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臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第100號
原 告 呂鳳玉
訴訟代理人 王世豪律師
被 告 呂理充
呂理治
呂許阿美
呂盈真
呂秀鳳
呂秀春
共 同
訴訟代理人 曾昭牟律師
複 代理人 張伯儀
上當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國102 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將登記為呂鳳芥所有如附表所示之土地辦理繼承登記後，將所有權應有部分各二分之一移轉登記與原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。
原告起訴時原聲明為：被告應就渠等之被繼承人呂鳳芥所遺如起訴狀附表所示土地公同共有之所有權辦理繼承登記後，將附表所示土地公同共有之所有權移轉登記予原告。
嗣於民國102 年5 月15日具狀將被告「呂許月美」更正為「呂許阿美」，並追加先位聲明為：被告應就渠等被繼承人呂鳳芥所遺如民事準備㈠狀附表2 所示土地之所有權辦理繼承登記後，將該附表所示土地所有權應有部分二分之一移轉登記返還予原告，並將起訴狀所列聲明列為備位聲明（見本院卷第117 頁正、反面），核其先後變更聲明乃基於同一之基礎事實，與上開規定相符，應予准許；
至原告更正被告姓名誤載部分，無礙當事人同一性，僅屬更正事實上之陳述，尚無不合，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人呂鳳芥與原告為兄弟關係，坐落重測前桃園縣蘆竹鄉大竹圍段517 、516 之1 （誤載為516 ）、516 之3 、520、515 之1 、及510 之1 地號等6 筆土地（下稱系爭土地），原係原告與呂鳳芥所共有，應有部分各二分之一，但為便利繼承登記，2 人於64年12月15日立有分鬮書（下稱系爭分鬮書），約定：「坐落蘆竹鄉大竹段517 、516 （516 之1之誤）、516 之3 、520 、515 之1 、510 之1 等6 筆呂鳳玉、呂鳳芥二人共有，但為便利繼承案件，登記呂鳳芥所有，嗣後如有移轉變更時，應由呂鳳芥出具印章證明，不得藉詞刁難推諉，聲明批照」等語，登記為呂鳳芥名義，原告應有部分二分之一，有分鬮書可稽，亦據鈞院91年度訴字第2191號民事確定判決認定，且為呂鳳芥於該案中所不爭執。
呂鳳芥已於101 年9 月間死亡，依民法第550條之規定，原告與呂鳳芥間關於系爭土地之借名關係，自已因呂鳳芥之死亡而消滅，依民法第541條第2項規定，被告應將系爭土地所有權應有部分二分之一返還登記予原告，而被告6 人為呂鳳芥之繼承人，依民法第1148條之規定，繼承其被繼承人即呂鳳芥之返還義務（最高法院91年度台上187 號判決參照），是被告負有將原全部登記於呂鳳芥名下之系爭土地應有部分二分之一移轉登記予原告之義務，原告自得請求呂鳳芥之繼承人即被告6 人將如附表所示系爭土地應有部分二分之一之土地，移轉登記返還予原告。
又被告6 人為呂鳳芥之繼承人，就系爭土地公同共有所有權尚未辦理繼承登記，原告為請求所有權移轉登記之必要，依民法第1148條、同法第759條之規定，一併請求被告就呂鳳芥名義所有之系爭土地之所有權辦理繼承登記。
從而，依系爭分鬮書第3條之約定，以及民法第541條第2項、同法第1148條第1項本文等規定，提起本件訴訟。
㈡原告於50年間取得蘆竹鄉○○段000 地號土地（地目為田）時，即具有耕作資格。
又關於內政部「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」係於65年1 月26日發布，於89年2 月18日廢止，換言之，在立系爭分鬮書之前，以及廢止之後，並無自耕能力證明書之申請及核發。
又自耕能力證明，僅係於農地移轉時作為登記機關審查有否合乎土地法第30條規定（已刪除）之依據，並不影繼承農地之權利。
另呂鳳芥於101年9 月9 日死亡，則原告與呂鳳芥間就系爭土地所有權應有部分二分之一之借名登記契約關係於呂鳳芥死亡時消滅，原告自是日起即得行使其移轉登記請求權，而起算消滅時效，嗣原告於101 年12月間即數度向被告請求移轉登記，因被告均置之不理，原告不得已乃於102 年3 月13日提起本件訴訟請求被告為移轉登記，距請求權時效起算日之101 年9 月9日，尚未逾15年。
並聲明：如上開變更聲明所示。
二、被告則以：㈠原告於64、65年間並無自耕能力，依修正前土地法第30條、同法第30條之1第1項規定，依法不得繼承被繼承人之農地。
既依法不得繼承系爭土地，自非系爭土地之實質所有權人，故依系爭分鬮書於借名登記之約定，因違反法律強制規定，係屬無效。
又主張借名登記者，其前提要件係為「該農地之真正所有權人」，如非所有權人，主張借名登記之法律關係，即屬無理由。
依前所述，原告既非系爭土地之所有權人，其主張終止借名登記後之返還請求，應無理由。
