臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,勞簡上,7,20130619,4

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度勞簡上字第7號
上訴人 即
附 帶 依蝶汽車旅館有限公司
被 上 訴人
法定代理人 藍邦裕
訴訟代理人 嚴怡華律師
被上訴人即
附帶上訴人 余鳳美
訴訟代理人 林哲倫律師
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國101 年2 月29日本院中壢簡易庭99年度壢勞簡字第31號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提出附帶上訴，本院於102 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣玖萬貳仟參佰伍拾捌元，及自民國一百年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔百分之五十五，餘由附帶被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、本件原審判決「上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）25萬1,013 元（含預告期間工資2,900 元＋資遣費2 萬9,953 元＋失業給付損失21萬8, 160元）及自民國99年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

上訴人應提撥4 萬3,500 元至被上訴人勞工保險局勞工退休金個人專戶」，有原審判決書在卷可稽。

上訴人就原審判決其敗訴部分全部提起上訴，並聲明原判決不利於上訴人部分廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，亦即就原審判決其敗訴之預告期間工資、應給付部分資遣費、失業給付、提撥勞工退休金部分均提起上訴（見本院卷第6頁，上訴人101 年4 月6 日之上訴狀）；

嗣上訴人於本院審理中陳明：「我們原先對平均薪資提起上訴，目前對原審認定平均薪資2 萬9,000 元不爭執，只對失業給付21萬8,160元部分提起上訴」，並具狀變更上訴聲明如後事實欄所述，有其辯論意旨狀在卷可憑（見本院卷第103 頁至第105 頁），亦即上訴人就原審判決其敗訴部分，除失業給付外，均撤回上訴；

另被上訴人於原審主張平均工資為2 萬9,000 元，嗣於本院審理中更正事實及法律上陳述稱：「惟原審認定部分屬於彈性工時部分，經法扶認為應剔除彈性工時部分，重新計算加班費後，平均工資為3 萬6,928 元」等語（見本院卷第77頁）。

以上，或係上訴一部撤回，或屬更正事實或法律上陳述，於法並無不合，自應准許。

二、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1 準用同法第460條第1項前段定有明文。

被上訴人於原審主張伊於任職上訴人期間，加班在2 小時以內者共1,022 小時，加班在2 小時以上者，共1,070 小時，請求上訴人應給付上訴人加班費共48萬9,068 元，原審就此部分為其敗訴之判決。

嗣於本院審理中之101 年8 月1 日提起附帶上訴，請求其加班超過變形工時10 小 時部分，上訴人應給付加班費共19萬5418元及自99年12月23日起算之法定遲延利息（見本院卷第37頁）；

其後被上訴人就上開利息請求部分，減縮改自100 年4 月15日起算之法定遲延利息（見本院卷第99頁及背面），並聲明如後事實欄所列，核符上揭規定，自應准許。

貳、實體部分

一、被上訴人（即附帶上訴人）主張：㈠被上訴人自97年8 月28日起受僱於上訴人，擔任上訴人所經營汽車旅館客人退房後清理房間之房務工作，兩造約定每月薪資為2 萬9,000 元，並依清理之房型及數量而有不同之獎金。

詎上訴人於99年9 月3 日以被上訴人不適任為由將被上訴人資遣，並要求其於同年月20日離職。

被上訴人請求上訴人應給付被上訴人加班費48萬9,068 元、預告期間工資2,900 元、資遣費4 萬7,980 元、特別休假折算工資6, 767元、失業給付損失21萬8,160 元（合計76萬4875元）；

及上訴人應提撥4 萬3500元至被上訴人勞工保險局（下稱勞工局）退休金個人專戶。

㈡上訴人應給付加班費18萬6,904 元。

被上訴人於上訴人公司任職共計2 年又24天。

本件經財團法人法律扶助基金會審查後，認上訴人為旅館業，為適用變形工時之行業，被上訴人每日工作時間為10小時，工作3 日即休假1 日，固應適用變形工時之規定。

惟被上訴人每日工作時間為12小時，假日工作時間則為13小時，超過變形工時10小時即2 小時（或3 小時）部分係屬加班，上訴人仍應依法給付加班費。

被上訴人自97年8 月至99年9 月止加班時間合計1,163 小時，可領取加班費計18萬6,904 元【計算式：1,163 小時×（2 萬9,000 元÷30日÷8 小時）×1.33＝18萬6, 904.78 ，元以下四捨五入，以下均同】。

