臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,建,79,20131017,1

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度建字第79號
原 告 經濟部工業局
法定代理人 沈榮津
訴訟代理人 謝朝龍
郭睦萱律師
上 列 1 人
複 代 理人 蘇家弘律師
被 告 亞業營造有限公司
法定代理人 李國煒
訴訟代理人 劉秉恆
上列當事人間請求減少報酬事件，於民國102 年9 月17日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣陸拾捌萬玖仟玖佰貳拾陸元，及自民國一百零一年八月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新台幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行。

但被告如以新台幣陸拾捌萬玖仟玖佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

二、本件原告原起訴請求：「被告應給付原告新台幣（下同）725,387 元，及自民國101 年7 月10日（或自支付命令聲請狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見臺灣板橋地方法院101 年度司促字第31973 號卷第2 頁）；

嗣於101 年12月4 日變更聲明為：「被告應給付原告689, 926元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷第20頁）。

原告所為核屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告前因改善新北市林口工二工業區排水系統，對外公開招標「新北市林口工二工業區排水系統改善工程」（下稱系爭工程），嗣經被告得標，兩造遂於100 年9 月2 日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約價金總額為844 萬元（包括直接工程費、間接工程費、營造綜合保險費、營業稅，見原證1 ）。

依系爭契約第1條第1項第1款，兩造所簽內容包括招標文件及其變更或補充，而招標文件則包括⑸投標標價清單（含單價分析表）、⑹招標規範：施工說明書、工程位置圖、工程平面圖、工程剖面圖、施工規範、設計圖說、公共工程施工品質管理作業要點（見原證2 ）。

㈡依施工規範第03310 章結構用混凝土第3.4.2 點：「所有結構混凝土均應於澆置時，製作混凝土圓柱試體以便進行抗壓強度試驗」、第3.4.3 點：「除契約另有規定外，各項材料及施工之檢驗項目如下表：抗壓強度試驗，頻率：不足100立方米取樣1 組、100~200 立方米取樣2 組、200~300 立方米取樣3 組，以下依此比例增加組數」（見原證3 ），承包商應於歷次澆置混凝土時，視該次澆置數量，如澆置數量為100 立方公尺者取樣一組、澆置數量100 至200 立方公尺者取樣二組（以下以此類推），自卸料口採樣建置圓柱試體送交實驗室進行抗壓強度試驗，以便確認該次澆置之混凝土符合契約約定之要求，如有違反者，依施工規範第4.2.6 點：「若承包商未依照規定作圓柱試體之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土款應扣減50% 。

同時工程司得要求鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠並依下述規定：⑴以書面提出鑽心位置以及後續之修補鑽孔方法，並事先送請工程司核准」，亦即該次澆置之混凝土款項應予扣減50%，且為查明施作完畢之混凝土強度是否合於契約要求，並得要求另行鑽心取樣試體送驗。

㈢詎被告並未依約於歷次澆置時採樣建置圓柱試體，經原告依上開施工規範第4.2.6 點要求被告另行鑽心取樣送交實驗室檢驗試體強度，被告遂於100 年11月30日提出混凝土強度驗證實施計畫予原告（見原證4 ），並於該實施計畫略以「二、實施辦法㈡實施方式：以施工日誌、監造日報表、混凝土材料抽（試）驗管制總表為依據，表列預拌混凝土澆置日期、數量，確定預拌混凝土上未取樣日期（詳附件1 ），進而對尚未取樣日期之施工範圍、部位隨機進行鑽心取樣（1 組/3個），取樣後送實驗室並會驗鑽心試體強度。

鑽心後以相同材料填實復原。

本工程預拌混凝土澆置天數為41日，取樣7 日，尚未取樣需實施鑽心作業為41－7 ＝34日（102 顆試體/34 組）」，被告自承履行本件契約義務共澆置次（天）數為41日，其中僅取樣7 日，未按澆置天數全數取樣，尚餘34次未取樣。

且按該混凝土強度驗證實施計畫所檢附件1 所示，其中有辦理取樣送驗數量者僅113 立方米，且均為抗壓強度280KGF/CM2（單位：公斤/ 平方公分）之混凝土，此有被告送請興鴻材料實驗室所作試驗報告均載明送驗混凝土設計強度為：280KGF/CM2可稽（見原證5 ）。

㈣查系爭工程中需澆置混凝土之項目，依工程標單內容（見原證6 ）為：7.矩形暗溝（不含溝蓋版）（見原證7 ）、8.A型集水井（見原證8 ）、10.280KGF/CM2 混凝土及澆注（溝蓋版）。

茲就各項目澆置之混凝土數量計算如後：⒈矩形暗溝（不含溝蓋版）部分：矩形暗溝施工總數量為1163公尺，每一公尺則使用0.04立方米之140KGF/CM2混凝土，及0.36立方米之280KGF/CM2混凝土。

故該施工項目總計澆置之混凝土數量為：⑴140KGF/CM2混凝土：46.52立方米。

【1163（施作總公尺）×0.04（每一公尺所需數量）＝46.52 】⑵280KGF/CM2混凝土：418.68立方米。

【1163（施作總公尺）×0.36（每一公尺所需數量）＝418.6 8】⒉A型集水井部分：A 型集水井施工總數量為17座，每一座則使用0.06立方米之140KGF/CM2混凝土，及0.84立方米之280KGF/CM2混凝土。

