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臺灣桃園地方法院民事判決 101年度勞訴字第30號
原 告 張金偉
訴訟代理人 陳郁仁律師
被 告 寶得利國際股份有限公司
（原名祥裕電子股份有限公司）
法定代理人 張雅琍
訴訟代理人 陳祖德律師
上列當事人間請求給付資遣費差額等事件，本院於民國102 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；
聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。
本件被告法定代理人已於民國102 年7月4 日由保聯機電工業股份有限公司變更為張雅琍，有公司變更登記事項表附卷可稽（本院卷第203 頁）。
茲由張雅琍於102 年8 月14日具狀聲明承受訴訟（本院卷第199 頁），經核尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：其於94年12月起任職於被告公司工務課，惟被告因業務緊縮自100 年8 月起陸續實施無薪假，迄至101 年1月13日，被告召開會議表明勞工如不選擇依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款前段或同條項第6款向被告終止勞動契約，並簽立勞資協議書（下稱系爭協議書），協議雙方關於資遣費發放之金額及日期時，被告仍將以其他理由將勞工解僱，屆時勞工就拿不到資遣費，以此方式詐欺、脅迫原告，原告迫於無奈，只能簽署系爭協議書，並依勞基法第14條第1項第5款、第6款，於101 年1 月15日與被告終止勞動契約。
惟被所給付原告之資遣費，尚有不足，且原告任職期間之薪資、加班費，被告均有少給情事；
另被告積欠原告特休假1 日，應折算現金給付原告。
再者，被告應提撥原告之退休金，亦有不足，被告自應賠償原告，分述如下：㈠被告積欠資遣費差額：新臺幣（下同）45,812元。
依據勞工退休金條例第12條之規定，原告自94年12月1 日任職於被告公司，年資為6 年1 個月，被告應給付之資遣費為3.065 個月之平均工資。
因本件被告自100 年8 月起實施無薪假，故計算平均工資時，應排除有實施無薪價之月份，自應以100 年2 月至7 月份之原告薪資計算平均工資為46,159元。
是以被告應給付之資遣費應為141,477 元（計算式：46159 ×3.065 ），惟被告僅給付95,665元，差額為45,812元，被告自應給付原告差額。
㈡被告少付薪資部分：10,500元⒈原告100 年11月、12月之薪資，未計算加班費及加班津貼，及扣除無薪假時數時，為45,000元，原告每日薪資為1,500元（45000 ÷30）。
⒉被告實施無薪假以來，按月計算該月無薪假時數，並自應給付之每月薪資中予以扣除。
依據被告製作之個別員工缺勤明細表可知，原告於100 年11月休無薪假28小時，但觀諸該月之薪資計算表，被告卻扣了48小時的薪資，兩者相差20小時，即2.5 日（每日工時8 小時計算）；
另原告於100 年12月休無薪假36小時，被告卻扣了72小時的薪資，兩者相差36小時，即4.5 日，合計被告共欠原告7 日薪資，即10,500元（1500×7 ）。
㈢加班費差額306,852元。
⒈依勞基法第2條第3款「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；
包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」
則用以計算加班費之「平日每小時工資額」，自應將符合上開定義之經常性給與納入計算，方屬適法。
惟被告於計算原告受僱期間之加班費時，卻僅以月薪之底薪22,950元作為平日每小時工資額計算基礎，未將其他符合上開定義之工資即各項加給、津貼及獎金等項目列入，而有少給加班費之情事。
⒉經查，原告每月底薪連同各項經常性給與之加給、津貼及獎金，每月應為33,950元，依比例計算，被告本應給付原告之加班費應為947,057 元，扣除被告已給付640,205 元，被告尚積欠原告306,852 元。
