臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,建簡上,1,20130716,3

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度建簡上字第1號
上 訴 人 劉羅金蘭即優都實業社
訴訟代理人 陳勇全
被上訴人 惇惠實業有限公司
法定代理人 郭文秀
訴訟代理人 周國樑
林文益
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年8 月3 日臺灣桃園地方法院中壢簡易庭100 年度壢簡字第501 號第一審判決提起上訴，本院於102 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾伍萬捌仟壹佰伍拾捌元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人上訴主張：上訴人向訴外人桃園縣龍潭鄉公所承包「桃園縣龍潭鄉公有零售市場整修工程」後，被上訴人向上訴人承攬前開工程之「鏤花硬化地坪工程」（下稱系爭工程），雙方並於民國99年9 月7 日簽訂工程委託書（下稱系爭契約）；

依系爭契約第3條約定及報價單所載，系爭工程約定之施作面積為664 平方公尺，每平方公尺單價為新臺幣（下同）420 元，工程總金額為29萬元，並採總價承攬，責任施工，超過664 平方公尺部分，則採實作實算。

系爭工程完工後經上訴人與訴外人桃園縣龍潭鄉公所結算，施作面積共為812 平方公尺，上訴人已全部付款予被上訴人；

至於被上訴人主張重作施作面積290 平方公尺部分，係因被上訴人施作之鏤花硬化地坪剝落經通知後始重新施作，此一瑕疵應由被上訴人承擔，並包括在總價承攬，責任施工之契約範圍內，因此，被上訴人就此重作施作面積290 平方公尺部分不得再求上訴人請求另外付款。

並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。

二、被上訴人辯稱：依系爭契約之報價單所載，系爭工程係採實作實算計價，而被上訴人重新施作之原因係因第三人所施作之樹脂砂漿剝離造成鏤花硬化地坪剝落，此一瑕疵並不可歸責於被上訴人，因此，重作之面積290 平方公尺部分上訴人應按實作面積另行付款。

並為答辯聲明：上訴駁回。

三、被上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人所承攬之系爭工程，被上訴人已依約完工，共施作1,163 平方公尺之鏤花硬化地坪，被上訴人並向上訴人請領工程款502,803 元，詎上訴人僅給付325,000 元。

並為起訴聲明：上訴人應給付被上訴人177,803 元。

原審判命上訴人如數給付，上訴人不服提起上訴。

四、得心證之理由：㈠系爭工程之鏤花硬化地坪剝落是否可歸責於上訴人？1.證人即被上訴人之下包商李俊賢於原審證稱：原審卷第65頁至第89頁照片所示之剝落情形是樹脂砂漿剝落造成其施作之鏤花硬化地坪亦跟著剝落等語（見原審卷第145 頁），另證人即施作樹脂砂漿之廠商董錦程於102 年4 月10日準備程序證稱：「…我施作之後不斷遭到破壞，因為樹脂砂漿要經過七天後硬化才會顯現出硬度及附著力等特質，因為現場為市場很難管制行人出入及車輛、動物出入，所以在水泥特性還沒顯現出來就被破壞了，加上市場攤位清洗時的水流到施工現場，水泥尚未硬化前碰到水就流失掉，所以會造成地坪剝離現象。」

等語（見本院卷第62頁背頁），是被上訴人委由下包商施作之鏤花硬化地坪雖因樹脂砂漿剝落而導致剝落，惟造成樹脂砂漿剝落則係因系爭工程之地點位於龍潭鄉公有零售市場內，車輛、行人出入頻繁，再加上市場內攤販收攤時以大量清水清洗攤位及地面，致施工人員甫鋪設樹脂砂漿及鏤花硬化地坪，未待樹脂砂漿硬化即遭出入市場之車輛輾壓、行人踩踏，及清洗攤位、地面之水流侵入，導致樹脂砂漿及鏤花硬化地坪之剝落。

