臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,重訴,232,20130611,3

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第232號
原 告 李嘉雄
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複 代理 人 邱英豪律師
被 告 謝淵鵬
訴訟代理人 陳育廷律師
邱奕澄律師
上 一 人之
複 代理人 何豐行律師
上列當事人間給付違約金事件，於民國102年5月21日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用（減縮後）由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按當事人得就一定法律關係而生之訴訟，以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項定有明文。

查兩造簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第13條第6項後段約定：「如有爭議致涉訟時。

雙方合意以房地所在地之法院為第一審管轄法院」，而系爭土地址在本院轄區，是本院就因系爭契約所生之本件訴訟，自有管轄權，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款分別定有明文。

查本件原告本係以被告有給付遲延情事，依兩造簽訂之系爭契約（書）第12條第3項約定，請求被告給付自民國99年10月1日起至起訴時即101年7月5日止之違約金共新臺幣（下同）1,382萬4,500元。

嗣先於 101年10月24日具狀擴張，違約金計算至101年10月30 日止，共計1,636萬1,500元；

又於101年11月20 日具狀減縮其請求為1,300萬元（拋棄超過1,300 萬元之請求）；

再於101年12月24日具狀變更其訴訟標的為民法第227條第1項、第226條第1項給付不能之損害賠償；

復於102年4月30日變更其訴訟標的為民法第227條第1項不完全給付損害賠償請求權；

經核上開請求金額之變更，僅屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，且被告對原告擴張、減縮其請求亦表示同意（見本院卷第 104、107頁）；

而訴訟標的之變更部分，則係前後均以被告不能按照契約約定期限內移轉買賣標的物「特定部分」、權利範圍全部，且所提證據資料並無變更，核屬請求之基礎事實同一，被告並據此已為本案辯論，參諸前揭規定，均應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、兩造於99年3月17 日簽訂系爭契約，由被告出賣坐落桃園縣八德市○○段000○000地號土地（重測前桃園縣八德市○○段000○000○0 地號，下稱系爭土地）予原告，並約定總價為4,300萬元，原告已陸續給付3,000萬元予被告，惟被告迄今無法將系爭土地所有權移轉登記予原告。

依系爭契約第17條特別約定事項註二約明：「買方（即原告）無異議於註一登記之土地應與本案買賣標的之共有人辦理共有物分割，分割後買方取得501、501之3地號全部。

期限最後約定為99年9月30日…」等語，顯見兩造於定約當時已約定被告至遲應於99年9月30 日將買賣標的土地與其他共有人分割，並移轉土地所有權予原告，然被告於101年12月11 日當庭自承本件給付不能而拒絕給付，應認被告就原告起訴請求所主張之給付瑕疵拒絕補正，且被告因可歸責自己之事由，僅給付土地應有部分而未給付特定土地予原告，確實不符買賣契約本旨，是本件被告確有不完全給付之情事，依民法第227條第1項及同法第226條第1項規定，原告自得請求損害賠償。

而據鑑定人提出廣福0000000號估價報告書（下稱系爭估價報告書）所示，於被告拒絕補正時即101年12月11日，若原告確實取得系爭特定土地與原告僅取得應有部分土地間之價差為2,215萬4,000元，是前開價差應為原告所受履行利益之損害，故原告確實受有2,215萬4,000元之損害，原告僅請求相當買賣尾款金額1,300 萬元。

又若本件原告請求有理由，原告同意被告抗辯以尚未給付予被告之買賣價金尾款1,300 萬元抵銷。

二、並聲明：1.被告應給付原告1,300萬元。2.願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、依系爭契約第17條註二約定之文義解釋，本件買賣標的應為系爭土地應有部分，且原告應自向其他共有人協同辦理共有物分割，殊無約明被告有擔保或履行辦理共有物移轉分割之義務。