㈣特休未休之折算薪資：1,500元原告自94年12月任職於被告，迄至99年12月，已滿5 年，則依據勞基法第38條之規定，原告於100 年間本應可休14日之特休假，然被告僅同意原告休13日，顯可歸責予被告，少給1 日，則被告自應發給未休日數之工資，即1 日薪資1500元。
㈤預告期間工資：46,159元。
原告係依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止與被告公司間之勞動契約，依勞基法第18條之反面解釋，自得請求被告公司給付同法第16條第3項、第1項第3款所規定30日之預告工資。
且預告工資實即為工資，因本件被告自100 年8月起實施無薪假，已見上述，故計算該部分請求時，應排除有實施無薪價之月份，方屬公平合理，自應以100 年2 月至7 月份之原告薪資計算平均工資即46,159元。
㈥勞保失業給付之差額：27,360元原告為參加勞工保險之勞工，亦屬就業保險法所定之被保險人，投 保單位違反就業保險法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第3項定有明文。
原告依勞基法第14條規定，終止兩造之勞動契約，即屬非自願離職，是以原告得依就業保險法相關規定，請領就業保險之失業給付。
本件原告平均薪資為46,159元，依勞工保險投保薪資分級表，月投保薪資為43,900元，惟被告卻以月投保薪資36,300元之級距投保，致原告本可請領失業給付158,040 元（計算式：439 00×0.6 ×6 ），因被告短報導致僅能請得130,680 元，致原告得依就業保險法請領失業給付之金額已有短少，其短少之金額為27,360元，此部分之金額即為原告損失，揆諸前揭就業保險法第38條第3項之規定，應由被告負賠償責任。
是原告自得請求被告賠償失業給付差額損失27,360元。
㈦被告應提撥退休金之差額：65,418元⒈按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。
⒉依薪資表所示，自94年12月起至100 年12月止，每月薪資之總應提撥金額合計為193,761 元；
又被告積欠原告加班費為306,852 元，如前所述，則此部分應提撥之金額為18,411元。
兩者合計被告本應提撥原告之退休金額為212,172 元，被告實際上卻僅提撥146,754 元，兩者差額為65,418元。
原告自得依上揭勞工退休金條例之規定請求被告賠償。
並聲明：⒈被告應給付原告503,601 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件原告與被告於101 年初協商達成和解，書立系爭協議書，就兩造間之勞動契約合意終止，此觀系爭勞資協議書之前言文義甚明。
依系爭協議書，雙方同意比照勞基法之資遣費計算方式，由原告自己勾選以七折計算，並分成二次給付，50％為現金，20％則開立101 年5 月1 日支票；
另由被告開立非自願離職證明交付原告，由其向勞委會職訓局就業服務站申請就業或請領失業給付，作為和解條件；
同時原告即願放棄法律上其他得再向被告主張之任何權利，雙方權利義務關係就此消滅。
依契約自由原則，自無違反勞基法或其他法律之強制規定。
㈡被告給付員工延長工時加班費之計算方式，係參酌勞基法規定加班費計算基數，複依據員工專屬單位及職務內容，在「1.33」、「1.66」二基數之間，選定個別員工的專屬基數計算加班費。
被告數年來均以此計算方式，按月結算發給，又於每月核發工資時一併算付原告，故原告每月領薪時，皆有於薪資表內顯示加班費之金額，其均逐月徵信，但其從未提出異議，顯見原告業已同意受領加班費金額，且立協議書時亦未提出追補，今突指被告短少給付延長工時，要非事實，且原告迄未舉證其何時加班？加班時數若干？遽予請求加班費差額亦乏依據。
且試觀原告等人每月薪資除本薪外，其他作業績效、全勤獎金、交通津貼，每月均不相等。
足見獎金、津貼乃係視其工作績效給予獎金及他項津貼，係屬獎勵性、恩惠性，非屬勞動對價，且為勞基法施行細則第10條之除外給與，自不能列入平均工資計算，原告竟片面將恩惠性、獎勵性之獎金及津貼一併計入，虛增工資金額亦有違誤。
㈢至於提撥勞退金之部分，被告同樣於每月均按原告之投保薪資級數，以薪資總額之6 ％，提繳至勞保局原告個人之勞退專戶，每月均連同勞健保費一併於薪資表上列出金額，供原告徵信，原告從無意見，亦從未要求被告調整投保金額或勞退金之比例。
