臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,訴,1833,20140214,2

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1833號
原 告 陳錦錠
訴訟代理人 程萬全律師
被 告 管復
馮斌
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，於民國103 年1 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告管復應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○地號土地、權利範圍三分之一，經桃園縣中壢地政事務所以七十三年中字第○○二三八二號收件，於民國七十三年二月八日登記，擔保債權總金額新臺幣叁拾叁萬肆仟元之抵押權登記予以塗銷。

被告馮斌應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○地號土地、權利範圍三分之一，經桃園縣中壢地政事務所以七十五年中字第○二六五一五號收件，於民國七十六年一月二十六日登記，擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元（債權額比例三分之二）之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄；

其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。

民事訴訟法第10條定有明文。

又請求塗銷抵押權、地上權等不動產物權登記之訴訟，是否專屬於不動產所在地法院管轄，應視其請求權之基礎法律關係為何而定，如係基於物權之法律關係而請求，則有民事訴訟法第10條第1項之適用，如係基於債權之法律關係而請求，則非專屬於不動產所在地法院管轄。

本件原告依民法第767條、同法第821條起訴請求被告將坐落桃園縣中壢市○○段000000000 地號土地（下稱系爭土地）上之抵押權登記塗銷，既係基於所有權之法律關係而請求，參諸前揭說明，自屬因不動產之物權涉訟，專屬不動產所在地之本院管轄。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第1 、4 、7 款、第2項分別定有明文。

經查，本件原告本以管復、馮斌、馮又瑛為被告，並聲明：㈠被告管復應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段000000000 地號，面積485.44平方公尺，權利範圍全部之土地，以桃園縣中壢地政事務所於民國73年中字第2382號收件、於73年2 月8 日登記、所設定之擔保債權額為新臺幣（下同）334,000 元之抵押權設定登記予以塗銷。

㈡被告馮斌、馮又瑛應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段000000000地號，面積485.44平方公尺，權利範圍全部之土地，以桃園縣中壢地政事務所於75年中字第26515 號收件、76年1 月26日登記、所設定之擔保債權額為50萬元之抵押權設定登記予以塗銷。

嗣原告查知馮又瑛業已死亡，而於102 年12月19日具狀變更聲明為：㈠被告管復應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段000000000 地號，面積485.44平方公尺，權利範圍全部之土地，以桃園縣中壢地政事務所於73年中字第2383號收件、於73年2 月8 日登記、所設定之擔保債權額為334,000 元之抵押權設定登記予以塗銷。

㈡被告馮斌、高光德、高光蓉及高光智應將原告所有坐落桃園縣中壢市○○段000000000 地號，面積485.44平方公尺，權利範圍全部之土地，以桃園縣中壢地政事務所於75年中字第26515 號收件、76年1月26日登記、所設定之擔保債權額為50萬元之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第48頁、第49頁）。

嗣再具狀更正聲明為：㈠被告管復應將原告所共有之坐落桃園縣中壢市○○段000000000 地號，面積485.44平方公尺，權利範圍為三分之一之土地上，以桃園縣中壢地政事務所於73年中字第2382號收件、於73年2 月8 日登記、所設定之擔保債權額為334,000 元之抵押權設定登記予以塗銷。

㈡被告馮斌應將原告所共有之坐落桃園縣中壢市○○段00000000 0地號，面積485.44平方公尺，權利範圍三分之一之土地上，以桃園縣中壢地政事務所於75年中字第26515 號收件、76年1 月26日為分割繼承登記、所設定之擔保債權額為50萬元（債權額比例為三分之二）之抵押權設定登記予以塗銷。

㈢被告高光德、高光蓉及高光智應將原告所共有之坐落桃園縣中壢市○○段000000000 地號，面積485.44平方公尺，權利範圍三分之一之土地上，以桃園縣中壢地政事務所於75年中字第26515 號收件、76年1 月26日為分割繼承登記、所設定之擔保債權額為50萬元，債權額比例為三分之一，抵押權人為馮又瑛部分之抵押權辦理繼承登記後，並將該部分之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第75頁）。

經查：被告馮又瑛業於99年2 月22日死亡，其繼承人為高光德、高光蓉、高光智，故原告聲請改列高光德、高光蓉、高光智為被告並變更聲明（即撤回對於馮又瑛之訴，並追加對於高光德、高光蓉、高光智之訴），核原告訴之變更，與前開規定相符，揆諸首揭說明，應予准許。

三、又按和解成立者，與確定判決有同一效力，民事訴訟法第380條有明文規定。

查本件原告起訴後於103 年1 月16日本院言詞辯論期日中，與本案原其他被告高光德、高光蓉、高光智成立訴訟上和解，此有和解筆錄在卷可稽，則此部分訴訟已終結，本院毋庸續為審判。

四、被告管復經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告為系爭土地共有人之一，該土地上有被告管復為抵押權人於73年2 月8 日設定之擔保債權總金額334,000 元、存續期間為73年1 月28日至74年1 月27日，權利範圍為全部之抵押權登記；

被告馮斌為抵押權人於76年1 月26日分割繼承之擔保債權總金額50萬元（債權額比例3 分之2 ）、存續期間為73年3 月20日至73年9 月19日、權利範圍為全部之抵押權設定登記存在（下合稱系爭抵押權），而系爭抵押權所擔保之債權清償期限分別為74年1 月27日、73年9 月19日，迄今均已逾15年，該債權請求權應已罹於15年時效消滅。