況被告已依約將同段433、607、622 地號土地中，相當於390.36坪面積之應有部分移轉與原告。

而系爭契約第17條註四固約定：「賣方代表人謝清智應保證取得地號501、501之3 地號其他所有權人委任無誤。」

，然是項約定係由謝清智擔當保證責任，與被告無涉，原告自不得據此對被告有何主張。

且縱認被告應負保證責任，有協助原告完成辦理移轉分割之約定。

惟是項保證責任亦為系爭契約主要義務（移轉系爭土地應有部分所有權）以外之附隨義務，原告自難以被告未能實現保證事項（取得系爭土地其他所有權人委任）之附隨義務內容，請求被告負損害賠償責任。

二、系爭土地無法進行移轉分割，係不可歸責於被告之事由所致。

縱認被告確有協助促成原告與其他共有人共有物移轉分割協議之給付義務，然本件之所以無法達成共有物移轉分割協議，實係因前揭土地價格飆漲後，共有人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅藉口他共有人已行使土地法第34條之1第4項之優先承買權，原承買人謝清智不得請求出賣之共有人辦理所有權移轉登記予被告，致被告無法自己取得土地之全部所有權，直接促成移轉分割協議，將約定部分土地分予原告，故被告實已盡力履行契約移轉應有部分土地予原告，無法移轉分割土地實非可歸責於被告之事由，況若黃坤藤等人係因有他共有人行使優先承買權之不可抗力因素而無法移轉，則被告亦係同屬該不可抗力因素致無法履約，被告自無需負責。

原告雖謂系爭土地其他共有人主張優先承買權，係被告與第三人間之紛爭，不得用以對抗原告云云。

惟系爭契約本質上具有仲介居間之性質，原告、被告及系爭土地其他共有人均為系爭契約之直接當事人，故系爭土地是否得移轉分割仍或存有風險，亦為原告所得預見，從而債之相對性關係即遭切斷，該等風險自難僅令被告單獨承擔。

三、又依系爭契約兩造約定之買賣價金總價僅4,300 萬元，可知原告當時所衡量將取得系爭土地單獨所有全部之價值，約為4,300萬元而已，故若以系爭估價報告書所估之5,069萬元作為重測前○○段000○000○0 地號土地所有權全部之總價，恐非當事人所能預見，亦與該土地當時實際市場價值有嚴重落差，而以之作為損害賠償金額之計算標準，亦將顯失公平。

再依估價報告書所述，系爭土地101年7月6日至12月11 日不足半年期間，價值之漲幅更高達一成有餘，而此土地價值大幅翻漲顯與不動產市場長期發展趨勢之常情有異，自難令人信服。

況系爭估價報告書中非但未曾敘明上開土地大幅翻漲之具體原因，更疏未就系爭土地所在之八德地區之不動產市場發展情況詳為論述，則該估價報告書所為之價格評估，即非無疑，故尚難據以計算原告實際上所受損害為何，自亦無從據以請求任何損害賠償。

四、退步言之，縱認原告得依系爭契約債務不履行之損害賠償法律關係向被告請求損害賠償，但債務不履行，非因被告故意或重大過失所致，此之賠償將導致被告生計受有重大影響，應減輕賠償金額；

另被告依系爭契約之法律關係得向原告請求給付系爭土地買賣價金尾款1,300萬元，而該1,300萬元原告迄今仍未給付，此等給付種類相同，且已屆清償期，於被告為抵銷抗辯後，因原告所得請求未逾1,300萬元，故原告即不得再請求被告給付任何金額。

五、並聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。

參、本院之判斷：

一、兩造不爭執之事項：1.原告於99年3月17日透過永城不動產仲介經紀有限公司居間仲介，與被告就系爭土地簽訂系爭契約，約定買賣價金為4,300萬元。

兩造簽訂不動產買賣契約書之形式及內容均為真正。

2.系爭契約第17條特別約定事項「註一、賣方（即被告）及代理人應確實履行承諾於立契後，75日內移轉本案土地及週遭土地計合出售坪數390.36坪，雙方約定分四次登記完畢時，可分次先動支價款（依已登記坪數單價計之）70%由賣方（即被告）支用。