㈡縱原告之請求有理由，系爭土地無法以「公同共有之形式移轉隱藏之應有部分」辦理登記，原告之請求並無訴之利益。
經鈞院函詢桃園縣蘆竹地政事務所，該所於102 年5 月3 日以蘆地登字地第0000000000號函覆說明：「旨揭土地皆為呂鳳芥單獨所有」。
是以，依前揭修正前土地法第30條之1第一項之強制規定，當事人另行約定排除強制規定，行為之目的在於規避法律，為脫法行為無效。
況「公同共有」與「分別共有」之概念，法律性質迴異，無法以公同共有之形式，藉以隱藏或替代分別共有之應有部分。
公同共有各公同共有人，其應有部分仍為「全部」，並無法登記為「公同共有1/2 」，原告之請求無理由，並無訴之利益。
㈢原告所提原證5 言詞辯論筆錄僅可證明呂鳳芥於92年1 月21日於鈞院91年度訴字第2191號案件審理中，對於當時原告所提之分鬮書原本與影本相符，而不爭執。
但原告仍無法證明10年前與10年後所提正本之「同一性」，亦無法證明本案所提系爭分鬮書之真正，依民事訴訟法第352條第2項前段之規定，原告仍應負提出系爭分鬮書原本之責任。
又原告於遺產分割時業已拋棄繼承，此有繼承系統表及遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書在卷可憑，其自始即非繼承人，當無法主張為系爭土地之真正所有權人。
至原告於91年度訴字第2191號案件中，僅審理有關長生電廠補償款不當得利之相關爭議，其既判力僅及於不當得利部分，並不及於系爭土地「真正所有權歸屬」之判別。
又系爭土地所有權歸屬之判別，並未於該案中「充分完整整理，讓兩造當事人充足完全提出攻擊防禦，亦無「爭點效、禁反言」效力之適用。
㈣被告之被繼承人呂鳳芥與原告間並無借名登記法律關係存在，被告否認系爭分鬮書之真正。
退步言，縱該系爭分鬮書為真正，該書似已遭竄改，依該分鬮書第2條載明：「座落蘆竹鄉大竹段508-3 土地及__地號等0.三五七二公頃由呂鳳芥應得批照」，該空白處是否已遭變造塗抹除去，尚待查明。
且對照第508-3 地號土地之面積為916.08平方公尺，呂鳳芥持有應有部分為3598/4907 ，換算面積僅為671.70平方公尺，對照系爭分鬮書第2條記載之0.三七五二公頃（即3572平方公尺），短少達2900.3平方公尺，是該分鬮書是否經變造，尚非無疑。
再者，系爭分鬮書第2 、3 條為接續就原告與呂鳳芥間財產分配之約定，該二條間具有不可分割之關係，原告據系爭分鬮書第3條為請求，故首應釐清該分鬮書第2條是否已遭竄改。
又系爭分鬮書第3條僅約定原告與呂鳳芥共有，並未明文其應有部分，雖民法第817條第2項規定應有部分不明，推定其為均等，然其係法律上之推定，若有反證，即足以推翻系爭法律之推定，故系爭分鬮書第2 、3 條間之連帶關係，尚須加以細究，不能遽認兩造間之應有部分為各二分之一。
㈤系爭土地係於65年間辦理登記，若系爭分鬮書有於64年間簽立，迄今已近40年，而原告資格上並無不可登記之限制，依民法第125條規定，原告請求移轉登記之請求權業已罹於時效。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：原告主張其與被告之被繼承人呂鳳芥間，就系爭土地所有權應有部分2 分之1 有借名契約關係存在，呂鳳芥業已死亡，借名關係消滅，乃訴請被告就系爭土地辦理繼承登記並移轉返還上開土地等情，被告則以前詞置辯，是以本件所應審酌之爭點，應在於：㈠原告與被告之被繼承人呂鳳芥間，就系爭土地所有權應有部分2 分之1 是否有借名契約關係存在？㈡原告基於系爭借名登記契約之請求權是否已罹於時效？茲分別論述如下：㈠原告與被告之被繼承人呂鳳芥間，就系爭土地所有權應有部分2 分之1 是否有借名契約關係存在？⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。
是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院101 年度台上字第994 號判決參照）。
⒉查，原告主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本暨土地登記異動索引、本院91年度訴字第2191號判決書、分鬮書（以上均為影本) 等為證，核屬相符。
次查，本件原告主張之兩造間成立借名契約之重要爭點，在本院91年度訴字第2191號返還不當得利事件之前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，且經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，最後，並經前訴訟程序之法院為實質上之審理判斷認定：「查坐落桃園縣蘆竹鄉大竹圍段五一七、五一六之三、五二０、五一五之一及五一０之一等五筆土地原係原告與被告所共有，應有部分各二分之一，但為便利繼承登記，兩造於六十四年十二月十五日立有分鬮書，約定：『座落（應為「坐落」）蘆竹鄉大竹段（應為「大竹圍段」）五一七、五一六、五一六之三、五二０、五一五之一及五一０之一等六筆（漏載「土地」）呂鳳玉、呂鳳芥二人共有，但為便利繼承案件，登記呂鳳芥所有，嗣後如有移轉變更時，應由呂鳳芥出具印章證明，不得藉詞刁難推諉，聲明批照』等語，…等情，業據原告提出分鬮書…為證，…且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