又僱主即上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第5項之規定設立之出勤卡顯示，被上訴人即勞工有逾時停留於工作場所之事實，此一出勤卡已足以推定係為上訴人服勞務，上訴人就勞工無加班之事實及必要性，若無法舉證推翻，自應依法給付加班費。

㈢上訴人應再給付資遣費8,514元。

按工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件。

加班費乃僱主延長工作時而給付勞工之對價，並具經常性給與，性質為勞基法第2條第3款所稱工資，法律既未明訂不得計入平均工資，自應計入（最高法院97年台上字第2178號判決要旨參照）。

被上訴人離職前最後六個月之平均工資為2 萬9,000 元，是其離職前最後6 個月之總薪資不含加班費共計17萬4,000 元（計算式：2 萬9,000 元×6 個月＝17萬4,000 元）；

惟被上訴人離職前最後6 個月之加班時數共296 小時，加班費共計4 萬7, 570元【296 小時×（2 萬9,000 元÷30日÷8 小時）×1. 33 ＝4 萬7,569.66元】，核計被上訴人被解雇前6 個月之平均薪資為3 萬6,928 元（4 萬7,570 元＋17萬4,000 元＝22萬1,570 元。

22萬1,570 元÷6 月＝3 萬6,928.33元），依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條之規定，被上訴人之年資應以2 年1 個月計算，上訴人應給付被上訴人資遣費3 萬8,467 元【計算式：（3 萬6, 928元×0.5 ×2 個月）＋（3 萬6,928 元×0.5 ÷12月）＝3 萬8,466.66元）。

然原審僅判決上訴人應給付被上訴人資遣費2 萬9,953 元，故應再給付8,514 元（3 萬8,467元－2 萬9,953 元）。

以上合計上訴人應再給付被上訴人共19 萬5,418元（加班費18萬6,904 元＋資遣費8,514 元），爰依法提起附帶上訴。

㈣依勞工保險條例第6條規定，受僱於僱用5 人以上之公司行號，應為勞工投保勞工保險，是雇主為勞工投保勞、健保為其應盡之義務。

被上訴人為48年10月8 日出生，其配偶無工作，又有未成年子女均為受被上訴人扶養之眷屬；

其離職時已年滿45歲，若上訴人有為被上訴人辦理勞保及申報失業保險，被上訴人依就業保險法第16條第1項、第19條之1 規定，應可請求離職退保之當月起，按平均月投保薪資百分之80，共發給9 個月共計21萬8,160 元之失業給付（計算式：月投保薪資3 萬0,300 元×80％×9 個月＝21萬8,160 元）。

被上訴人任職之初即屢次反應加保事宜，詎上訴人均置之不理，是上訴人未替被上訴人投保勞工保險或失業保險，造成被上訴人無法領取上開失業給付，顯可歸責於上訴人，自應賠償被上訴人同上金額之損害。

上訴人抗辯其未為被上訴人投保，係因被上訴人已另有加保云云，與事實不符，殊無足採。

㈤爰依勞動契約之法律關係請求上訴人給付76萬4,875 元及提繳4 萬3,500 元至被上訴人勞工保險局勞工退休金個人專戶。

原審判決上訴人應給付上訴人計25萬1,013 元（含預告期間工資2,900 元＋資遣費2 萬9,953 元＋無法請領失業給付21萬8,160 元）及其法定遲延利息；

並判令上訴人應提繳4萬3,500 元至被上訴人勞工保險局勞工退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘請求。