故該施工項目總計澆置之混凝土數量為：⑴140KGF/CM2混凝土：1.02立方米。

【17（施作總座數）×0.06（每一座所需數量）＝1.02】⑵280KGF/CM2混凝土：14.28 立方米。

【17（施作總座數）×0.84（每一座所需數量）＝14.28】⒊280KGF/CM2混凝土及澆注（溝蓋版）部分：280KGF/CM2混凝土及澆注（溝蓋版）施工總數量為175 立方公尺，每一立方公尺則使用1 立方米之280KGF/CM2混凝土。

故該施工項目總計澆置之280KGF/CM2混凝土數量為175 立方米。

⒋小計：被告施作系爭工程，澆置140KGF/CM2混凝土之數量為47.54 立方米；

澆置280KGF/CM2混凝土之數量為607.96立方米。

㈤則被告有施作抗壓測試之混凝土，既僅113 立方米，且均係280KGF/CM2混凝土（見原證4 附件1 ），則被告未施作抗壓測試之混凝土數量即為：⒈140KGF/CM2混凝土：47.54立方米。

⒉280KGF/CM2混凝土：494.96立方米。

㈥又本件契約價金包括直接工程費、間接工程費（含勞工安全衛生管理直接工程費、環境保護費、品質管理費、包商工地管理利潤及工程雜項目費用）、工程費（營造綜合保險費及營業稅）。

而間接工程費則以直接工程費9.6%計算，營業稅則以間接工程費加計直接工程費5%計算（見原證6 ），足見直接工程費、間接工程費及營業稅均屬原告按各施工項目給付之報酬。

是本件按被告未送驗混凝土數量應扣減之價金為685,163 元，其計算式為：⒈直接工程費計595,380 元⑴140KGF/CM2 混凝土：43,499 元。

【47.54 （總立方米）×1,830（每一立方米單價）/2＝43, 499】⑵280KGF/CM2混凝土：551,881元。

【494.96（總立方米）×2,230 （每一立方米單價）/2＝551,881】⒉間接工程費計57,156元 【595,380（直接工程費）×0.096＝57,156】⒊營業稅計32,627元 【595,380 （直接工程費）＋57,156（間接工程費）＝652, 536；

652,536×0.05＝32,627】⒋是被告因未送驗混凝土數量，不得領取之報酬合計為685,163 元【595,380 （直接工程費）＋57,156（間接工程費）＋32,627（營業稅）＝685,163 】。

㈦本件被告既未依約製作混凝土圓柱送驗抗壓強度，其自有違約之處，施工品質亦屬不良，而應予罰款。

又依原告99年11月17日工地字第00000000000 號函（見原證10）略以，混凝土施工作業包括：混凝土配比設計資料、預拌混凝土出場單內容查驗、工地現場坍度試驗及氯離子含量檢驗、現場取樣製作抗壓試體及現場澆置查驗等5 部分。

被告既係未現場取樣製作抗壓試體，則施工不良部分僅為上開混凝土施工作業5 項中之一，則所罰款之數額依系爭契約第11條第9項及公共工程施工品質管理作業要點第17點約定，應按未施作檢驗混凝土數量依5 分之1 比例予以核算，爰請求懲罰性違約金4,763 元【1,190,759 （未施作檢驗混凝土之直接工程費）×0.02（品質管理費比例）/5＝4,763 】。

㈧綜上所述，被告未依約於每次澆置混凝土時，依約定取樣頻率製作圓柱試體送驗，原告自得依施工規範第03310 章結構用混凝土第4.2.6 點，就未送驗之混凝土減少給付50% 款項即685,163 元，又原告就該部分已為給付，自得依不當得利請求被告返還，併依系爭契約第11條第9項等約定，請求被告給付懲罰性違約金4,763 元如聲明所示。

㈨對被告抗辯所為之陳述：⒈針對未按頻率採樣乙節，被告前於100 年11月30日即依上開施工規範第4.2.6 點以書面提出混凝土強度驗證實施計畫予原告及本件監工單位即揚昇工程顧問有限公司（下稱揚昇公司），經原告林口工業區服務中心於100 年12月12日函覆准予被告依施工規範第4.2.6 點進行鑽心取樣試驗。

甚者，於兩造驗收記錄中，被告公司之法定代理人李國煒代表被告於廠商代表欄位上簽認，更顯被告亦認同並未如約定頻率施作強度試驗。

準此，被告辯稱均有如數施作，不足採信。

此外，針對被告未履約之情形，揚昇公司亦已向原告解繳監造瑕疵之品質管理費扣罰計11,992元，益顯被告確實未按約履行。

⒉兩造權義關係應以系爭契約及招標規範等文件為據，被告無從單方面變更外，依被告所提被證4 材料管制總表所載「材料進場及檢查情形：檢查頻率每100 立方米一組」，亦與前開施工規範第3.4.3 點約定相符，實則所稱採樣頻率，應係指於每次澆置時，視當次澆置之體積究達多少立方米，以此辨識應製作多少試體送驗，方足確保歷次澆置之混凝土均符合契約約定；

