臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,訴,642,20131025,1

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第642號
原 告 陳國盛
訴訟代理人 陳化義律師
被 告 廣利宏營造有限公司
法定代理人 黃敬唐
訴訟代理人 吳展旭律師
上列當事人間請求解除契約等事件，本院於民國102年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告於訴狀送達被告後，將訴之聲明請求金額由新臺幣（下同）207萬元更易為264萬4,000 元，復增加利息請求，為擴張應受判決事項之聲明，核屬訴之變更，合於上揭法律規定，先予敘明。

二、原告主張：原告與被告前於民國101年8月31日簽訂房屋住宅裝修工程承攬契約，被告負責裝修原告位在門牌號碼為桃園縣中壢市○○○路000號、320號房屋，約定總價為294 萬元，原告已依約給付定金80萬元，被告應於同年9月5日進場施作，並在150 日工作天完工（下稱系爭工程）；

然被告逾期迄今尚未進場施作，此部分不需變更承造人亦得進場施作，為可歸責被告之給付遲延，原告即得依民法第229條第2項後段規定，以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依同法第231條規定請求遲延而生之損害。

則系爭工程契約既已解除，被告當應將所受領之定金，加倍返還160 萬元；

又原告因此需重新申請建築執照，計花費72萬4,000 元；

且原告自締約日迄今無法使用房屋，以每戶每月租金2 萬元計算，截至起訴後之102年4月30日為止，共8 個月，受有32萬元之損害，合計為264萬4,000元。

為此，爰依系爭工程契約及給付遲延、解除之法律關係，訴請被告如數給付，並其中207 萬元自起訴狀繕本送達之翌日起計付遲延利息，餘57萬4,000 元則自擴張起訴狀繕本送達之翌日起給付遲延利息，復自102年4月30日起至本件訴訟終了之日，按月給付4 萬元之損害金等語。

併為聲明：㈠被告應給付原告264萬4,000元，及其中207 萬元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，餘57萬4,000 元自擴張起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，另自102年4月30日起至本件訴訟終了之日，按月給付4 萬元之損害金；

㈡原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

三、被告則以：系爭工程因原承造人溢隆營造有限公司（下稱溢隆營造）為免遭變更承造人，事先向桃園縣政府提出異議，且主體結構體已經完成，被告於101年12月間及102年1 月間申請變更承造人，均無法取得原承造人之拋棄書或配合出具之說明書，陷於無法變更承造人之困境，不能以承造人地位進場施作；

而變更承造人本屬於起造人即原告之義務，原告未履行其義務，復又未妥善與溢隆營造處理契約事宜，況如未適法變更承造人，依建築法第87條規定，被告恐受 9,000元以下罰鍰，並得勒令補辦手續，必要時得勒令停工，此乃屬可歸責原告之事由，被告因而免給付義務。

縱被告有可歸責事由存在，惟依系爭工程第3條第1項第4款，及第19條第3項記載，被告負有取得使用執照交付原告之義務，但系爭工程既存建物現況與設計平面圖說不符，執令被告進場施作，嗣後亦無法取得使用執照以履行契約義務，有自始客觀給付不能之情，契約無效，被告自不需擔負債務不履行損害賠償責任等語，資為抗辯。

併為聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、經查：原告與被告前於101年8月31日簽訂房屋住宅裝修工程承攬契約，被告負責裝修原告位在門牌號碼為桃園縣中壢市○○○路000號、320號房屋，約定總價為294 萬元，原告已依約給付簽約款80萬元，被告本應於同年9月5日進場施作，但迄今尚未開工，另完工期限為150 日工作天；

而原告前開房屋原領得建築執照（100桃縣工建執照字第會壢01164號），並於100年12月30日變更設計（100桃縣工建執照字第會壢00000-00號），起造人為原告與簡麗紅，原承造人為溢隆營造，現原告、簡麗紅與溢隆營造間存有契約糾紛等事實，為兩造所不爭執，復有裝修工程合約、建物所有權狀、溢隆營造之陳情書、桃園縣政府工務局101 年12月24日桃工建字第0000000000號函、變更設計申請書等在卷可稽（見本院卷第5頁至第8頁、第17頁至第18頁、第38頁至第39頁、第45頁至第46頁），自堪信為真實。