上訴人就其敗訴部分僅就失業給付21萬8,160 元部分提起上訴（其餘部分撤回上訴，嗣已確定）。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

另被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應給付逾變形工時10小時部分之加班費及其餘資遣費暨其法定遲延利息等語；

對原判決其餘判決其不利部分（即駁回特別休假工資6767 元 ，及工作時間在10小時以內符合變形工時之加班費請求30萬2,164 元，逾3 萬8467元之資遣費9,513 元部分）未據上訴，已告確定。

並附帶上訴聲明：⒈原判決駁回後開第2項部分廢棄。

⒉上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人19萬5,418 元及自100年4 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、上訴人抗辯及附帶上訴答辯：㈠被上訴人任職期間，1 個月內疏失遭受糾正之記錄高達10餘次，且幾乎皆是未能補齊零食及未將房間清理乾淨等事項，其工作態度不良，屢遭嚴重客訴，造成上訴人名譽及成本增加等損失，上訴人主管多次糾正，被上訴人均未改善，甚至認為遭他人陷害，在公司內造謠生事，嚴重影響公司員工之工作氣氛及態度，上訴人不得已於99年8 月31日告知被上訴人，將以不適任為由終止雙方勞動契約，並給付被上訴人薪資至同年9 月20日，上訴人所為合於勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之終止契約事由。

㈡對於被上訴人離職前最後六個月平均薪資2 萬9,000 元乙節不再爭執。

惟關於加班費之請求，我國法律規定，在特定期間內總工時不變的情況下，允許僱主將正常工作時間重新分配調整，使原本為加班時間轉換成正常工作的時間，此即所謂「變形工時」之規定。

被上訴人所擔任之房務工作，其工作時間為12小時之輪班制度（早班早上8 時至晚上8 時、中班12時至晚上12時、晚班從晚上8 時至第2 天早上8 時），無論擔任早、中、晚班，皆有2 次用餐時間（公司供應1 餐），應扣除此2 小時用餐時間。

故實際工時為每日10小時，上訴人公司採3 天休1 天制度，2 週內至少有2 日之休息，且於被上訴人應徵時已得被上訴人之同意，符合勞基法第30條之1 變形工時之規定，其工作時間並未超過變更後工作時間。

又勞工在公司停留超過8 小時，就超過部分是否確有加班之事實，應負舉證責任，而非雇主就其勞工加班之必要性或未為加班負舉證責任，是被上訴人就輪班期間之12小時皆持續在工作，而請求超過10小時部分之加班費用應負舉證責任。

況被上訴人之薪資明細表中「夜班津貼」及「領班津貼」計約3,500 元至5,000 元，該兩項目實際上即為加班費之給付，故上訴人公司並無未給付加班費情形。

且上開勞動條件，上訴人於員工求職時皆已告知員工，被上訴人在上訴人公司工作亦已逾2 年，每月領取薪資2 萬8,000 至3 萬元不等之金額，從無任何異議，而於訴訟中逕以薪資明細上所列項目遽認上訴人未給付加班費，顯不合理。

㈢又就業保險法第6條規定：「本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分」，亦即勞工局在受理勞工保險生效時，勞工即取得就業保險之被保險人身份。

上訴人未為被上訴人投保係因被上訴人告知已有投保，無需重複投保，因此，若被上訴人有投保勞工保險，即符合請領失業給付之要件，是上訴人並未違反勞保條例或就業保險法之規定。

惟嗣始發現被上訴人未在其他單位投保，然此並非上訴人不依就業保險法規定為勞工辦理加保，自無可歸責事由，亦無賠償被上訴人損害之責任。

又被上訴人因不適任而遭解雇，因此無法請領失業給付，其並非無過失或無可歸責事由，被上訴人以上訴人未為其投保勞工保險，請求上訴人給付其高額失業給付，顯不公允。

㈣上訴人就原審判決失業給付21萬8,160 元部分提起上訴。

並上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人應給付被上訴人21萬8,160 元及自99年12月23日起至清償日按週年利率百分之5計 算之利息部分及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