若以被告所辯按實際所施作之全部混凝土體積計算試體數量，則有恐產生承包商於初期均以不合於約定之強度施作，至後期則另以強度提升之混凝土送驗，藉此欺瞞前階段未依約履行之事實，顯與契約約定精神有悖，亦難謂合於工程慣例。

準此，所稱試驗頻率自當以每次澆置時之體積為計算基礎，方為允洽。

至被告抗辯本件有契約變更之情形，除被告已自承採樣頻率應以每次澆置為準之事實外，針對契約變更之部分，被告亦應證明有符合系爭契約第20條以下之規定，否則難認有據。

⒊被告所稱完成41組圓柱試驗，乃其前未按約定頻率施作混凝土強度試驗，嗣後方依施工規範第4.2.6 點約定提出混凝土強度驗證實施計畫，經取得原告同意後再為施作，則施工規範第4.2.6 點既明文原告於此情形下，除得要求被告另行鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠外，並得請求減少報酬50% ，姑不論被告嗣後是否另有補作鑽心取樣強度試驗，且強度是否符合契約要求，均無礙原告請求減少報酬。

至驗收記錄上所稱瑕疵擔保責任，乃指針對未抽驗及隱蔽部分被告依約仍應負擔保責任，是被告自無從抗辯因後續已進行強度試驗，原告不得主張減少價金。

⒋又本件如依被告所抗辯澆置混凝土總量為700 立方米，且毋庸於每次澆置時均施作圓柱試體，則被告得任意檢選強度符合之混凝土，一次施作7 組混凝土圓柱試體以備日後強度試驗之用，而於未製作混凝土圓柱試體時，即可以不符合契約品質之混凝土充數，產生日後公共工程品質良莠不齊之弊端，顯非公共工程發包施作之本旨，原告身為發包機關亦無從落實監督管理之機制，顯與契約精神及工程實務大相逕庭。

⒌系爭工程係採總價承攬，針對契約所有規定皆為被告得標後應履行之事項，而不受限於工程標單（含單價分析表）所列事項，且依系爭契約第1條第4款、第2條約定可知，工作範圍應包括招標文件所列施工說明書、工程位置圖、工程平面圖、工程剖面圖、施工規範、設計圖說、公共工程施工品質管理作業要點（見原證15），據此有關混凝土澆置時，混凝土抗壓試驗21個，包括施工規範第03310 章3.4.2 所有結構混凝土均應於澆置時，製作混凝土圓柱試體以便進行抗壓強度試驗，亦含3.4.3 混凝土抗壓強度試驗頻率不足100 立方米取樣一組；

另3.3.2.(2).每組圓柱試體之數目如下:B.預拌混凝土：3 個圓柱試體。

是施工規範既規定混凝土應於每次澆置時製作圓柱試體進行強度試驗，不足100 立方米取樣一組，每組3 個圓柱試體，自屬被告同應履行之義務。

又被告已自承並非於每次澆置製作圓柱試體，倘被告係將系爭工程全部澆置混凝土工作分7 次完成自符合契約規定，而本件被告係以7 次以上澆置進行施作，自應於7 次以外之澆置同製作圓柱試體作強度試驗，然被告僅依單價分析表之數量，及製作混凝土圓柱試體之7 次澆置混凝土即認為其餘澆置混凝土未製作混凝土圓柱試體係亦符合契約規定。

另契約所附「投標標價清單暨比/ 減價單及單價分析表中亦約定：「二、本清單所標示之總價，應包括招標文件所規定之所有應由廠商得標後辦理之履約事項之價金，不論該等事項是否已於本清單明確標示」（見原證16），其上亦有被告用印，足見被告抗辯：毋庸每次澆置時製作圓柱試體，且有工程標單為憑云云，不足採信。

⒍不論被告於100 立方米至200 立方米間並未製作任何圓柱試體，關於被告實際有取樣之日期，均由被告自行擇定，亦非由監造單位揚昇公司予以指定，此有系爭契約第11條第2項：「該等材料、機具、設備進場時，廠商仍應通知監造單位/ 工程司或其代表人作現場檢驗」明文可證，據此，廠商於混凝土材料進場時應通知監造單位辦理檢驗，監造單位依廠商申請進場數量隨機取樣，故被告抗辯：施作日期均係按揚昇公司指示取樣云云，實不足採。

㈩並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。

二、被告則抗辯：㈠關於原告主張混凝土取樣不足應扣罰部分：⒈按系爭契約第10條第3項第3款之約定：「廠商所提計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制」即證兩造於締約時係約定施工品管概依承包商事先提送品質計畫，經原告指派工程司（即監造單位揚昇公司）駐場，代表原告監督被告履行契約各項應辦事項，被告於開工之始，即依約提送品質計畫書（含材料管制總表，見被證4 ），案經揚昇公司審定核可後送交專案管理單位環興科技股份有限公司（即原告委託成立之工業區經營環境設施更新推動辦公室，下稱P.C.M.或環興公司）核定在案，被告依據核定後之材料管制總表內容執行施工中品管作業，其中，原告對於被告所提混凝土試驗頻率係以每100 立方米取樣製作一組試體後逕予試驗即可，事前並無爭執。