此約定買方（即原告）同意並無條件配合。

註二、買方（即原告）無異議於註一登記之土地應與本案買賣標的之共有人辦理共有物分割，分割後買方（即原告）取得501、501之3地號全部。

期限最後約定為99年9月30日」。

3.原告已給付買賣價金3,000 萬元予被告；

被告則已移轉桃園縣八德市○○段000 地號土地應有部分4488分之2105、同段607 地號土地應有部分4488分之2105、同段666 地號土地應有部分4488分之2105（此地號係兩造原買賣土地地號重測後之另編地號），合計相當於390.36坪之所有權應有部分比例土地與原告指定之訴外人張淑玲名下。

4.桃園縣八德市○○段000○000○000 地號土地原為訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅及其他共有人等23 人共有，同段436地號土地則為訴外人黃坤藤單獨所有。

被告之父謝清智於95年9 月間與黃坤藤、黃建祿、朱玉梅及其他共有人，就前開土地訂立買賣契約，由謝清智向渠等購買土地，並約定將土地移轉登記予被告。

而黃坤藤、黃建祿、朱玉梅嗣以其他共有人行使土地法第34條之1第4項之優先承買權為由，致謝清智無法請求出賣之共有人辦理所有權移轉登記予被告，而謝清智前已訴請黃坤藤、黃建祿、朱玉梅等人履行買賣契約，案經本院99年度重訴字第370號及臺灣高等法院100年度重上字第845號判決黃坤藤應將桃園縣八德市○○段000地號土地所有權移轉登記予謝清智所有在案，該案刻仍繫屬於最高法院審理中，致被告無從取得前揭土地之全部所有權，並移轉分割約定部分土地予原告。

系爭契約第17條註二部分，確定被告已屬無法補正為給付不能。

二、兩造爭執事項：1.本件買賣標的為土地特定部分或應有部分？若係應有部分之買賣，被告依系爭契約書第17條註二、註四約定，是否有先為與其他土地共有人為共有物分割後，使原告可以取得特定部分之義務？2.系爭土地無法進行分割移轉，是否可歸責於被告之事由？3.若被告無法使原告取得系爭土地之特定部分，是否為不完全給付，並為給付不能應負損害賠償責任？4.上開損害賠償範圍如何？5.原告就系爭契約約定買賣價金尚有1,300 萬元未給付，被告以此抵銷上開損害賠償是否有理由？

三、就上開爭點分述如下：1.依系爭契約第1條約定本件買賣之不動產標示及買賣權利範圍為：「桃園縣八德市○○段000 地號土地，0.1182公頃（本院按即1182平方公尺），移轉持分全部；

桃園縣八德市○○段000 ○0 地號土地，0.0107公頃（即107 平方公尺），移轉持分【全部】」；

第17條特別約定事項「註一、賣方（即被告）及代理人應確實履行承諾於立契後，75日內移轉本案土地及週遭土地計合出售坪數390.36坪，雙方約定分四次登記完畢時，可分次先動支價款（依已登記坪數單價計之）70% 由賣方（即被告）支用。

此約定買方（即原告）同意並無條件配合。

註二、買方（即原告）無異議於註一登記之土地應與本案買賣標的之共有人辦理共有物分割，分割後買方（即原告）取得【501、501之3 地號全部】。

期限最後約定為99年9 月30日」，有兩造不爭執系爭買賣契約書在卷可稽，觀諸系爭契約於第1條本文雖有「移轉持分：全部」之用語，然亦特別標示出土地之「面積」數量，而非「應有部分」比例，若係土地所有權應有部分之買賣，實無標明特定面積數量之必要，因而可認係本件應係土地特定部分之買賣；

