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臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第166號
原 告 李振瑞
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理人 陳泓年律師
被 告 郭仙印
訴訟代理人 李明哲律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102 年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。
本件原告主張從未向被告借款，縱有借款亦已清償，自得請求被告塗銷抵押權，然為被告所否認，堪認兩造間債權債務存否不明確，亦即原告所有坐落於桃園市○○段0000地號之土地（權利範圍16分之2 ，下稱系爭1212地號土地）設定抵押權所擔保之債權存否不明確，是原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益，合先敘明。
貳、事實方面
一、原告主張：㈠被告以原告所有之系爭1212地號土地為訴外人李進聰（已歿）向被告所負債務之擔保，設定新台幣（下同）600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。
茲李進聰對被告負債600 萬元，已屆清償期而未清償，被告為此聲明拍賣抵押物，但被告並未證明其與李進聰有真正債務存在。
兩造間就系爭抵押權並無直接債權債務之原因關係存在，亦即該600 萬元消費借貸債權根本不存在，則從權利之抵押權自不能生效。
本件乃係因李進聰欲經商需金錢週轉，向被告借款400 萬元，且欲請其父親即訴外人李克固提供土地作為擔保，李克固遂將桃園市○○段000000○0000地號土地分別過戶予二個兒子（即李進聰與原告）。
嗣李進聰因向被告借款400 萬元，以被告母親郭吳桂雲為權利人設定抵押權500 萬元，實際上之出借人為被告。
爾後，被告要求加強該400 元債權之擔保，遂要求原告提供系爭1212地號土地替李進聰擔保上開400 萬元借款債務，惟因代書之疏失將債務人登記為原告，是原告提供系爭1212地號土地僅係增加擔保。
被告要求李進聰將桃園市○○段000000地號土地（下稱系爭1211-2地號土地）過戶予伊時，並非清償之約定而係以讓與為擔保，此從原證六土地過戶同意書（下稱系爭過戶同意書）第3條之約定：「甲方於支付上述地號之第一順位抵押債權，權利人郭吳桂雲清償總金額達400 萬元整時，則乙方無條件產權過戶資料，提供甲方辦理產權移轉手續，本次過戶各項費用及代書費、增值稅全部由甲方負擔。」
，只要李進聰清償抵押權債務400 萬元，則被告無條件將產權過戶還給李進聰，故兩造於此約定乃係讓與擔保及買回之約定，若李進聰未能清償該400 萬元，則當然無法請求返還土地。
㈡因原告並未向被告借款，且系爭抵押權僅係李進聰向郭姓家族借款400 萬元所增加之擔保，是原告即要求被告將系爭抵押權之債務人變更為李進聰，當時被告亦因原告並未積欠其金錢，即同意將債務人變更為李進聰，且該抵押權之變更申請書內之移轉或變更「原因」記載為『債務人變更』，「內容」記載為『本案係83年3 月30日收件字號：16648 號抵押權設定登記之權利內容變更登記。
變更前：債務人李振瑞。
變更後：債務人李進聰』，顯見該抵押權之其他條件均未變更，且業經證人即代書吳麗玲到庭證述屬實。
況且，由被告之銀行帳戶資料可知，被告於借款400 萬元於李進聰後，並無有任何餘額可再借款600 萬元，又觀諸原告、李進聰之銀行帳戶資料，渠二人亦無收受600 萬元款項之證明，故該600 萬元消費借貸債權根本不存在，則從權利之抵押權自不能生效。
㈢依被告所提原證四之借據（下稱系爭借據）所示，其上未記載借款及清償之日期，亦未記載原告已收受借款600 萬元之要物事實，故被告並無從僅以該借據證明已交付借款之事實存在。
且被告另提原證三之本票（下稱系爭本票），其上並未記載發票日，欠缺票據絕對必要記載之事項，依票據法第11條第1項規定係無效之票據，則被告無從以該本票主張抵押權擔保之債權存在。
且觀諸系爭借據未書明清償期，系爭本票亦無發票日及到期日之記載，無從證明抵押權所擔保之債權存在，被告無法證明債權已屆清償期。