…本件兩造固不爭執系爭6 筆土地實為兩造共有，應有部分各二分之一等節，然兩造俱無法說明系爭土地登記被告名義之經濟上目的，原告且自承其所以登記被告名義係為便利辦理繼承登記緣故，而依兩造各自提出借用契約書與挖採砂石契約書等文件可知，系爭土地之管理、處分均由兩造共同出名，顯然原告於系爭不動產應有部分之管理、使用、處分悉由其自行辦理，被告自始未負有為之管理、處分之義務，準此，原告僅係將其於系爭土地之應有部分登記於被告名義，純粹係借名登記，並非信託契約。
又依締約當時具體情形觀之，系爭契約著重在當事人間之信任關係，理由、目的並無不法，應屬合法有效之無名契約，其性質與委任契約類同，自應類推適用民法關於委任契約之規定，不因原告將之名為信託契約，而影響該借名登記契約於兩造間法律上權利義務之判斷。」
等語（見本院卷第42頁至第45頁) ，以上各情，業經本院依職權調閱上開案卷宗核閱無誤，且本件具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件，則依上開「爭點效」之說明，自堪認原告主張之渠與被告之被繼承人呂鳳芥間成立借名契約之事實，為真實可採。
⒊再查，原告所提系爭分鬮書雖僅有影本，惟被告之被繼承人呂鳳芥之複代理人張繼政於前案（即本院91年度訴字第2191號）訴訟中證述影本內容與原本無異（見本院卷第127 頁），自不能僅因原本遺失或影本中有部分文字脫漏而得遽以全盤否認其證明力。
又按各共有人之應有部分不明者，推定其為均等，民法第817條第2項定有明文。
系爭分鬮書第3條約定呂鳳玉、呂鳳芥二人共有，惟其未明定共有人之應有部分，依上開規定，自應推定各共有人間就共有財產之應有部分均等，即就維持共有部分之財產應有部分各二分之一 。
㈡原告基於系爭借名登記契約之請求權是否已罹於時效？1.按借名契約，乃著重於當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，業已析述如前，有關契約之終止、消滅，自應類推適用委任契約之相關規定。
又，委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。
民法第550條前段規定甚明。
而呂鳳芥已於101 年9 月間死亡，為兩造所不爭執，類推適用前揭民法第550條規定，原告與呂鳳芥間之借名契約關係，自於呂鳳芥死亡時而消滅，借名契約關係既已消滅，呂鳳芥之繼承人即被告，自負有將借名登記之財產移轉返還借名人即原告之義務。
2.被告雖又抗辯原告之請求權已罹於時效云云，惟按消滅時效，自請求權可行使時起算。
民法第128條前段定有明文。
而於借名契約關係存續中，出名尚無移轉返還借名登記財產之義務，須俟借名契約關係消滅，借名人始得請求移轉返還借名登記之財產，出名人亦始有移轉返還之義務。
是以，原告就系爭土地所有權應有部分2 分之1 之移轉返還請求權，應於呂鳳芥死亡即101 年9 月以後，始得行使，故原告請求權之消滅時效，應自101 年9 月始起算，而原告係102 年3 月13日提起本訴請求，有本件起訴狀上本院收狀章可憑，顯然並未罹於15年之時效期間，被告所為時效消滅之抗辯，自非可採。
㈢至被告抗辯原告不具自耕農身分，依系爭分鬮書於借名登記之約定，因違反法律強制規定，係屬無效云云，為原告所否認，並主張其具有自耕農身分，業據提出桃園縣蘆竹鄉農會會員證明書及蘆竹鄉○○段000 地號土地謄本為憑（見本院卷第156 頁至第157 頁），觀諸該662 地號土地之地目編為田，屬農地，僅取得自耕能力者始能登記為所有權人，是原告既於50年2 月2 日因買賣而取得該土地，堪認原告主張其於64年12月15日簽署系爭分鬮書時具有自耕農身分乙情，尚非虛妄，應可採信。
被告此部分所辯，洵屬無據。
再者，縱被告所辯原告於遺產分割時不具自耕能力乙情為真，惟按依系爭分鬮書簽訂時有效施行之土地法第30條（64年7 月24日修正公布前）規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。
系爭土地部分地目編為田，屬農地，並僅取得自耕能力者始能登記為所有權人。
依系爭分鬮書內容，雖未見有關於俟原告得登記為所有權人時，再為移轉登記之記載，然系爭土地既僅限取得自耕能力者始能登記為所有權人，呂傳田之繼承人事後亦確將系爭土地登記於具有自耕農身分之呂鳳芥名下，參以系爭分鬮書載明「為便利繼承案件，登記呂鳳芥所有」之情，應可推知呂傳田之繼承人亦因考量原告無法登記為所有人，始暫時借用呂鳳芥名義登記，至原告得登記為所有權人時為止。
又被告雖抗辯系爭借名登記契約違反土地法第30條規定而無效云云，惟按64年7 月24日土地法第30條修正刪除前，關於農地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。