參以系爭契約書除印就條款外（通常為定型化約款），復於第17條特別約定事項用「手寫」條款具體指明，於立契約後75日內先移轉相當坪數390.36坪土地，即可動支（收取）價款，嗣後仍須於99年9 月30日（離簽立契約日期99年3 月17日6 個月又13日）辦理分割完畢使買方取得本件買賣標的為【501 、501 之3 地號全部】，似此，若係土地所有權應有部分之買賣，於上開立約後75日內已經移轉相當土地面積之應有部分，自無需再約定由何人與土地其他共有人辦理分割而使原告（買方）取得【501 、501 之3 地號全部】之必要，足徵本件買賣標的為系爭土地之特定部分，而非應有部分；

且若如被告所辯，係應有部分之買賣云云，則被告既已於99年6 月25日（立約後98日）將福興段433、607、666 地號土地應有部分各4488分之2105，合計相當390.36坪，移轉所有權登記與原告所指定之人，本得依前揭約定請求原告給付買賣價金尾款1,300 萬元，否則豈有已將土地之應有部分移轉登記予原告指定之人後，卻不依約請求原告給付買賣價金尾款之理；

且被告對原告迄今尚未給付被告買賣價金尾款1,300 萬元一節，亦自承因實際上尚未完成移轉分割，故尚未請求原告給付尾款等語（見本院卷第105頁），顯見被告亦明知本件買賣標的係特定部分之買賣，而非應有部分，是被告抗辯泛稱本件買賣標的為系爭土地之應有部分，即乏所據。

抑且，承上所論，本件買賣之標的既為土地之特定部分，且限期完成分割後交付，該移轉所有權及交付特定部分土地即為契約之要素，恆為出賣人之主要給付義務，限期完成分割係屬按債之本旨為未來交付特定部分土地所有權所應為，至少為從給付義務，是以被告抗辯其縱有上開義務亦係附隨義務一節，要非可採。

2.又被告辯稱依系爭契約第17條註二約定之文義解釋，原告應自與本件買賣標的物之共有人辦理土地分割，被告並無擔保或履行辦理共有物移轉分割之義務；

而同條註四之約定係謝清智擔當保證責任，亦與被告無涉云云。

系爭契約第17條註二之約定固為「買方（即原告）無異議於註一登記之土地應與本案買賣標的之共有人辦理共有物分割，……。

期限最後約定為99年9 月30日。」

前已一再述及，依上開文字固為「買方」即原告應如何與系爭土地其他共有人分割共有物；

然原告既為系爭土地之買受人，且取得土地特定部分既係被告之義務，單從文義上而言，當然應由被告請求（或協調、協議）系爭土地其他共有人為分割後交付特定部分與原告；

再言之，如上所述，系爭土地於簽立契約書面後，被告應於75日內先行移轉系爭土地相當面積應有部分與原告，被告亦確實就此部分履行完畢，而與其他共有人協議或請求分割之最後期限至99年9 月30日屆期，在此之前，原告（或其指定之人）已為系爭土地共有人之一（於本件係在99年6 月25日原告指定之張淑玲成為系爭土地共有人），果有與系爭土地其他共有人成立協議或請求分割，分割土地係屬處分行為，關於原告部分自應以原告（或其指定之人）名義為之，因此上開約款文字以「買方」無異議……，應係指買方即原告或其指定之人需提出名義配合辦理共有物分割，而非原告應自行與系爭土地其他共有人協議或請求土地分割，而上開約款履行期限係規範被告應履行義務之期限，本屬當然，果如被告所辯，係原告要依限自行完成土地分割，則焉有享有權利者，自為立約限制自己之理，亦屬荒謬。