⒉按工程實務而言，混凝土試驗取樣均係按一定數量為取樣基準，並非按施工日數要求每日取樣。

按系爭採購契約附件「工程標單」（見被證2 ）項次編號壹. 一.10 訂有「280kg/cm 2混凝土及澆築（溝蓋版）」計175 立方米，而實作184立方米，另項次編號壹. 一.7「矩形暗溝（不含溝蓋版）W*H=40cm*40~60cm」中亦有約540 立方米之280kg/cm 2混凝土，系爭工程總計約600 餘立方米之280kg/cm2 混凝土，以每100 立方米取樣，製作7 組混凝土試體進行試驗，洵屬合理。

⒊又系爭工程施工過程中，被告均依前揭品質計畫書所約定之試驗頻率辦理結構用混凝土之材料試驗（即每100 立方米取樣一組），並依約提送施工日報表、材料試驗報告等契約約定文件予監造單位揚昇公司審查後交P.C.M.核定備案。

被告履約過程中，P.C.M.皆未對被告依據前揭試驗頻率所完成之混凝土試驗報告提出任何意見，然100 年11月29日申報完工後，卻以施工廠商未按圖說規定頻率取樣試驗為由，無理要求被告提出混凝土強度驗證實施計劃，並要求額外進行混凝土現場鑽心試驗。

被告為順利結案，以100 年11月30日亞工字第0000000-00號函提報混凝土強度驗證實施計劃，嗣P.C.M.亦以100 年12月6 日（100 ）環推字第120623號函（見被證7 ）提送予原告轄屬林口工業區服務中心，具體表示被告補作34組混凝土現場鑽心試驗（以280kg/cm2 混凝土施作41天，僅取樣7 組試體完成強度試驗），原告認定以現場鑽心取樣驗證現場強度是否符合規範應屬可行，亦經原告轄屬林口工業區服務中心同意前揭混凝土強度驗證實施計劃。

⒋嗣原告於100 年12年16日進行驗收時作成驗收紀錄，並具體記載：「抽樣鑽心試體強度報告第1 組至第34組試體，經初步判讀符合契約規定」，備註欄中同時記載：「依據工程會施工規範第03050 章第3.3.2 節規定，預拌混凝土試驗報告頻率不足，…，本次驗收鑽心試體抗壓強度試驗報告經初步判讀結果符合契約規定…。

未抽樣及隱蔽部分及數量由監造單位及承商仍應依民法第492條與契約負瑕疵擔保」，雖被告於驗收時針對民法第492條負瑕疵擔保表示反對意見，要求針對負瑕疵擔保詳為解釋，然不為原告所接受。

⒌原告轄屬林口工業區服務中心嗣以101 年2 月8 日林工服字第0000000000號函主張混凝土試體取樣不足應扣罰，要求被告於3 日內至該服務中心繳納扣罰費用，其依據係按P.C.M.10 1年2 月3 日（101 ）環推字第020301號函（見被證9 ），主張被告違反系爭契約附件施工規範第03310 章結構用混凝土第3.4.3 節「抗壓強度試驗取樣頻率若不足100 立方米取樣1 組」及第4.2.6 節「若承包商未依規定作圓柱試驗之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土付款應扣減50% 」之約定，惟與前揭經監造單位揚昇公司及P.C.M.審核通過之品質計畫書所約定之試驗頻率不符，亦與驗收紀錄所載負瑕疵擔保之立法意旨不符，被告旋於101 年3 月15日以北亞營字第00000000-00 號函（見被證10），主張混凝土試體製作頻率均依契約規定辦理，並無應繳納之扣罰款項，嗣後再於101 年4 月9 日及101 年5 月25日發函為相同之主張，足證被告已明確拒絕繳納原告主張之金額。

㈡基於前揭㈠之事實過程，原告引據之事實理由與契約法理，均明顯有違誤解釋契約及法理之不當，分述如下：⒈按系爭契約第9條第22項雖定有：「預拌混凝土廠或『公共工程工地型預拌混凝土設備』之品質控管方式，依工程會所訂『公共工程施工綱要規範』（完整版）第03050 章『混凝土基本材料及施工一般要求』第1.5.2 款『拌合廠規模、設備及品質控制等資料』辦理」（見被證11），然前開條款之強制性規範約定僅係限縮於第1.5.2 節拌合廠規模、設備及品質控制等資料之規定，其中第1.5.2 節與查驗頻率相關部分而已，其規範內容僅係：「供應單一工程混凝土總量大於[5000 立方米] 以上之拌合廠，其應檢附經政府機關、財團法人或學術機構等驗證單位依據CNS 3090驗證合格之證明文件，送交工程司審核通過後方得供料」，與混凝土製作試體之取樣頻率完全無涉。

⒉又參照行政院公共工程委員會頒布之公共工程施工綱要規範中第03050 章第3.3.2 節（見被證12）規定，係：「同一日澆置之混凝土，每一種配比以[100立方米] 一批，每批至少應進行一組強度試體，…同一日的適用範圍，包括跨日澆置但未有中途中斷之一定連續時間的情形，前述之『中途中斷之一定連續時間』由契約或工程司認定」之一致性規範，可知以[100立方米] 一批，每批至少應進行一組強度試體為行政院公共工程委員會針對混凝土試體取樣頻率所作出之一致性要求。

