計畫…」（見本院卷一第109 頁），足證當時主辦單位係在既有重劃精神下，辦理變更都市計畫，相關之土地分配協議並未變更，而係繼續沿用，故在多次會議記錄或是簽署「同意捐贈公共設施用地協議書」，其附件均附有「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）—私有土地分配位置圖」（即被告所主張之附圖）即明（見本院卷一第230-246 頁）。
另觀諸該私有土地分配位置圖圖面左下方亦明確記載「圖例原重劃範圍線／私有土地分配標示線」等字樣（見本院卷一第74頁），益加證明該私有土地分配位置圖確係嗣後辦理都市計畫變更後，仍同意繼續延用並作為系爭土地合併分割之圖示。
㈤系爭「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）—私有土地分配位置圖」即被告所主張之合併分割方案雖與系爭土地之土地登記簿謄本所載應有部分比例換算略有不同，然先後辦理系爭市地重畫及辦理都市計畫變更之規畫設計單位「克昌測量股份有限公司」及「安邦工程顧問股份有限公司」，亦均認同「應以各土地所有權人原重劃範圍扣除東北側兩條道路之面積後土地持分比例（含署桃新屋分院土地）計算土地所有權人於住宅區應分配之比例」即「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）—私有土地分配位置圖」，此觀諸本院函調之新屋鄉公所98年1 月22日「新屋鄉○○段000 ○000 ○000 地號等三筆土地之合併分割致桃園農田水利會財產損失協調會」會議紀錄安邦工程顧問公司之意見，及克昌測量股份有限公司之意見亦建議依原協議分配土地面積（見本院卷二第57-59 頁），以及98年3 月17日「新屋鄉○○段000 ○000 ○000 地號等三筆土地之合併分割致桃園農田水利會財產損失第二次協調會」會議紀錄中安邦工程顧問公司之意見：「本案原係民國80年12月公告實施之『新屋都市計畫（第二次通盤檢討）』之變更第七案，其附帶條件應以市地重劃開發。
其後雖有署桃新屋分院之個案變更，然全案仍不失其原重劃分配具有整體性之基本精神，故應以包含署桃新屋分院土地之前提下討論土地所有權人之土地持分，並據以辦理系爭三筆土地之合併作業。」
即明（見本院卷二第66頁）。
堪認被告辯稱：此乃因為兩造就系爭土地之市地重劃及嗣後之都市計畫變更，涉及捐贈及省桃土地、剔除道路面積等，按比例計算可配回面積，由克昌測量股份有限公司負責計算製成明細表（見本院卷一第121 頁），由於被告有可配回之土地面積，依克昌公司即依兩造協議繪製出「變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）—私有土地分配位置圖」，作為合併分割方案圖，嗣後安邦工程顧問股份有限公司接手後，仍繼續援用該明細表及分割方案圖，新屋鄉公所嗣後歷次召開系爭都市計畫變更之相關會議或是協調會時，均以該私有土地分配位置圖為基礎，並為會議記錄之附件等節，確有依據。
原告既已同意上開圖面並已完成用印，揆諸私法自治原則，該分割協議自屬有效。
㈥倘若兩造當時僅針對「土地分割位置」達成協議，而未就分割後「分得土地之面積」達成協議，亦即兩造當時僅單純協議合併分割之位置而已，則應待嗣後就「面積」達成協議時始委託代書辦理，根本無須大費周章於該次會議特別列入討論，設計人員亦無須於圖面特別標明註記分配之面積數字。
且依本院函調之95年8 月16日新屋鄉公所變更新屋都市計畫（桃園醫院新屋分院附近整體開發地區案）地主協調會會議記錄內容第七項亦明確記載：「葉鄉長總結㈠范姜等人的土地分配位置請規劃單位向克昌公司洽取，標明分配位置後，蓋上騎縫章，再行簽署捐贈公共設施用地協議書」（見本院卷一第109 頁），益證被告等人係確認過渠等嗣後可分得之土地面積（即可配回之住宅區土地面積）後，方才同意簽署簽署捐贈公共設施用地協議書，進行捐贈公共設施用地之程序。
況且，倘若原告所言該私有土地分配位置圖係指兩造當時僅針對「土地分割位置」達成協議，而未就分割後「分得土地之面積」達成協議，惟原告農田水利會並非系爭389 號土地之共有人，只要針對363 號及390 號土地劃上分得之位置，焉有可能如私有土地分配位置圖所示將原告未有應有部分之389 號土地部分畫歸原告所有？由此益證兩造當時確實已就系爭三筆土地合併分割及分割後所得之土地位置及面積均達成協議無誤。
㈦又由原告於102 年6 月11日當庭自行提出之公文簽註單上所載被告分得之土地面積為1972.22 平方公尺（見本院卷二第22頁），業經原告之承辦人、股長、組室主管、總務組、助理管理師、總幹事、會長層層核章，亦與被告提出之克昌測量股份有限公司明細表（見本院卷一第121 頁）、陳貞如代書提出之「土地合併分割前後土地權屬資料一覽」（見本院卷一第177-1 頁）、被告主張之被證二協議分割方案面積若合【計算式：986.11+328.7 +328.7+328.7=1972.21 】，而與原告主張之附圖二不符【計算式：831.96+277.32+277.32+277.32 ＝1,663.92】，益徵原告用印時確實已同意上開分配之面積，兩造確實有達成以被證二該附圖之分割協議。