契約第17條註四又約定「賣方之『代表人』謝清智應『保證』取得地號501、501之3地號其他所有權人之委任無誤」，參以被告所指○○段000 ○000○000地號土地原為訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅及其他共有人共23人所有，同段436 地號土地則為黃坤藤單獨所有，被告之父謝清智於95年9 月間與黃坤藤、黃建祿、朱玉梅及其他共有人，就前開土地訂立買賣契約，由謝清智向渠等購買包括系爭土地在內之多筆土地，將來辦理過戶時，指定移轉至被告名下，並即與原告簽訂系爭契約，欲在被告取得系爭土地全部所有權後，轉賣予原告，俾利辦理移轉分割，使原告取得相當於○○段000○000地號土地，即被告本有預期取得系爭土地全部單獨所有，僅係因嗣後部分共有人行使優先承買權，致被告無法取得系爭土地全部單獨所有而已，而因斯時被告之父謝清智尚為本件買賣標的土地之所有權人；

何況謝清智即為本件買賣契約被告代理人，因謝清智尚為系爭土地所有權人之源由實際上系爭土地所有買賣、分割由其處理，方有「賣方之代表人…保證…」等文之約定，既由賣方之「代理人」「代表人」締約並為保證，對本人發生法律上效力，被告即無從辯以謝清智擔當保證責任與其無涉。

故被告依系爭契約第17條註二、註四約定，有先與其他土地共有人為共有物分割後，使原告可以取得特定部分之義務，堪可認定。

3.被告復辯稱系爭土地無法進行移轉分割，是因系爭土地共有人主張優先承買權，致無法協議分割，屬不可歸責於被告之事由云云。

惟重測前八塊段501、501 之5、501之6、501之7、501之8、501之9等6筆土地（即現福興段433、437、434、、607 、609 、622 地號土地）原為訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅及其他共有人等23人共有，為被告出賣土地予原告時所已知，既是與他人共有之土地，共有人依土地法等相關規定，本得對上開土地行使優先承買權，是被告對於本件買賣標的因共有人主張優先承買權致嗣後無法移轉分割特定部分與原告，自難推諉為不知，或不可預見其發生，足見系爭土地無法進行移轉分割，係可歸責於被告。

抑且，承上所述，契約特別約定賣方即被告於契約約立後限期完成分割並保證使原告取得土地特定部分所有權全部，被告不僅明知且可預見上開情事存在，且此為被告最主要義務，不論是否出於被告過失，被告應按約履行，屆期未能完全履行，即屬可歸責於被告。

4.按於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。

從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害（最高法院95年度台上字第804 號判決意旨參照）。

原告主張本件買賣標的物係特定部分即重測前○○段000○000○0地號面積1,182、107 平方公尺土地所有權，然被告依約僅先移轉福興段433、607、666 地號土地所有權應有部分各4488分之2105，合計相當390.36坪與原告所指定之人，於契約成立後迄今被告無法請求或協議系爭土地其他共有人分割土地更為移轉交付系爭土地特定部分，確定無法給付，並為被告所不爭執（詳不爭執事項第4 點），因而被告雖依約移轉上述土地相當面積之所有權應有部分，惟因可歸責於被告事由仍未給付土地特定部分；

參以原告購買系爭土地係為建築房屋，此情被告亦無異詞，而被告僅為上開所有權應有部分之移轉，未依約於期限內移轉土地特定部分，致原告迄今無法使用系爭土地，堪認被告無法使原告取得系爭土地之特定部分，係屬未依債之本旨為給付而為不完全給付，自屬可採。

從而，原告依據民法第227條第1項規定依關於給付不能之規定行使其權利，並依同法第226條第1項規定請求被告賠償損害，自屬有據，應予准許。

5.上開損害賠償範圍為何：⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第216條定有明文。

系爭土地使用分區分別為住宅區、商業區，此為兩造所不爭執，土地所有權權利範圍為全部之特定部分，與權利範圍為應有部分之相當面積土地即共有之土地，於使用、收益、管理均有極大之差別，諸如單獨所有土地所有人僅於法令限制內得自由處分、收益，縱與他人所有土地併同開發亦較不受限制，共有土地因整合難易度將影響處分、利用、管理、融資等效益，且共有土地轉為單獨所有土地亦需透過協議或裁判分割，土地之價值因時間上處理長短等等亦受影響，此觀民法第773條，第818條、第819條、820 條、第823條等規定自明，無待深論，職是，所有權單獨所有與共有之土地於交易價值上自有區別，是以原告主張上開二種土地所有權型態市場交易上「差價」為被告應為損害賠償，可以採認。