五、是本件爭點在於：被告就系爭工程未如期進場施作，有無可歸責事由，原告得否以其給付遲延為由，據以解除契約？倘原告得解除契約，其所受損害項目及數額為若干？茲分述如下：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；

工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，民法第229條、第230條、第507條第1項分別定有明文。

又債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為；

倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任，最高法院87年度台上字第2259號判決意旨可資參照。

㈡第按建築法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人；

所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限；

起造人領得建造執照或雜項執照後，如有變更承造人情事者，應即申報該管主管建築機關備案；

建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；

不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗，但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日；

建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之；

有變更起造人、承造人、監造人或工程中止或廢止未依第55條第1項規定，申請備案者，處起造人、承造人或監造人9,000元以下罰鍰，並勒令補辦手續；

必要時，並得勒令停工，為建築法第12條第1項前段、第14條、第55條第1項第2款、第70條第1項、第2項、第87條第5款所明定。

㈢查原告與被告前於101年8月31日簽訂系爭工程契約，被告本應於同年9月5日進場施作，但迄今尚未開工，另原告與簡麗紅為前開房屋之起造人，原承造人為溢隆營造，現原告、簡麗紅與溢隆營造間存有契約糾紛等情，為兩造所不爭執，已如前述；

究何以被告未如期進場施作，是否與原承造人溢隆營造有關，又有無變更承造人與被告應否進場施作關係為何，被告能否以未變更承造人為由不為給付，亦即被告有無可歸責之事由存在，著實關鍵。

再參酌建築法第55條第1項第2款、第87條第5款規定意旨，起造人遇有變更承造人情事，應即向該管主管建築機關備案，茍未依規定申請備案，得處起造人、承造人或監造人罰鍰，並勒令補辦手續或停工；

解釋上除契約另有約定外，申報變更承造人為起造人之義務，且未申報備案時得處罰起造人、承造人或監造人，就承攬關係而言，屬定作人即起造人應負之協力行為。

則系爭工程既未特別約定變更承造人應由何人負責，當應解為定作人即原告之協力義務，固變更承造人與否本不影響被告能否進場施作，然系爭工程契約另於第19條第3項約定，被告必須取得使用執照交付原告，今無法完成變更承造人，被告縱完成工作物亦無法取得使用執照並交付原告，此乃因原告未盡協力義務所致；

基於衡平原則，原告應於合理之期間內完成其協力行為，今原告未完成變更承造人協力義務，姑且不問其原因為何，均非可歸責於被告之事由，縱被告未如期進場施作致未為給付，仍不負遲延責任。

㈣是本件原告已經合理之期間仍未完成變更承造人行為，執令被告未如期進場施作，因變更承造人與否跟被告嗣後能否取得使用執照息息相關，屬原告應先行履行之協力義務；

故被告於原告未完成該協力行為縱有遲延給付情事，尚不得認有可歸責之事由存在，依民法第230條規定，當無庸擔負遲延責任。

則原告以被告有可歸責之事由而遲延給付，得據以解除契約，並請求被告就已受領之簽約款即定金80萬元，加倍返還160萬元，及賠償重新申請建築執照費用72萬4,000元，與32萬元之損害金，合計264萬4,000元，復自102年4月30日起按月給付4萬元之損害金，洵屬無據，不足以取。

六、綜上所述，原告主張被告就系爭工程有可歸責之事由以致給付遲延，得據已解除契約並請求損害賠償；

因被告已舉證證明系爭工程乃原告未於合理之期間盡其定作人即起造人之變更承造人協力義務，致被告無法順利進場施作並於日後取得使用執照，有非可歸責之事由存在，亟無由擔負遲延責任。

從而，原告依系爭工程契約及給付遲延、解除之法律關係，訴請被告給付264萬4,000 元，及其中207萬元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，餘57萬4,000 元自擴張起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，另自102年4月30日起至本件訴訟終了之日，按月給付4 萬元之損害金，即如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
民事第三庭 法 官 黃翊哲
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 楊郁馨