另就被上訴人附帶上訴部分，答辯聲明：附帶上訴駁回。

三、本件不爭執事項㈠被上訴人自97年8 月28日起受僱於上訴人，擔任負責客人退房後清理房間之房務工作；

嗣上訴人於99年9 月3 日以被上訴人不適任為由，公告解僱被上訴人，並通知被上訴人於99年9 月20日離職；

被上訴人於上訴人公司任職期間共計2 年又24天，有上訴人公告影本1 紙在卷可稽（見原審卷第37頁）。

㈡被上訴人任職上訴人公司期間，上訴人公司未為被上訴人投保勞工保險及就業保險，有被上訴人投保資料表在卷為憑（見原審卷第8 、第9 頁）。

㈢上訴人公司每日工作10小時，每工作3 日休假1 日，符合勞基法第30條之1 變形工時之規定。

四、本院判斷㈠被上訴人離職前最後六個月之平均薪資為何？⒈按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。

該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

．．如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別，最高法院100 年台上801 號判決意旨可資參照。

⒉上訴人之薪資項目，其中「小費」、「紅利」、「交通津貼」之給與，是否具勞務對價性及經常性，而屬工資範疇，而應計入平均工資內？查「小費」、「紅利」、「交通津貼」之給予核皆與勞工之工作內容有關，故應符合勞工提供勞務之對價，應無疑義；

又「小費」、「紅利」兩個項目，每月均會以現金給被上訴人，此觀諸被上訴人之薪資明細及上訴人公司其餘員工之薪資明細自明（見原審卷第21頁及第166～第170 頁）；

且證人陳琍存、吳惠美於原審亦具結證稱：每月均會領取小費等語（見原審卷第64頁至第68頁）；

另被上訴人之薪資結構尚包括每月1,500 元之交通津貼，此業經證人陳琍存具結證述明確在案（見原審卷65頁），是「小費」、「紅利」、「交通津貼」亦具經常性給與之要件。

再者，被上訴人於原審主張伊每月平均工資為2 萬9,000 元（即應包含小費、紅利、交通津貼等項目），上訴人抗辯被上訴人薪資項目中之「小費」、「紅利」、「交通津貼」等項目應予扣除，其平均工資為2 萬1,400 元。

惟上訴人於本院言詞辯論期日更正其事實及法律上陳述表明，對被上訴人每月平均工資為2 萬9,000 元乙節，不再爭執（見本院卷第77頁），按民事訴訟採辯論主義及處分權主義，被上訴人既不爭執上訴人之平均工資為2 萬9,000 元，則上訴人之平均工資應包括「小費」、「紅利」、「交通津貼」等項目之事實，堪予認定。

㈡上訴人是否應給付被上訴人加班費？⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每週工作總時數不得超過48小時，勞基法第30條第1項定有明文，此為有關工作時間之勞動條件之原則性規定。

又所謂工作時間，係指勞工在雇主指揮監督下，於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。

惟經中央主管機關指定之行業，為使其工作時間具有彈性，又不影響勞工權益，勞基法特設有「變形工時」即工作時間8 小時之例外性規定，即中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：⑴、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。

⑵、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。

⑶、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第36條之限制，勞基法第30條之1第1款至第3款定有明文。

又勞基法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過八小時或每二週工作總時數超過84小時之部分。

但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分，勞基法施行細則第20-1條亦定有明文。

揆諸上揭規定，可知勞基法對於中央主管機關指定之特殊行業，在特定期間內總工時不變的情況下，允許雇主將正常工作時間重新分配調整，使原本為加班時間轉換成正常工作的時間，俾使此等經中央指定之行業，其工作時間更具彈性，而能肆應工商社會之需求，使其具競爭力，此即所謂「變形工時」之規定。

