臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,小上,44,20131009,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 102年度小上字第44號
上 訴 人 梁溢鑫
被上訴人 梁文忠
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國102 年7 月9 日本院中壢簡易庭102 年度壢小字第150 號第一審民事判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容，（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。

而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院71年台上字第314 號判例要旨可資參照。

二、上訴意旨略以：（一）原審依卷附91年8 月19日桃園縣楊梅地政事務所地籍圖謄本手寫部分，載有「蕭良松150 坪固定」、「李慧玲（誤繕為李慧鈴）50坪固定」、「梁文忠500坪改坪509 」、「梁日清（即上訴人）388 坪改395 坪」等文字記載，即認定兩造間均同意依上開記載對系爭土地進行分配，然該文字乃上訴人聽聞代書葉修伯初步計算後順手所為之筆記，並非兩造同意依該記載進行分配之協議，且無兩造及其他投資人簽名，難謂此記載係兩造之協議，原審遽此認定，顯有違誤。

又上開坪數既由代書葉修伯所記算，其對分配詳情應知之甚稔，原審未予傳訊葉修伯到庭作證釐清，即以上開文字記載認為兩造土地分配之協議，實屬率斷。

（二）另上訴人與被上訴人係約定以「上訴人名下所有系爭土地53坪面積」作為委請被上訴人搭蓋鐵皮屋報酬之對價，並非以金額計算土地坪數予被上訴人，原審逕以上訴人委請被上訴人搭蓋鐵皮屋（即興建鋼構房屋）尾款新臺幣（下同）109 萬7,539 元，協議每坪價款2 萬元計算，即認被上訴人可扣抵取得55坪系爭土地，其認定顯有違誤；

兩造為上述協議之時，另有證人何佩芬、鍾梅媛在場參與，應傳訊上開證人到庭釐清協議內容，為此，爰依法提起上訴。

三、經查，上訴人上開主張，均係對原審判決所調查之證據認定原審遽依卷附地籍圖謄本手寫部分認定為兩造協議分配系爭土地之依據有所違誤，又認定以協議搭建房屋每坪價款之金額，為換算應給予被上訴人土地坪數之依據，未依照兩造合意以53坪土地面積做為搭建房屋報酬之對價等事實為爭執，並請求分別傳訊記算土地坪數之證人葉修伯、協議時在場之證人何佩芬、鍾梅媛等到庭釐清；

然其上訴理由所指於原審已經提出（參原審卷第54至55頁），亦據原審判決一一說明認定（參原審判決書第3 至5 頁），並未具體說明原審判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第469條所列各款之事實，要難認對原審判決有如何違背法令情事已為具體之指摘，揆諸首揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由，其上訴自難認為合法，應予駁回。

並依民事訴訟法第436條之32準用第436條之19第1項之規定確定本件第二審裁判費1,500 元，應由上訴人負擔。

四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項，第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 袁雪華
法 官 林文慧
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 陳秀鳳