2.證人周國樑即被上訴人之現場負責人於原審證稱：混凝土施作後，3 天內禁止行人通行，7 日內禁止車輛通行，關於禁止人車通行的部分是由上訴人負責，但因上訴人沒有盡到該責任，以致於必須重新施作；

至於重新施作是應上訴人要求。

當初第一次施作時，就有要求上訴人應該禁止人車通行，渠等只負責施作混凝土表面部分，不負責施工完成後現場的責任等語（見原審卷第17頁正頁、背頁）。

3.綜上，被上訴人既僅負責施作鏤花硬化地坪工程，而應由上訴人負責施工完成後市場內人車通行之管制，則上訴人於向訴外人桃園縣龍潭鄉公所承攬「桃園縣龍潭鄉公有零售市場整修工程」時，即已明知系爭工程之施作地點位於龍潭鄉公有零售市場內，市場內車輛、行人出入頻繁，且市場內攤販收攤時經常會以大量清水清洗攤位及地面，以保持攤位及地面之清潔，被上訴人所施作之鏤花硬化地坪於其下面所鋪設之樹脂砂漿硬化前，可能會遭出入市場之車輛輾壓、行人踩踏，及清洗攤位、地面之水流侵入，導致樹脂砂漿未及硬化即剝落，鏤花硬化地坪亦隨之剝落而需重新施作，是其於施工人員甫鋪設樹脂砂漿及鏤花硬化地坪後，即應管制施工地點之人車通行，並防止攤販清洗攤位、地面之水流侵入。

詎其竟未管制施工地點之人車通行，及防止攤販清洗攤位、地面之水流侵入，致所鋪設之樹脂砂漿未待硬化即遭出入市場之車輛輾壓、行人踩踏，及清洗攤位、地面之水流侵入，導致樹脂砂漿剝落，進而使鋪設其上之鏤花硬化地坪亦隨之剝落，是鏤花硬化地坪之剝落係屬可歸責於上訴人之事由。

㈡被上訴人主張重作施作面積290 平方公尺部分上訴人應按實作數量另行計價，是否有理由？1.依被上訴人於原審提出之填單日期為99年9 月1 日之報價單之記載，鏤花硬化地坪之數量為664 平方公尺，單價為每平方公尺420 元，含稅後之總價為292,824 元，備註欄並另記載「數量供參考，以實作數量計價」（見原審卷第39頁），惟觀諸兩造於99年9 月7 日簽訂之系爭契約第3條之約定：「工程總額：新台幣貳拾玖萬元整（含稅價，本工程採總價承攬，責任施工）。」

（見原審卷第30頁），系爭契約中並無任何關於系爭工程係採「按實作數量計價」之記載，足見前開報價單係上訴人向被上訴人詢價時，被上訴人提供予上訴人參考之用，兩造間關於系爭工程之約定仍應以兩造協商後所簽訂之系爭契約為準，即被上訴人所承攬之系爭工程之工程數量為664 平方公尺，工程總額為29萬元，並採總價承攬，責任施工。

是原審判決謂「兩造所約定的數量，顯非被告所稱的664 平方公尺，而是以實作數量為準」云云，顯有所誤會。

2.按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前3 條所規定之權利。

民法第496條前段定有明文。

查，系爭工程兩造雖係約定採總價承攬，惟造成被上訴人施作之鏤花硬化地坪剝落之原因，係因上訴人所委任施作樹脂砂漿之廠商施作樹脂砂漿後，因上訴人未善盡管制施工地點之人車通行，及防止攤販清洗攤位、地面之水流侵入之責任，致所鋪設之樹脂砂漿未待硬化即遭出入市場之車輛輾壓、行人踩踏，及清洗攤位、地面之水流侵入，導致樹脂砂漿無法發揮原有效能而剝落，進而使鋪設其上之鏤花硬化地坪亦隨之剝落，依前開規定，上訴人自不得依民法第493條規定請求被上訴人修補瑕疵，亦即前開瑕疵不在系爭契約約定之總價承攬，責任施工之範圍內，被上訴人自無修補前開瑕疵之義務。