⒉本件上訴人係經營汽車旅館，屬一般旅館行業，依行政院勞工委員會88年台勞動二字第022656號函所示，一般旅館業為勞動基準法第30條之1 之行業；

上訴人主張伊因行業工作時間具特殊性，故被上訴人及其他清理房務人員，採輪班制，分早、中、晚三班，每3 天輪休1 次，每日工作10小時，並採工作3 日休假1 日之事實，業據證人吳惠美證述綦詳（見原審卷第66頁至67頁），是被上訴人每日工作10小時，符合勞基法有關變形工時之規定，被上訴人對此亦不爭執，此部分事實，堪信為真正。

⒊被上訴人復主張伊工作超過10小時部分，已逾變形工時之規定，自應計給勞工加班費，此為上訴人所拒，抗辯該公司每日給被上訴人2 次用餐休息時間計2 小時，故被上訴人工作時間並未逾10小時，自無加班可言。

惟查，證人陳琍存即上訴人之離職員工於本院審理中具結證稱：伊與被上訴人均是三班輪值，即早、中、晚三班，早班是早上8 點至晚上8 點，午班是中午12點到晚上12點，晚班是晚上8 點至次日8 點等語（見本院卷85頁背面），此與被上訴人之考勤（打卡）資料顯示，上訴人每日之工作時間約為12小時（見原審卷第52 頁 至54頁），大致相吻合，足徵被上訴人每日之工作時間為12小時。

然尚應審究被上訴人每日用餐休息時間若干？證人簡書秀即上訴人副總經理，於本院準備程序中證稱：上訴人提供被上訴人用餐及休息時間，每日兩次均各1 小時（見本院卷87頁）；

惟該證人係上訴人之副總經理，其證言難免為有較有利於上訴人之證述；

證人陳琍存則證稱；

吃飯時間約15分鐘（即2 次30分鐘）．．假日除外，平日應有二小時之休息時間等語（見本院卷第86頁及背面），惟若吃飯時間僅15分鐘（2 次共30分鐘），工作時間顯然極為緊迫，豈有每日尚有2 小時休息時間之可能？是證人陳琍存此部分證述，尚無可採。

綜合證人陳琍存及簡書秀之證述及全案情節交互觀之，被上訴人每日2 次用餐休息時間，應為每次半小時2 次共1 小時較合常情。

至證人雖稱平日有給予被上訴人2 小時之休息時間，惟應係指待命工作時間，仍應計入上班時間，併予敘明。

⒋至被上訴人雖主張假日工作達13小時，亦即加班時數為3 小時云云。

惟證人陳琍存於本院準備程序係證述：分早、中、晚三班輪班，早班是早上8 點至晚上8 點，午班是中午12點到晚上12點，晚班是晚上8 點至次日8 點等語，已如前述，是依該證人所證，被上訴人之上班時間為12小時，並無證據證明為13小時。

且證人陳琍存復證稱：「上訴人規定下班時間到時，是否經常還有加班情形？）上下班都正常，沒有加班的情形」等語（見本院卷第86頁），此與被上訴人於本院言詞辯論期日所自承：「被上訴人工作時是否下班時間到，便可離開？我是1 天作12小時，從早上8 點到晚上8 點，我們是輪三班制，約在下班時間後10分鐘可以離開」等語（見本院卷100 頁），互核大致相符，堪予採信。

再者，被上訴人僅提出之99年6 月至同年9 日之打卡資料（見原審卷52頁至第54頁），而細繹其打卡資料，被上訴人之打卡時間，有一部分期日僅有上班時打卡，而下班時未打卡，或上班時未打卡，下班時才打卡，自無法推定其於任職期間之假日上班時間時數為何？是依上開證人證述及被上訴人自承暨打卡資料互核，可知被上訴人每日輪值工作時間均為12時，被上訴人主張假日工作時數為13小時（亦即加班3 小時，扣除用餐時間1 小時後，加班2 小時）云云，並未舉證以實其說，不足採信。