然而，其中第3.3.2 節之規定並非一致性（如中途中斷之一定連續時間）之要求，且非系爭契約所為之強制性規範，對於系爭契約之執行並不生法律效力。

⒊P.C.M.係主張按系爭採購契約附件施工規範第03310 章結構用混凝土第3.4.3 節抗壓強度試驗取樣頻率若不足100 立方米取樣1 組之約定，被告據此提出每100 立方米混凝土取樣製作一組試體之作法，並無違反契約規範之約定，P.C.M.作出混凝土試驗報告頻率不足之建議，其依據非系爭採購契約所為之強制性規範，且公共工程施工規範中第03050 章第3.3.2 節之規定，非屬兩造締約時之必要性規範，加諸第3.3.2 節之規定並非一致性之要求，其中牽涉契約或工程司認定之範疇，本件每100 立方米混凝土取樣製作1 組試體經工程司審核認定，再證P.C.M.認定被告未按圖說規定頻率取樣試驗，純屬無稽。

⒋承前所述，系爭契約僅約定按公共工程施工綱要規範中第03050 章第1.5.2 款拌合廠規模、設備及品質控制等資料辦理，並無強制性要求按第03050 章第3.3.2 節規定辦理，此明顯係P.C.M.創設契約所無之約定，且基於私法自治原則，兩造締約時既無約定混凝土試體取樣必須參照第3.3.2 節之規定，實不應以行政院公共工程委員會頒布類似之行政規則，於監造單位揚昇公司及P.C.M.核定品質計畫書後，再以行政規則約束兩造之民事履約行為，甚至欠缺契約強制性規範，從而無理檢討被告履行契約之行為，實不足採。

⒌被告已按經核定之品質計畫書，於施工中製作7 組混凝土試體進行試驗，應認被告已符合契約規定執行圓柱試驗之取樣及試驗；

況且，P.C.M.竣工後要求被告補作34組混凝土現場鑽心試驗，係屬更為嚴謹之圓柱試體之破壞性檢驗，對於被告施作完成之混凝土品質已再次進行確認，且P.C.M.亦陳報原告認定以現場鑽心取樣驗證現場強度是否符合規範應屬可行，應於系爭工程驗收時亦作出本次鑽心試體抗壓強度經初步判讀結果符合契約規定，縱P.C.M.認已執行41組混凝土之取樣及試驗係屬合法，被告亦確已執行完成符合41組之圓柱試驗之試驗取樣及試驗，再證原告所主張混凝土付款應扣減50% 之理由洵屬無理。

⒍再按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第492條定有明文。

且按系爭契約第16條第2項定有「本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定者等，但屬…不可抗力或不可歸責於廠商之事由者，不在此限」，得證兩造於締約時已就工作瑕疵有所約定，因被告承攬系爭工程自100 年12年16日完成驗收後，迄今混凝土結構體並無發生損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定之情形，而P.C.M.作出混凝土試驗報告頻率不足之建議，亦屬逾越契約約定範圍之情形。

縱原告按P.C.M.之建議要求被告必須執行41組混凝土試體試驗（包括7 組按每100 立方米取樣之試驗及34組現場鑽心試驗），被告已於竣工後驗收前完成34組現場鑽心試驗，且經原告於驗收時作出抽樣鑽心試體強度報告第1 組～第34組試體，經判讀符合契約規定，故被告並無系爭採購契約第16條第2項所定之工作瑕疵，核該工作於原告辦理系爭工程驗收前，業已確認並無瑕疵修補之現象，足證被告無瑕疵修補之義務。

⒎再按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅」，民法第309條第1項定有明文。

系爭工程自100 年12年16日完成驗收後，既由原告受領接管，且原告亦自承於100 年12月27日撥付844 萬元即契約價金之工程款予被告，就論理法則言，應視為原告業已承認被告善盡債之本旨之給付義務，原告方為受領給付工程款，縱使原告保留依民法第492條與契約負瑕疵擔保之權利，然因被告並無民法第492條所定之不適於通常或約定使用之瑕疵或系爭採購契約第16條第2 所定之瑕疵，原告即無因瑕疵修補減少報酬之請求權。

㈢另系爭契約附件施工規範第03310 章結構用混凝土第3.4.3節之締約意旨，本即與每100 立方米一組製作1 組試體進行試驗之情形相符，關鍵在於該施工規範並無規定每日澆置混凝土數量不足100 立方公尺取樣1 組，且P.C.M.皆未對被告據前揭試驗頻率所完成之混凝土試驗報告提出任何意見，即不容原告或P.C.M.於事後任意推翻。

㈣又原告雖於100 年12月16日委任P.C.M 驗收時口頭提及混凝土試驗報告頻率不足應扣款，然並沒有記載保留此部分權利，是原告已不能再行主張。

另被告亦知悉系爭契約係約定澆置時須製作圓柱試體及如何取樣之標準，惟被告並非於每次澆置時製作，係依照契約約定之頻率及數量，視天候狀況於41天不連續或連續澆置，即100 年9 月28日至100 年9 月30日取樣1 組，此時係累計26立方米，由監造單位揚昇公司指示隨機取樣，若無其指示，被告不能取樣；