此外原告無法舉證證明兩造有依原告所提附圖二成立分割協議之事實，其主張自尚難憑採，是原告備位之訴亦無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠兩造前已於97年10月間就系爭363 、389 、390 地號土地依被證二之分配圖就分割方式成立協議，詎反訴被告嗣後卻反悔不願依約履行。
為此，爰依兩造間之分割協議提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：反訴被告應協同反訴原告就坐落桃園縣新屋鄉○○段000 ○000 ○000 地號土地辦理合併分割登記。
其中如附圖所示編號A 部分面積328.70平方公尺分歸反訴原告范姜雲峰取得；
編號B 部分面積328.70平方公尺分歸反訴原告范姜雲鶴取得；
編號C 部分面積328.70平方公尺分歸反訴原告范姜怡取得；
編號D 部分面積986.11平方公尺分歸反訴原告范姜群莊取得；
編號E 部分面積2,759.73平方公尺分歸反訴被告取得。
二、反訴被告則以：㈠反訴原告所提之分割方法將使反訴被告所分得之面積與反訴被告應有部分面積不符，且反訴被告分得之部分係極不規則之形狀，不僅未能促進土地利用，甚且造成不規則之畸零地。
又系爭會議係辦理變更新屋都市計畫土地捐贈土地予桃園醫院新屋分院作為分院用地，涉及土地合併分割費用之分攤而召開，然各共有人就分擔費用比例未達成協議，而系爭協調會中各共有人就可分配之面積亦無法達成協議。
另反訴原告所提被證六等多件文件均係關於早期中華自辦市地重劃及該重劃不成功後之後續處理資料，因無結論，是與本件無涉，而反訴原告另提兩造捐贈土地面積明細表亦與本件無關，惟從該表可知反訴被告捐贈之面積為反訴原告6 倍之多，且所載之捐贈面積與兩造就系爭363、389、390 地號土地之應有部分面積之比例亦不相等，故反訴原告不得據以要求減少分攤費用金額，而增加渠等可分得之面積。
㈡兩造應依系爭協議書之分配方法，依兩造持分以計算各共有人應受分配面積，業如反訴被告於本訴主張所述，故反訴原告請求反訴被告依系爭位置圖所示之分割方法辦理系爭 363、389、390地號土地合併分割登記，自屬無據等語，資為抗辯。
㈢並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、經查：本件兩造確實有於97年10月就被證二系爭土地之分割方案之附圖即桃園縣楊梅地政事務所101 年12月26日「被告」複丈成果圖所示之分割方案達成合併分割協議之事實，業於本訴部分析論甚詳，是反訴原告依據上開分割協議請求反訴被告依約履行，自屬有據。
按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題，最高法院38年穗上字第103 號判例可資參照。
雖反訴原告訴之聲明中因將系爭第390 地號之土地面積誤算為2370.18 平方公尺（見本院卷一第65頁，實則依本院卷一第21頁土地登記謄本應為2730.18 平方公尺），而將反訴被告分得之編號E 部分面積誤繕為2,759.73平方公尺，然核其真意應係扣除反訴原告分得之部分後均屬反訴被告所有【計算式：1210.07+1151.69+2730.18-986.11-328.7-328.7-328.7=3,119.73 】，爰逕予更正，附此敘明。
四、再按「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。
但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。
二、權利人已參加共有物分割訴訟。
三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」
民法第824條之1第2項定有明文。
而關於抵押權移存於抵押人所分得部分，祇要符合民法第824條之1第2項但書各款規定，應屬法律規定之法定效果，無庸當事人為任何聲明，縱有聲明，法院亦無庸於判決主文內諭知，僅於判決理由中說明已足（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第10號意旨參照）。
經查：系爭第 389 、390地號土地之共有人即范姜群莊前將其就系爭389 、390 土地所有權之應有部分，分別設定擔保債權金額各為新臺幣 800萬元之抵押權予訴外人鍾火貴（見本院卷一第22頁、第73頁），經原告聲請對抵押權人鍾火貴告知訴訟，然鍾火貴於受告知訴訟後，並未參加本件訴訟，則依前開規定，受告知人鍾火貴就系爭土地被告范姜群莊應有部分所設定之抵押權，自應移存於分割後被告范姜群莊所取得如附圖所示編號A 部分面積986.11平方公尺土地上，附此敘明。
丙、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 洪千棻
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