⒌經核計結果，被上訴人自97年8 月至99年9 月離職止，其每日加班2 小時，已如前述。

核算被上訴人加班總時數為1,106 小時（計算式：97年8 月6 小時＋97年9 月46小時＋97年10 月46 小時＋97年11月46小時＋97年12月46小時＋98年1月46 小 時＋98年2 月42小時＋98年3 月46小時＋98年4 月46小時＋98年5 月46小時＋98年6 月46小時＋98年7 月46小時＋98 年8月46小時＋98年9 月46小時＋98年10月46小時＋98年11 月44 小時＋98年12月48小時＋99年1 月46小時＋99年2 月42 小 時＋99年3 月46小時＋99年4 月46小時＋99年5 月46小時＋99年6 月44小時＋99年7 月48小時＋99年8 月46小時＋99 年9月4 小時－見本院卷第72頁至74頁- 被上訴人加班時數表）。

惟被上訴人上述加班時間，尚應扣除其每日2 次休息用餐時間1 小時，其實際加班時間為1 小時，故此期間內之加班總時數應為553 小時（1,106 小時÷2 ），準此，被上訴人附帶上訴請求加班費8 萬8,872 元（計算式：553 小時×2 萬9,000 元÷30日÷8 小時×1.33 = 8萬8871.70 元）為有理由，應予准許。

其逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。

至被上訴人主張此期間內之加班時間共1163小時云云，與事實不符，不足採信。

㈢資遣費部分：⒈按資遣費之計算係以被上訴人離職前最後六個月之平均工資為基礎。

而被上訴人於終止勞動契約前（不含加班費）之最後6 個月平均工資為2 萬9,000 元，其最後六個月之工資總額為17萬4,000 元（2 萬9,000 元×6 月=17 萬4,000 元）。

⒉惟被上訴人自99年3 月3 日至9 月3 日之加班時數計252 小時（計算式：99年3 月20日至同年月31日計18小時＋99年4月計46小時＋99年5 月46小時＋99年6 月44小時＋99年7 月48小時＋99年8 月46小時＋至99年9 月20日止計4 小時），見上開加班時數表），惟尚應扣除每日用餐休息時間1 小時，是其實際加班時間為126 小時（252 小時÷2 ），其可請求之加班費為2 萬02 49 元（126 小時×2 萬9,000 元÷30÷8 ×1.33= 2 萬0,249 元）。

⒊是加計加班費結果，被上訴人即附帶上訴人之平均薪資為3萬2,375 元（2 萬0,249 元+17 萬4,000 元=19 萬4249元。

19萬4249元÷6 月=3萬2,375 元），而附帶上訴人之工作年資為2 年又24天，依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條規定，附帶上訴人得請求資遣費金額為3 萬3,439 元【（3 萬2,375 元×0.5 ×2 ）+ （3 萬2,375 元×0.5 ×365 分之24日）】＝3 萬3,439 元）。

是附帶被上訴人應給付附帶上訴人資遣費3 萬3,439 元，而原審僅判決給付附帶上訴人2 萬9,953 元，故附帶被上訴人應再給付附帶上訴人3,486 元（3 萬3,439 元－2 萬9,953 元）。

㈢綜上，本件附帶被上訴人應再給付附帶上訴人資遣費3,486元及加班費8 萬8,872 元，故附帶被上訴人應再給付附帶上訴人9萬2,358元。

㈣上訴人無法請領失業給付部分：⒈按失業給付乃每月按申請人離職辦理就業保險退保之當月起前6 個月平均投保薪資60％發給，最長發給6 個月。

但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9 個月。

就業保險法第16條第1項前段定有明文。

又失業給付係自向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起算。

投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。

勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。

又被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。

前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女，同法第20條第1項、第38條第1項、第19條之1 分別定有明文。

⒉上訴人抗辯依就業保險法第6條規定，參加勞工保險生效之勞工即取得被保險人身分，而因被上訴人告知伊已在他處投保勞工保險無需重覆投保，始未為被上訴人投保勞工保險，是其並未違反勞工保險條例或就業保險法之規定云云。