第2 次係於100年10月12日取樣1 組，此時係自100 年9 月28日開始累計至151 立方米，依此類推，故被告均有符合契約約定。

㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件兩造不爭執之事項為：㈠被告於100 年9 月1 日，以844 萬元標得原告所屬「新北市林口工二工業區排水系統改善工程」，兩造於100 年9 月2日簽訂系爭工程採購契約，依該契約第1條約定，契約內容包括招標文件、投標文件、決標文件等資料。

㈡系爭契約招標文件施工規範第03310 章結構用混凝土第3.4.2 點約定：「所有結構混凝土均應於澆置時，製作混凝土圓柱試體以便進行抗壓強度試驗」、第4.2.6 點約定：「若承包商未依照規定作圓柱試體之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土付款應扣減50% 。

同時，工程司得要求鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠並依下述規定：⑴以書面提出鑽心位置以及後續之修補鑽孔方法，並事先送請工程司核准。

⑵應依照CNS 1238 A3051鑽取3 個樣品並作試驗。

⑶若3 個混凝土鑽心試體之平均強度等於或超過0.85fc，且任一混凝土鑽心試體之強度均不低於0.75fc，則混凝土得按規定扣減付款後予以驗收。

若鑽心試體不符合本款規定，則混凝土應由承包商自費拆除重作。

⑷混凝土驗收後，應修補鑽孔」（見本院卷第27至32頁施工規範第03310 章結構用混凝土約定）。

㈢系爭工程預拌混凝土澆置天數為41日，被告係取樣7 日，製作7 組混凝土圓柱試體進行強度試驗。

未施作圓柱試體強度試驗之混凝土數量為：140K GF/CM2 為47.54 立方米、280KGF/CM2為494.96立方米。

㈣被告以100 年11月30日亞工字第0000000-00號函提出承攬系爭工程之「混凝土強度驗證實施計畫」予監造單位即揚昇公司，副本予原告所屬林口工業區服務中心（見本院卷第33至36頁被告公司函文及混凝土強度驗證實施計畫），被告嗣後以鑽心取樣34組（41日-7日＝34日，34組/102顆試體）之方式為強度試驗。

㈤兩造就系爭工程於100 年12月16日會同驗收，驗收紀錄備註欄上載有：「依100 年11月29日，（100 ）環推字第112929號函示，依據工程會施工規範第03050 章第3.3.2 節規定，預拌混凝土試驗報告頻率不足；

亞業營造有限公司於100 年11月30日提送混凝土強度驗證實施計畫」等語，此驗收紀錄並經被告法定代理人李國煒簽名（見本院卷第187 頁驗收紀錄）。

㈥140KGF/CM2混凝土每立方米單價為1,830 元、280KGF/CM2混凝土每立方米單價為2,230 元。

被告未施作圓柱試體強度試驗混凝土數量之直接工程費為595,380 元。

㈦原告已於100 年12月27日給付系爭工程款844 萬元予被告。

㈧系爭工程之監造單位揚昇公司因被告承作系爭工程混凝土圓柱試體取樣不足，於101 年2 月22日繳付扣罰品質管理費11,992元予原告（見本院卷第188 、189 頁原告所屬林口工業區服務中心函文、匯款憑證）。

四、本件經兩造於102 年6 月10日協議整理爭點如下：㈠原告依民法第179條及系爭契約招標文件施工規範，請求被告給付685,163 元，是否有理由？㈡原告依系爭契約第11條第9項及公共工程施工品質管理作業要點第17點，請求被告給付懲罰性違約金4,763 元，是否有理由？

五、得心證之理由：㈠就「原告依民法第179條及系爭契約招標文件施工規範，請求被告給付685,163 元，是否有理由」乙節，經審認原告之請求為有理由：⒈原告係主張：被告未依系爭契約招標文件施工規範第03310章結構用混凝土第3.4.2 點約定於每次澆置時採樣建置圓柱試體，就應履行澆置次（天）數41日之義務，僅取樣7 日，未按澆置天數全數取樣，故依施工規範第03310 章結構用混凝土第4.2.6 點約定，應就未送驗之混凝土扣減50% 款項685,163 元，而原告就該部分已為給付，爰依不當得利關係請求被告返還等語。

⒉被告則抗辯：依工程實務混凝土之取樣係按一定數量為取樣基準，並非按施工日數每日取樣，被告於開工之始即依約提送品質計畫書，原告對於被告所提混凝土檢查頻率係以每100 立方米取樣製作1 組試體，事前並無爭執，而依系爭契約附件工程標單所載，系爭工程總計約600 餘立方米之280kg/cm2 混凝土，則以每100 立方米取樣，被告按品質計畫書製作7 組混凝土試體，已符合契約規定。

又被告係依監造單位之指示取樣，施工日報表等文件係由監造單位審查後送交P.C.M 核備，P.C.M 並未表示被告取樣不足，況被告完工後業依P.C.M 之建議補作34組現場鑽心試體，對混凝土品質已進行確認，P.C.M.亦認鑽心取樣之抗壓強度經判讀符合契約規定，而工程驗收迄今亦無系爭契約第16條第2項之瑕疵，故原告主張混凝土付款應扣減50% 並無理由等語。

⒊經查，原告主張：系爭契約招標文件施工規範第03310 章結構用混凝土第3.4.2 點約定：「所有結構混凝土均應於澆置時，製作混凝土圓柱試體以便進行抗壓強度試驗」、第3.4.3 點係約定：「除契約另有規定外，各項材料及施工之檢驗項目如下表：名稱：混凝土；