甚至於離職簽立勞資協議書時，亦未提出如何補足投保金額或勞退金比例之差額。
是以，原告今於離職領取款項及失業給付後，突空言泛指被告短少加班費及短提撥勞退金，惟其並未舉證究係如何計算？差額若干？證據何在？況其既已表示一切請求權拋棄，今又泛言加班費短少及短提撥勞退金，而再事請求，揆諸上開判決意旨，尚違誠信。
姑不論被告並無短少提繳退休金，即令有之，亦應提繳至原告在勞保局退休金之專戶，原告逕為請求給付伊退休金，於法有違。
㈣原告受雇5 年，雖有14天特休假，但查其已於100 年12月23日休假一天，此有原告個別員工缺勤明細表可考，因此只剩13天特休假，而被告業已給付13天之工資，並無短少給付，原告之訴，殊無理由。
等語為辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告間之勞動契約業已依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止。
㈡被告給付原告資遣費95,665元，業經原告受領。
四、本件之爭點為：㈠原告與被告簽立之系爭協議書，是否有違反勞基法強制規定無效，或原告遭詐欺、脅迫而為意思表示得撤銷該協議書之情形？㈡原告與被告間勞動契約之終止，係原告單方面終止？抑或原告與被告雙方合意終止？㈢用以計算資遣費之「計算事由發生之當日前六個月平均工資」，應以原告主張100 年2 月至7 月之平均薪資為計算標準，或以被告主張之100 年8 月至101 年1 月之平均薪資作為計算標準？㈣原告於100年11月、12月，有無少領薪資10,500元？㈤被告是否應給付原告加班費差額306,852元？㈥被告應否給付原告100年度未休之特休1日合日薪1,500元？㈦原告得否對被告請求預告工資46,159元？㈧原告得否向被告請求給付勞保失業給付差額27,360元？㈨原告得否向被告請求給付勞退金提撥之差額65,418元？
五、本院之判斷：㈠原告主張係受被告詐欺、脅迫，始簽立系爭協議書。
按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項定有明文。
而民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年度上字第371 號判例參照）。
至於脅迫，則係以預告惡害，使被脅迫人心生畏懼，處於心理上之強制狀態。
且被詐欺或脅迫而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺、脅迫而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年度台上字第75號判例參照）。
經查，原告之同事金立誠於102 年1 月29日本院言詞辯論期日證稱：有許多人不願意簽系爭協議書，因為在職期間較沒有抗拒的力量，所以在公司的要求下，最後大家還是都有簽。
當時總經理有說公司現在沒有錢，公司也付不出薪水，要解決要這件事情的話，就是要資遣，希望我們可以儘速簽該勞資協議書，我們不簽的話，過年前可能錢會發不出來，如果簽的話，就會想辦法將錢發給我們，所以我們就簽了。
因為當時是1 月中旬，而該年2 月初就是農曆新年等語（本院卷第139 頁、第139 頁背面）。
證人葉姿伶於本院同次言詞辯論期日則證稱：（法官問：證人沒有簽署該勞資協議書，之後有無發生任何強迫或脅迫等情事？）沒有發生什麼事（本院卷第141頁背面）。
觀諸上揭證人之證詞，被告公司總經理僅將公司經營之困境告知員工，希望簽訂系爭協議書，協議資遣員工，即使未簽訂系爭協議書，亦無何不利之情事發生，尚難認原告簽訂系爭協議書，有遭到被告詐欺、脅迫之情形，原告未能舉證明被告有何施以詐欺、脅迫之行為，其請求撤銷前揭勞資協議書之意思表示，即屬乏據。
㈡依系爭協議書（本院卷第89頁）所載「三、資遣費方案：…方案二，給付資遣費金額之百分之七十，分二次給付，百分之五十於簽署本協議書後10日內發放現金，另百分之二十開立5 月1 日到期之支票交付於勞方，…」；
「四、特約條款：本協議書為勞方所提出，經勞資雙方協商合意後，由勞方所簽署，勞方承諾於簽定本協議書同時同意放棄法律上其他得再向資方主張之任何權利。」