又被告自上開債權請求權於89年1 月27日、88年9 月19日消滅時效完成後之5 年期間，均未實行系爭抵押權，系爭抵押權亦因5 年除斥期間屆滿而歸於消滅。

被告於系爭抵押權消滅後迄今未辦理塗銷登記，顯已妨礙原告對系爭土地所有權之行使，原告自得請求被告就系爭抵押權辦理塗銷登記，爰依民法第767條第1項中段、同法第821條規定提起本件訴訟。

㈡被告馮斌辯稱請求塗銷抵押權應以抵押債權不存在為前提，而抵押債權既存在，自無塗銷抵押權之理云云，被告此等消滅時效之主張，完全忽略民法第880條規定為除斥期間之設計，且與最高法院65年度台上字第1950號判決意旨違背。

其復抗辯曾於78年間就系爭土地向鈞院申請土地拍賣，並於79年、80年間進行查封，惟直至102 年8 月間鈞院始函知拍賣，而認債權尚未罹於時效云云，然聲請強制執行固得中斷時效之進行，惟據被告馮斌自身之陳述，其自80年起至102 年8 月止，將近22年期間，並未再執行任何權利，此時渠等債權亦早因時效完成而罹於時效，被告所辯，實不足採。

且102 年之拍賣，係土地共有人陳逢禧應有部分遭查封拍賣，與原告無涉。

並聲明：如上開變更聲明所示。

二、被告馮斌則以：本件抵押債權確實仍存在，而請求塗銷抵押權應以抵押權債權不存在為前提，原告雖主張債權已過消滅時效，但仍與債權已消滅不同，抵押債權既仍存在，抵押權即無塗銷之理，故原告請求塗銷抵押權，自屬無理。

又被告馮斌就系爭土地曾於78年9 月11日向鈞院聲請土地拍賣，斯時陳以棠、陳錦榮提出抗告遭駁回，於79年11月及80年11月執行土地查封，嗣於102 年8 月由鈞院函知拍賣，依民法第129條規定，本案消滅時效已因被告聲請強制執行而中斷，原告主張本案債權已過15年之消滅時效，與事實不符。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告管復經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。

四、本院之判斷：㈠本件原告主張伊為系爭土地之所有權人（權利範圍3 分之1），於100 年5 月9 日因繼承而取得系爭土地之所有權，且該土地上尚有被告管復為抵押權人於73年2 月8 日設定之擔保債權總金額334,000 元、存續期間為73年1 月28日至74年1 月27日，權利範圍為全部；

被告馮斌為抵押權人於76年1月26日分割繼承之擔保債權總金額50萬元（債權額比例3 分之2 ）、存續期間為73年3 月20日至73年9 月19日、權利範圍為全部之抵押權設定登記存在等情，業據原告提出土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第9 頁至第11頁），堪信為真實。

㈡按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。

否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號判決參照）。

觀之本件卷附之土地登記謄本，系爭抵押權所擔保債權之存續期間係分別自73 年1月28日至74年1 月27日止、自73年3 月20日至73年9月19日止，其所擔保之債權清償期應分別於74年1 月27日、73年9 月19日屆至，則上開債權請求權即應分別於89年1 月27日、88年9 月19日罹於15年消滅時效。

又被告於上開債權請求權消滅時效完成後，經5 年除斥期間即至94年1 月27日、93年9 月19日前均未實行系爭抵押權，揆諸前揭規定，本件系爭抵押權業已消滅。

㈢被告馮斌雖辯稱其於78年、79年及102 年間就系爭土地向本院聲請拍賣抵押物及強制執行等語，惟此經本院依職權調閱本院102 年度司執字第4585、59191 號清償借款案執行卷宗（79年度執字第3270號卷因已超過15年之卷宗保存期限，業經本院銷毀在案），然觀諸前開102 年度執行卷宗之債權人為中國信託商業銀行、華南商業銀行、財政部臺北國稅局信義分局、桃園縣政府地方稅務局中壢分局，債務人則均為訴外人陳逢禧即陳錦榮，且嗣因拍賣無實益而執行終結在案，則縱被告馮斌曾於78年間就系爭土地聲請拍賣抵押物之事實，揆諸首揭說明，並無從以之證明被告馮斌曾經實行系爭抵押權，是被告馮斌此部分所辯並不足採。

被告馮斌固另辯稱其於78年間曾持本院所核發准予拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，並經本院以79年度執字第3270號強制執行事件受理等語，但查，依台灣高等法院院信資審字第0000000000號函所檢附銷毀檔案目錄所載（見本院卷第53、54頁），上開強制執行事件業經債權人撤回強制執行之聲請在案，此亦為被告馮斌所自承（見本院卷第43頁背面），依民法第136條第2項「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」之規定，被告馮斌縱曾就原告所負債務向本院聲請強制執行，然因該強制執行之聲請業經被告馮斌撤回，自不生中斷時效之效果。

此外，被告復未提出證據證明就系爭抵押權所擔保之債權有何中斷時效之事由，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，且被告等未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅等事實，洵屬有據。

五、次按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項中段、第821條前段定有明文。

本件系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，從而，原告基於民法第767條第1項中段、同法第821條前段之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 14 日
書記官 邱 仲 騏