檢驗項目：抗壓強度試驗；

頻率：不足100 立方米取樣1 組、100~200 立方米取樣2 組、200~300 立方米取樣3 組，以下依此比例增加組數」，依此約定被告應於每次澆置混凝土時，視該次澆置數量取樣，自卸料口採樣建置圓柱試體送交實驗室進行抗壓強度試驗，以確認該次澆置之混凝土係符合契約約定之要求；

又同施工規範第4.2.6 點約定：「若承包商未依照規定作圓柱試體之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土付款應扣減50% 。

同時，工程司得要求鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠並依下述規定：⑴以書面提出鑽心位置以及後續之修補鑽孔方法，並事先送請工程司核准」，而系爭工程混凝土澆置天數為41日，被告未依約於每次澆置時取樣，僅取樣7 日，尚餘34次未取樣而違反上開約定，故嗣後於100 年11月30日以書面提出混凝土強度驗證實施計畫予原告及監造單位揚昇公司，經原告林口工業區服務中心於100 年12月12日函覆准予被告依施工規範第4.2.6 點進行鑽心取樣試驗始完成驗收之事實，業據原告提出系爭契約、招標文件電子檔目錄、施工規範第03310 章結構用混凝土約定（見本院卷第31頁反面、第32頁）、被告100 年11月30日亞工字第0000000-00號函暨混凝土強度驗證實施計畫（見本院卷第33頁）、原告林口工業區服務中心100 年12月12日林工服字第0000000000號函（見本院卷第180 頁）為證，經核與原告所述相符。

⒋被告對其知悉系爭契約之施工規範第03310 章有上開第3.4.2 點、第3.4.3 點之約定，但其並未於每次澆置時取樣，而係取樣7 組試體等情並不爭執，惟抗辯：其依約提送之品質計畫書材料管制總表中（見本院卷第177 頁），就混凝土檢查頻率係以每100 立方米取樣製作1 組試體，原告事前並無爭執，故被告按品質計畫書製作7 組試體，應認已符合契約約定等語。

經查：⑴系爭工程所有結構混凝土均應於澆置時，依頻率製作混凝土圓柱試體，就不足100 立方米仍須取樣1 組，而100~200 立方米須取樣2 組，而非1 組，以下類推，即每次澆置時均需取樣，此為兩造於上開施工規範中所明定，其用意自在確保施工期間每一階段之公共工程品質控管之目的，且被告亦自承其知悉此施工規範之規定。

而觀被告所提品質計畫書之材料管制總表，其上雖記載有檢查頻率為每100 立方米1 組，惟就不足100 立方米是否仍須取樣1 組，或是否於所有混凝土澆置時均需依頻率取樣等節，並未如上開施工規範明確及嚴謹，自不應僅憑被告所提之此材料管制總表，即遽認兩造於上開施工規範中之約定已予以變更。

⑵再查，就系爭契約之內容如欲變更，尚須符合契約第20條之規定，而被告並未舉證兩造於上開施工規範第03310 章中之第3.4.2 點、第3.4.3 點之約定，已因符合契約第20條之規定而變更內容為如上開材料管制總表所載。

⑶是被告抗辯：其按品質計畫書製作7 組試體已符合契約約定云云，並非可採。

⒌被告復抗辯：其係依監造單位之指示取樣，施工日報表等文件係由監造單位審查後送交P.C.M 核備，P.C.M 並未表示被告取樣不足，應認符合契約約定乙節，查被告對其係依監造單位之指示取樣而非自行擇定取樣云云並未舉證以實其說，又系爭工程之監造單位即揚昇公司已於101 年2 月22日因被告就混凝土試體取樣不足，揚昇公司未落實監造工作而繳付扣罰品質管理費11,992元予原告乙節，業據原告提出函文及匯款證明在卷可稽（見本院卷第188 、189 頁），是監造單位對被告有未依約定頻率施作混凝土圓柱試體之情事並不爭執，而即使監造單位未落實監造工作或P.C.M 核備相關施工文件，被告因未依契約約定頻率取樣而應負之契約責任並不因此而解免，其此抗辯亦非可採。

⒍被告又抗辯：P.C.M.於工程竣工後，認定被告所提送混凝土強度驗證實施計畫符合規範應屬可行，且要求被告補作34組現場鑽心試驗，嗣於工程驗收時亦作出鑽心試體抗壓強度初步判讀符合契約規定之結果，應認被告已符合契約約定，且係依債之本旨為給付乙節，經查：⑴揚昇公司及環興公司因認定被告未按契約圖說規範頻率取樣試驗，而要求被告針對未足額取樣之混凝土提出強度驗證實施計畫以供審查，被告遂以100 年11月30日亞工字第0000000-00號函提出「混凝土強度驗證實施計畫」予監造單位即揚昇公司，副本予原告所屬林口工業區服務中心（見本院卷第33至36頁被告函文及混凝土強度驗證實施計畫），被告嗣後並以鑽心取樣34組（41日-7日＝34日，34組/102顆試體）之方式為強度試驗，環興公司於100 年12月6 日函原告請其同意備查旨揭計畫（見本院卷第91頁環興公司函文）。