況所稱以不能之給付為契約之標的之無效契約，乃指買賣契約而言，系爭借名登記契約並無上開無效事由，自難逕認系爭借名登記契約為無效，被告此部分辯解，洵屬無據。
㈣又被告辯稱原告於訴外人呂傳田死亡後業已依法辦理拋棄繼承乙節，固據提出繼承系統表為憑，惟細繹該繼承系統表雖載明「次男呂鳳玉（拋棄繼承權）」等字樣，然該文書並無原告之簽名或用印（見本院卷第143 頁至第145 頁），實無從認定原告已拋棄繼承。
又被繼承人呂傳田於63年10月16日死亡，依當時施行之民法第1174條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。
前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。
並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。
但不能通知者，不在此限。」
如不依法定方式為之，其繼承權之拋棄應屬無效（最高法院23年上字第2683號判例參照），被告抗辯原告已拋棄繼承，並提出製作日期為65年2 月1 日之繼承系統表、申報日期為80年7月8 日之遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書為證，然原告所為之拋棄繼承，既已經逾越修正前民法第1174條第2項規定之二個月法定期間，揆諸首開說明，應不生拋棄繼承之效力，原告仍係被繼承人呂傳田合法繼承人之一。
參酌被告之被繼承人呂鳳芥業已於64年12月15日簽署系爭分鬮書，同意系爭土地為其與原告所共有。
再依原告所提出借用契約書與挖採砂石契約書等文件可知，系爭土地之管理、處分均由原告與呂鳳芥共同出名（見本院卷第24頁至第28頁），顯然原告於系爭土地應有部分之管理、使用、處分悉由其自行辦理，原告僅係將其於系爭土地之應有部分登記於呂鳳芥名義，堪認原告就系爭土地確有所有權應有部分二分之一，是被告辯稱原告已辦理拋棄繼承乙情，自屬無據。
四、末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。
民法第759條定有明文，本件被告因繼承關係而取得系爭土地之所有權，惟其欲履行對原告之移轉登記返還義務，依前揭法條，自需先經登記始得處分移轉，從而，原告本於借名契約關係消滅後，借名登記財產返還請求權及繼承之法律關係，請求被告就渠等被繼承人呂鳳芥名義所有之系爭土地辦理繼承登記後，將其中所有權應有部分二分之一移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告主張系爭土地應有部分二分之一係其借名登記在呂鳳芥名下，借名登記關係已因呂鳳芥死亡而消滅，應為可採。
從而，原告依民法第541條第2項規定及繼承之法律關係，請求被告就如附表所示不動產辦理繼承登記後，將所有權應有部分二分之一移轉登記與原告，為有理由。
又原告就先位聲明已為勝訴判決，就其備位聲明部分，即毋庸再予審究，併予指明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不發生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 邱 仲 騏
附表：
┌────────────────┬─┬─────┬─────┐
│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
├───┬────┬───┬───┤ ├─────┤ │
│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────┤
│桃園縣│蘆竹鄉 │富興段│633 │田│ 999 │ 1/2 │
├───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────┤
│桃園縣│蘆竹鄉 │富興段│637 │田│ 2304.01 │ 1/2 │
├───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────┤
│桃園縣│蘆竹鄉 │富興段│639 │田│ 7182.47 │ 1/2 │
├───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────┤
│桃園縣│蘆竹鄉 │富興段│640 │田│ 1106 │ 1/2 │
├───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────┤
│桃園縣│蘆竹鄉 │富興段│641 │林│ 504 │ 1/2 │
├───┼────┼───┼───┼─┼─────┼─────┤
│桃園縣│蘆竹鄉 │南竹段│895 │林│ 205.80 │ 1/2 │
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