且原告確實依據該協議書領取資遣費95,665元，亦為兩造所不爭執，則兩造就系爭協議書自為合意成立後終止雙方之勞動契約，原告主張係其單方終止與被告間之勞動契約，並不足採。
㈢原告主張系爭協議書違反勞基法及勞工退休金條例第12條之強制規定，應屬無效。
固然，勞基法關於資遣費之規定，為保護勞工而設，屬強制規定，勞雇雙方依民法第71條規定，不得事先拋棄退休金，資遣費請求權，如事先拋棄，因違反勞基法第二及第六章規定，應屬無效，惟勞工之資遣費請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法「契約自由」原則，勞雇雙方自得就此一債權互相讓步，成立和解。
本案原告與被告間之系爭協議書既非事先預為拋棄，則事後始經協商簽定之離職協議書自為有效，兩造間之權利義務關係應以此為規範，原告主張系爭協議書違反強制規定無效，自屬無理由。
㈣勞基法第1 第2項規定「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」
按無薪休假並非法律名詞，社會上所稱之無薪假，若僱主未徵得勞工同意而逕予勞工休假，又未給付休假期間之薪資，或縱已徵得勞工同意休假，但每月薪資未達最低基本工資，則雇主即已違反勞動契約及勞工法令，勞工自得請求給付工資。
查被告公司放無薪假，如損及原告權利，原告自得依上開規定主張權利。
本件被告業已徵得原告之同意始放無薪假，有減少工時協議書（本院卷第88 頁 ）在卷可證，再審酌原告所提供100 年8 月至101 年1 月之薪資表（本院卷第77頁至第82頁），可知縱被告於100 年8 月至同年12月曾放無薪假數日，然此數月間之原告每月平均薪資仍在30,000元以上，遠高於勞基法所定最低標準，難謂放無薪假之月份不應納入平均薪資之計算之理，故原告主張扣薪之月份應不得納入平均薪資之計算，於法無據。
㈤兩造間之僱傭契約既截至101年1月，依勞基法規定資遣費之計算係以離職前6個月（100年8月至第101年1月）為計算基準，參考原告提供之100 年8 月至101 年1 月之薪資表（本院卷第77頁至第82頁），則原告以之計算遣散費之平均薪資應為38,093元（計算式：〈39666+43600+36855+36000+32600+39837 〉÷6 ＝38,093），而原告主張年資6 年1 月，依據原告主張適用之勞工退休金條例12條，每滿1 年發給1/2個月之平均工資，未滿1 年者以比例計給，則被告應給付之資遣費為3.041 個月之平均工資（計算式6 ×1/2 ＋1 ÷12÷2 ＝3.041 ）。
依此計算出資遣費為115,841 元（計算式：38093 ×3.041 ＝115841，小數點後四捨五入）。
再依系爭協議書原告應領資遣費之70% 為81,089元（計算式：115841×70% ＝81,089，小數點後四捨五入）。
原告向被告業已領取資遣費95,665元，已逾此數，故原告主張尚可向被告請求資遣費差額45,812元並無理由。
㈥又按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執之契約，民法第736條定有明文。
且和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條亦有明定。
原告既簽署系爭協議書，同意被告之資遣條件，並取得資遣費請求權後，並依系爭協議書特約條款第1條「同意放棄法律上其他得再向資方主張之任何權利」，同意被告給付如系爭協議書上所載之款項，此舉乃係對原告既得權利之處分，該拋棄之意思表示，應屬有效。
承前所述，原告既已立約同意並合法拋棄其對被告之任何權利，則不論被告是否應給付原告特休未休之折算薪資1,500 元，以及100 年11月、12月少付薪資部分10,500元，原告依系爭協議書之約定，均已不得向被告請求，原告空言指稱系爭協議書內容僅針對資遣費而不及於原告之其他權利，顯不足採。
㈦又勞工於接到雇主依勞基法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約之預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。
其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。