⑵承上，兩造就上開「差價」為何，爭執不下，本件審理之初，原告曾陳，本件系爭土地購買時係以一坪11萬元計算，如果祇是應有部分換算一坪僅7 萬餘元（見本院卷第56頁），另起訴時係以被告不能履約按日依總價千分之零點五計付「違約金」為損害賠償（此部分已經為訴之變更，詳如前述），為被告所不同意。

嗣兩造合意選任鑑定人鑑定系爭土地所有權型態，在被告「應履約期限屆至時」、「本件起訴時」、「被告表明確定無法給付時」即99年9月30日、101年7月6日、101年12月11 日同一時點，系爭土地重測前之單獨所有面積與重測後被告移轉相當面積土地之應有部分在市場上交易之「差價」為何。

經鑑定結果，倘若系爭土地為單獨所有，則其重測前○○段000○000○0地號土地於99年9月30日評估其單價為每坪13萬元，101 年7月6日單價為每坪21萬元，101年12月11日單價為每坪24萬元；

又若其有權利範圍 4488分之2105，則重測後福興段433、607地號土地（土地使用分區：住宅區），於99年9月30日評估其單價為每坪9 萬5,000元，101年7月6日單價為每坪15萬5,000元，101年12月11 日單價為每坪為17萬8,000元。

福興段622地號土地（土地使用分區：商業區），於99年9月30日評估其單價為每坪11 萬元，101年7月6日單價為每坪18萬5,000元，101年12月11 日單價為21萬5,000 元，有系爭估價報告書附卷可稽（見該報告書第52、53頁），是系爭土地究係單獨所有，或僅持有應有部分，合計總價差額分別於99年9月30日時為1,276萬3,000元、於101年7月6日時為1,977萬7,000元、於101月12月11日時為2,215萬4,000元。

上開差價之鑑估結果，係鑑定人（不動產估價師）已經考量共有土地整合影響處分、利用、融資、分割共有土地之方法、處理時間長短、市場接受度等等因素，遵循內政部訂定之不動產估價師法及不動產估價技術規則相關規定、國內外之不動產估價理論，並配合不動產估價師公會自律相關規定所為，並勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，對勘估標的土地採用比較法估價方法進行評估，不失為客觀可以作為全部履行利益損害賠償之依據。

至被告雖另以上開鑑定未考慮系爭契約之買賣價金僅4,300 萬元，而非估價報告書所稱之5,069萬元（即99年9月30日），故以5,069 萬元作為系爭土地之總價顯失公平，且其所評估分析內容，亦失之空洞，難以上開鑑估結果作為損害賠償之依據云云；

然上開鑑定人為被告所指定，經原告同意，其情詳如上述，復受本院囑託而為鑑定，係屬無利害關係公正第三人，而買賣價金多寡，本即受諸多不確定主客觀因素所影響，不一而足（參上開諸種考慮因素自明），自難逕以被告以較鑑定價格為低出售予原告，即謂系爭估價報告書所作之估價，有失公平；

況且參以系爭土地出售前「物件個案調查表」上載系爭土地總價為「5,387萬元」即每坪約13.8 萬元（見本院卷第16頁），兩造系爭契約實際成交價為4,300 萬元（即每坪約逾11萬元），系爭契約於99年3月17日簽立，至99年9月30日已經超逾半年多，鑑估價格為5,096萬元，介於上開仲介價格與實際成交價格之間，而衡諸常情，目前土地隨時間之經過而有上漲，自屬當然，故上開鑑定結果並無出入之失之情形；