⑵原告於100 年12年16日進行驗收時之驗收紀錄雖記載：「抽驗鑽心試體抗壓強度試驗報告第1 組至第34組試體，經初步判讀結果符合契約規定」，然備註欄中亦同時記載：「依據工程會施工規範第03050 章第3.3.2 節規定，預拌混凝土試驗報告頻率不足，…本次驗收鑽心試體抗壓強度試驗報告經初步判讀結果符合契約規定…。

未抽樣及隱蔽部分及數量由監造單位及承商仍應依民法第492條與契約負瑕疵擔保責任」等情，亦有該驗收紀錄可稽（見本院卷第187 頁）。

⑶而前開施工規範第4.2.6 點係約定：「若承包商未依照規定作圓柱試體之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土付款應扣減50% 。

同時，工程司得要求鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠並依下述規定：⑴以書面提出鑽心位置以及後續之修補鑽孔方法，並事先送請工程司核准」，是被告因未依約製作圓柱試體之取樣及試驗，原告依上開約定除應扣減50 %款項外，同時得要求其為鑽心取樣以證實混凝土之功能足夠。

是被告抗辯：其已補作34組混凝土現場鑽心試驗，驗收時亦判讀符合契約，應認被告已符合契約約定及依債之本旨為給付云云，洵屬無據。

⒎原告復主張：被告違反上開施工規範第3.4.2 點、第3.4.3點，則原告依同規範第4.2.6 點前段，就未送驗之混凝土應減少給付50 %款項即685,163 元，又原告就該部分已為給付，故依不當得利之法律關係請求被告返還乙節，經查：⑴依前開施工規範第4.2.6 點，於被告未依約施作圓柱試體之取樣及試驗時，除應扣減50% 款項外，尚須就未施作之瑕疵予以補正，即得以鑽心取樣方式證實混凝土之功能業如上述，故被告雖已補作34組試體，然仍無礙原告依此第4.2.6 點前段行使扣減50% 款項之權利。

是被告抗辯：其補作鑽心取樣後，原告即無扣減50% 款項之權利云云並非可採。

⑵又查，本件契約價金包括直接工程費、間接工程費（含勞工安全衛生管理直接工程費、環境保護費、品質管理費、包商工地管理利潤及工程雜項目費用）、工程費（營造綜合保險費及營業稅），而間接工程費以直接工程費9.6%計算，營業稅則以直接工程費加計間接工程費5%計算（見本院卷第51頁），直接工程費、間接工程費及營業稅均屬原告按各施工項目給付之報酬。

是本件按被告未送驗混凝土數量應扣減之報酬即為685,163 元【含直接工程費595,380 元+ 間接工程費57,156元（直接工程費595,380 元×0.096 ＝57,156）+ 營業稅32,627元（直接工程費595,380 元＋間接工程費57,156元＝652,536 ；

652,536 ×0.05＝32,627）＝685,163 】。

又因原告就該部分已為給付，故其依不當得利之法律關係請求被告返還即為有理。

⒏綜上，被告抗辯：其於混凝土澆置時取樣7 組及嗣後鑽心取樣34組試體已符合契約約定云云，並非可採。

原告主張：其就被告未依約取樣之混凝土扣減50% 款項，並依不當得利請求返還685,163 元乙節自屬有據。

㈡就「原告依系爭契約第11條第9項及公共工程施工品質管理作業要點第17點，請求被告給付懲罰性違約金4,763 元，是否有理由」乙節，經審認原告之請求為有理由：⒈按「有關其他工程品管未盡事宜，契約施工期間，廠商應遵照公共工程施工品質管理作業要點辦理」，系爭契約第11條第9項定有明文。

又依公共工程施工品質管理作業要點第17點規定：「廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101條至第103條規定處理」（見本院卷第58頁）。

⒉本件被告有上開違約情事，且因施工作業有所欠缺而屬品質不良既經認定如前，則原告主張依上開契約條文及公共工程施工品質管理作業要點之規定對被告予以罰款，請求其給付懲罰性違約金即屬有據。

⒊又查，依原告於99年11月17日工地字第00000000000 號函所附履約爭議協調會議紀錄，其中決議事項欄有關混凝土施工作業包括：⑴混凝土配比設計資料審查。

⑵現場澆置（混凝土強度、坍度、運送時間及數量檢查）。

⑶工地現場混凝土坍度試驗及氯離子檢測。

⑷現場製作抗壓試體。

⑸養護與拆模後瑕疵檢視或修補檢驗等5 部分作業（見本院卷第59頁），而本件被告屬未現場取樣製作抗壓試體，為上開混凝土施工5 項作業之其中1 項，是原告主張應按未施作混凝土數量及金額之5 分之1 比例核算罰款，而品質管理費之比例依工程標單為0.02（見本院卷第51頁），是原告得請求被告給付之懲罰性違約金即為4,763 元【1,190,759 （未施作檢驗混凝土之直接工程費）×0.02（品質管理費比例）/5=4,763】，其此部分請求亦應准許。

六、從而，原告依不當得利及系爭契約等之法律關係，請求被告給付689,926 元（685,163+4,763 ＝689,926 ），及自支付命令送達翌日即101 年8 月21日（見前開司促字卷第27頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由，應予准許。

七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。

參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
書記官 郝玉蓮