雇主未依勞基法第16條第1項規定期間預告而終止勞動契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第2 、3 項定有明文，是上揭預告工資之規定，需於雇主依法終止契約時，始有其適用。
雇主如已依法預告，俾勞工得於預告期間內，請假另謀工作，且謀職假期間工資應照給，即無再發預告工資問題，亦即勞工於雇主依法預告期間內提供勞務應得之工資外，無權再請求發給預告期間工資，即係規範雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，應給予預告期間，俾便勞工有充裕時間請假另謀工作，如未遵守預告期間，始應給付勞工預告期間之工資以資補償。
若勞工主動對雇主表示終止契約者，則其如何另謀他職及其另謀他職所需之時日，應早有預估，法律既無亦應給予謀職假之規定，自無許其比照該條項規定主張權利之餘地。
是原告既以同法第14條規定為基礎，與被告協議終止契約之情形，因終止契約權既在原告，則自無請求雇主即被告發給預告工資之餘地，是原告請求被告給付預告工資46,159元，應屬無據，不應准許。
㈧原告主張以100 年2 月至7 月之平均薪資46,159元為計算平均薪資之標準並不足採，原告之平均薪資應為38,093元已見上述。
再依原告提出之勞保及健報投保薪資等級表（本院卷第39頁），投保金額等級18級之薪資為36,300元；
第19級之薪資為38,200元，則被告以36,300元之投保金額等級為原告投保，並無違誤，原告主張被告應給付勞保失業給付差額，亦不應准許。
㈨當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
原告起訴請求被告給付加班費差額、以及應提撥退休金之差額，自應就其相關事實進行舉證。
⒈加班費差額部分，未見原告舉證證明被告究竟於何年何月份有短少給付加班費之情形，僅概括主張應以原告任職期間平均薪資33,950元計算加班費，至於33,950元之任職期間平均薪資如何計算得出，以及原告確實加班之時數等情，亦未見原告舉證，實難僅以原告無證據支撐之單純計算式640205×（33950/22950 ）＝947057以及947057－640205＝306852（本院卷第46頁）即遽信原告主張被告短少給付306,852 元加班費為真實。
⒉另應提撥退休金差額部分，原告僅提出自行製作之計算表格（本院卷第6 頁）為據，然就每月薪資部分，僅提出自94年12月；
96年4 月、同年8 月至12月；
97年1 月、2 月、4 月、6 月；
99年1 月、4 月、6 月至同年10月、12月；
100 年1 月、3 月、5 月至同年12月；
101 年1 月之薪資單（本院卷12頁至第34頁，第53頁至第83頁），其餘均付之闕如，亦難僅以此不全之薪資資料，認定原告之計算式為真。
⒊原告雖主張依據民事訴訟法第342條之規定，請求被告提出原告任職期間之打卡資料及薪資資料，關於打卡資料，被告陳稱已無存留（本院卷第202 頁），被告提出96年1 月至100 年12月原告薪資資料（本院卷第206 頁），與原告計算表中主張之月薪差距甚大，惟仍未見原告舉證說明被告提出之薪資資料有何不實之處，本院無法以原告提出之單純數學算式表格，即認其主張有理由。
六、綜上所述，原告並無因詐欺、脅迫簽立系爭協議書，系爭協議書亦無因違反法律強制規定而無效之情形，是原告須受系爭協議書之拘束領取資遣費，且原告依據系爭協議書之約定，既已拋棄其對被告之任何權利，是原告即不能對被告請求特休未休之折算薪資及100 年11月、12月少付薪資。
被告為原告投保之金額等級亦無違誤，不影響原告請領勞保失業給付，原告不得藉此請求被告給付差額。
另本件亦無勞基法預告工資規定之適用。
又原告無法舉證證明被告確有短發加班費、提撥退休金有短少之事實。
從而原告請求被告給付503,601 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
民事第一庭 法 官 高維駿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書記官 洪啟偉
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