被告上辯，自無可採。

⑶又原告係依民法第227條不完全給付依關於給付不能規定，依照同法第226條第1項規定請求被告損害賠償，即此，本件履約期限於99年9 月30日，雖然於此期限屆至時，被告原依債之本旨負給付遲延之責，在可得補正之情形下，尚非不得補正，然被告於101 年12月11日亦確定本件關於給付系爭土地特定部分無法補正，已屬（嗣後、主觀）給付不能，是以原告主張依關於給付不能規定請求損害賠償，固屬無訛，既係依「關於給付不能」而非「關於給付遲延」，則本件即應無庸再適用給付遲延後得否補正、何時無法補正，以無法補正時作為損害賠償基準時，換言之，應以被告於履約期限屆至時為準，計算損害賠償，何況，給付不能係於履約期限屆至時即發生損害賠償，若以其後補正不能之時期作為損害賠償之基準，則系爭土地之交易上差價，將隨債權人是否催告債務人補正、時間經過而發生價格之變動，亦失衡平，故本件損害賠償之範圍應以系爭契約履行期限屆至時99年9 月30日之系爭土地單獨所有與共有之市場上交易差價為據。

本此，按照上開鑑定之鑑定結果，原告因被告僅給付系爭土地所有權應有部分，而受有差價損害賠償為1,276萬3,000元。

⑷另被告辯以上開賠償甚鉅，而債務未能完全履行，肇因系爭土地其他共有人行使優先承買權，未能配合分割，非因被告故意或重大過失所致，且因系爭土地投資失利已有嚴重損失，年紀尚輕，收入有限，實非被告所能負擔，生計勢將又有嚴重影響，亦應減輕賠償金額。

惟被告認其因負本件損害賠償生計受有影響，僅為上開陳明，並未舉證以實其說，已難採信；

況據原告所指，被告購買系爭土地之應有部分每坪僅費6 萬元，又未開發設計相關道路、公共設施而有所花費，卻以每坪11萬元出售原告，並無投資失利情事等情，被告未予反駁，更徵被告上稱生計將受影響之說毫無依據；

抑且，被告於本件已經收取買賣價金3,000 萬元，另原告就本件買賣價金尾款1,300 萬元尚未支付，亦不爭執，縱被告因債務未能完全履行應負損害賠償責任，對其生計亦無若何影響；

自無從如被告所辯應減輕其賠償金額。

6.被告主張買賣價金1,300 萬元原告尚未給付，請求與本件損害賠償金額抵銷，是否有理由？按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」

民法第334條第1項定有明文。

被告固應依不完全給付依關於給付不能負損害賠償1,276萬3,000元，然原告既已依約取得系爭土地相當約定面積之所有權應有部分，祇是未能取得系爭土地特定部分單獨所有權而已，兩造亦未曾解除契約，上開履行部分，對原告仍有實益，且原告已經請求不能給付部分損害賠償，關於買賣價金尾款1,300萬元自仍應依系爭契約給付，原告對此並不爭執。

準此，兩造所互負上開之債務，給付種類均為金錢債權，且已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，被告主張於損害賠償數額內以上開尾款債務相互抵銷，核無不合，應予准許。

三、綜上所述，被告應依民法第227條第1項、第226條第1項規定負損害賠償，惟原告亦應給付系爭土地買賣價金尾款1,300 萬元。

被告主張以其價金債權與對原告所負之損害賠償債務，於損害賠償額內互相抵銷，於法有據，均應為准許。

原告在於被告主張抵銷以後，其債權即已經消滅。

從而，原告依據不完全給付之法律關係請求被告給付如聲明所示之損害賠償，即屬無據，應予駁回之。

又原告受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

四、另本件因係被告行使抵銷抗辯後，原告始遭本院判決敗訴，該敗訴人之行為係因本件訴訟之程度為伸張權利所必要，且衡諸公平原則，本院酌量上開情形，關於可得抵銷數額之損害賠償範圍內，訴訟費用由被告負擔，附此敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第81條第2款，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第三庭 法 官 劉克聖
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 洪啟偉