是被上訴人應上訴人之請求就上開瑕疵重新施作鏤花硬化地坪面積290 平方公尺之費用，自得請求上訴人另行計價給付，上訴人主張系爭工程係總價承攬，被上訴人不得再另行請求付款云云，不足採信。

㈢被上訴人應再給付予上訴人之工程款為何？本件被上訴人於原審主張系爭工程伊共完成1,163 平方公尺，其中823 平方公尺為契約約定數量，50平方公尺為試作數量，另290 平方公尺為重新施作數量云云，並提出請款單、工程單為據云云（見本院100 年度司促字第7515號卷第7 頁、第9 頁、第11頁、第12頁、第14頁、第15頁、第17頁至第21頁）。

惟查：1.關於試作數量50平方公尺部分已包含在上訴人向訴外人桃園縣龍潭鄉公所結算請款之數量812 平方公尺之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第91頁背頁、第92頁），則被上訴人於原審請求試作數量50平方公尺，顯係重複請求而不應准許。

2.關於重新施作數量290 平方公尺部分，證人周國樑於原審證稱：重新施作的數量約有300 平方公尺，工程單是由現場施作的師傅製作的，並會在工程單上註記重新施作的面積，且上訴人要求重新施作時，都會講大約的面積，以便伊等整理材料，所以施作的面積跟上訴人所指示的面積差距不大等語（見原審卷第17頁），且上訴人於原審亦自認有通知被上訴人修補瑕疵，至於被上訴人修補瑕疵之數量就如同其所提出的修補之數量等語（見原審卷第58頁）。

被上訴人主張之修補數量，雖未經上訴人於施作完成後再次實地丈量，惟被上訴人既係依上訴人指示之面積重新施作，並經現場施工師傅施工後記載在工程單上，且被上訴人主張重新施作之面積290 平方公尺亦與證人周國樑證述重新施作之面積相近，是被上訴人主張伊重新施作之面積為290 平方公尺，應堪採信。

3.關於823 平方公尺部分，依系爭契約約定，系爭工程施作鏤花硬化地坪之數量原為664 平方公尺，嗣經訴外人桃園縣龍潭鄉公所變更設計後結算結果，施作數量共計812 平方公尺，有上訴人於原審所提出之龍潭鄉公所結算明細影本1 紙附卷可稽（見原審卷第22頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第92頁），是被上訴人此部分完工之數量共為812 平方公尺，而非823 平方公尺。

又系爭工程既經龍潭鄉公所變更設計，被上訴人並已施作完成，且經訴外人桃園縣龍潭鄉公所驗收完畢，縱使兩造間就系爭契約並未作變更設計，上訴人仍應依經訴外人桃園縣龍潭鄉公所變更設計後結算之數量812 平方公尺給付予被上訴人，始為公允。

4.依系爭契約約定，系爭工程施作鏤花硬化地坪之數量為664平方公尺，工程總金額為29萬元（含稅），每平方公尺之單價為420 元，依此計算，超過664 平方公尺部分之工程款應為193,158 元〔計算式：（812 ＋290 －664 ）×420 ×1.05＝193,158 ，含5 ％營業稅〕，加上系爭工程總金額為29萬元，被上訴人完成系爭工程，上訴人應給付之工程款共計483,158 元（計算式：290,000 ＋193,158 ＝483,158 ）；

扣除上訴人已給付之工程款325,000 元，上訴人尚應給付158,158 元予被上訴人（計算式：355,268 －325,000 ＝158,158 ）。

五、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付177,803 元，於158,158 元之範圍內，為有理由，應予准許；

逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。

又本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，是就上開應准許部分，依同法第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一加以論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 張金柱
法 官 高明德
上列正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 陳秀鳳