此為被上訴人所否認。

經查，證人吳惠美於原審雖證稱：伊曾問被上訴人為何不辦理勞、健保，被上訴人告知伊先生加入即可等語（見原審卷第67頁背面）；

然該證人證述當時仍為上訴人公司之在職員工（見原審卷第66頁背面），其證言難免偏頗，自難遽予採信；

且若兩造有合意上訴人不辦勞、健保，上訴人自可要求被上訴人寫立書面，以杜爭議，然此皆付諸闕如。

此外，上訴人並未能舉其他證據證明「被上訴人曾告知無庸為其投保勞工保險」，是其此部分抗辯，要難採信。

又被上訴人領取失業給付係以就業保險法為據，此與勞工保險有無投保無涉，凡年滿15歲以上，60歲以下受僱之本國籍勞工，即應參加就業保險為被保險人，並不以有投保勞工保險為限，此觀諸就業保險法第5條、第6條第3項及就業保險法施行細則第6條規定符合就業保險法第5條第1項規定之被保險人，未參加勞工保險者，其保險費應由投保單位以保險人指定金融機構自動轉帳方式繳納之，自動轉帳之扣繳日期為次月底，至為明確。

準此，上訴人仍有為原告投保就業保險之義務，上訴人不依就業保險法規定為被上訴人辦理加保手續，依就業保險法第38條第1項規定，被上訴人因此所受損失，應由上訴人依就業保險規定之給付標準賠償之。

又上訴人於99年9 月20日即與被上訴人終止勞動契約關係，嗣被上訴人即於同年12月7 日至中壢就業服務站辦理首次求職登記，之後陸續於100 年3 月2 日、5 月12日、101 年4 月22日、同年7 月3 日亦至該站辦理求職登記之事實，有行政院職業訓練局竹苗區就業服務中心102 年5 月8 日覆桃就三字0000000000號覆本院函在卷可稽（見本院卷第93之1頁），本件被上訴人既非自願離職，已符合得請領失業給付之要件，而因上訴人未為被上訴人投保就業保險，被上訴人縱向公立就業服務機構辦理求職登記，亦無法領取失業給付，被上訴人得依就業保險法第38條規定請求上訴人賠償無法領取失業給付損失。

而上訴人終止勞動契約時，被上訴人之配偶並無工作，且有未成年子女一名，另被上訴人已滿45歲，自被上訴人於99年9 月20日離職，迄其最後一次即101 年7 月3 日至中壢服務站求職，顯已逾9 個月；

依上開規定得申請失業給付金額為原平均月投保薪資最多80％，按月最長發給9 個月；

再參以行政院勞工委員會勞保2 字第0000000000號之勞工保險投保薪資分級表規定，被上訴人每月投保薪資3 萬0,300 元，被上訴人因失業給付所受損害，應按平均月投保薪資3 萬0,300 元之80％計算，可請求之賠償金額計21萬8,160 元【計算式：3 萬0, 300元×80％×9 月＝21萬8,16 0元】。

原審就此部分所為之判決並無違誤，上訴人執上開理由上訴，求為廢棄，尚屬無據。

五、綜上所述，被上訴人（即附帶上訴人）依勞動契約之法律關係，附帶上訴請求上訴人應再給付上訴人加班費8 萬8,872及資遣費3,486 元，合計9 萬2,358 元部分及自民事追加暨準備二狀送達翌日即100 年4 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

爰由本院判決如主文第二項、第三項所示。

又原審判命上訴人給付25萬1,013 元及利息部分，其中預告工資2,900 元及資遣費2 萬9,935 元部分，上訴人上訴後已撤回上訴，嗣已確定。

至上訴人上訴意旨就原審判決上訴人應給付被上訴人失業給付21萬8, 160元之失業給付損失部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，仍屬不應准許，自應駁回其上訴。

又被上訴人附帶上訴逾上開應准許部分，原審判決被上訴人敗訴，經核於法並無不合，被上訴人就此部分附帶上訴求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其此部分之附帶上訴，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

七、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
民事第二庭審判長法 官 劉佩宜

法 官 游智棋

法 官 張金柱
本判決不得上訴