退步言之，系爭抵押權設定於83年4 月1 日，惟被告嗣於83年5 月26日與李進聰書立系爭過戶同意書，其上第１條記載：「甲方（即李進聰）提供所有坐落桃園市○○段0000○0 地號，建132 ㎡持分全部，供乙方（即被告）辦理不動產權移轉過戶手續，以解決雙方債債務關係。」
，系爭1211-2地號土地亦已移轉予被告，顯見縱兩造前有債權債務糾紛，亦已告終結。
又雖簽訂系爭過戶同意書之日期較債務清償期為早，然此並無從推論非為解決兩造債權糾紛。
㈣系爭抵押權所擔保之債權與系爭1211-2地號土地之抵押權所擔保之債權為同一筆債權，亦即因李進聰向被告家族借款400 萬元，而原先設定抵押之系爭1211-2地號土地價值不夠，要求再提供擔保，原告遂提供系爭1212地號土地設定系爭抵押權以增加擔保，此業經證人李克固證述屬實。
至證人巫輝煌之證述避重就輕，對有利原告之事實均謊稱不記得、沒聽到，是其證述實不可採。
㈤被告所主張之600 萬元消費借貸債權之清償日期為83年6 月27日，但被告至101 年12月19日始申請裁定拍賣抵押物強制執行，顯然已逾民法消滅時效之規定，是依最高法院94年度台上字第112 號判決及53年度台上字第1391號判例之見解，原告自可主張拒絕給付之權利。
並聲明：⒈確認被告對原告所有之系爭抵押權暨所擔保之債權不存在。
⒉被告應將系爭抵押權之登記予以塗銷。
⒊被告不得以鈞院101 年度司拍字第709 號民事裁定為執行名義對原告之系爭1212地號土地向鈞院聲請強制執行。
二、被告則以：㈠原告於83年3 月28日向被告借款600 萬元，由原告提供其所有系爭1212地號土地，設定抵押權予被告，抵押權存續期間自83年3 月28日起至83年6 月27日止，約定清償日期為83年6 月27日，於83年3 月30日向地政機關申辦抵押權設定登記，經地政機關於83年4 月1 日辦理登記完竣。
嗣於86年10月26日，兩造會同原告之胞兄李進聰，將系爭抵押權之債務人變更登記為李進聰，並於86年11月4 日向地政機關辦理變更登記完畢。
被告給付借款600 萬元之事實，有原告親自簽名、蓋章、蓋手印之借據為證，其上載明「借到新台幣陸佰萬元」、「該項借款業已全部收到」等語，且簽發與借款金額同額之600 萬元本票為擔保，並由李進聰於發票人欄簽名、蓋手印，共同擔保債務清償之責，雖然前揭借據、本票並未記載日期、發票日，惟兩造間並無其他債權債務關係存在，原告所簽之借據、本票，顯係針對系爭抵押權所擔保之債權始簽立，自得用以證明系爭抵押債權之存在。
㈡原告尚於83年4 月2 日簽署切結書，載明「本人所有坐落桃園市○○段0000地號、建、面積00973 公頃、持分拾六分之貳提供擔保抵押權設定與郭仙印先生，本人承諾目前無地上物建築，抵押期限內，如欲出租或欲興建地上建築物，均需徵求抵押權人同意，方得為之，如獲抵押權人許可，本人無償將地上建物一併再提供設定並包含在所有抵押權範圍之內，恐口無憑，特立此書為證」，則以原告於抵押權設定登記完畢翌日即簽署切結書，保證系爭1212地號土地上並無建物，日後若有增建，應先取得被告同意，且願將增建之建物充作系爭抵押債權之擔保乙節，原告猶要求被告舉證證明交付借款之事實，自無可取。
尤以原告曾於101 年間，透過訴外人巫輝煌傳達希望以200 萬元處理系爭抵押債務，然因金額過低，被告無法認同，被告始向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，則以原告願償還系爭抵押權所擔保債務之舉以觀，益徵系爭抵押權所擔保之債權，確實存在。
至原告雖主張被告並未證明系爭抵押權所擔保債權之債務人於86年10月26日變更為李進聰後，被告是否交付600 萬元予李進聰，以此否認系爭抵押權所擔保之債權存在云云，惟系爭抵押權所擔保債權之債務人變更登記為李進聰，核其性質應屬債務承擔，並非新發生債權債務關係，此由他項權利移轉變更契約書「移轉或變更」欄記載「原因：債務人變更」、「內容：本案係83年3月30日收件案號：16648 號抵押權設定登記之權利內容變更登記。
變更前：債務人李振瑞，變更後：債務人李進聰」，即足證系爭抵押權所擔保之債權，其權利義務關係仍維持不變，僅債務人變更，並非新設定之抵押權，被告自無於債務人變更登記後另行交付李進聰600 萬元。
㈢被告於82、83年間係一銀錢業者，從事合法貸放款業務，據財政部高雄市國稅局綜合所得稅核定通知書84年度申報核定所示，被告之利息所得數額相當高，顯有資力可以鉅額現金出借他人。
至原告聲請函調李進聰及兩造銀行帳戶交易明細資料，用以證明被告無資力借款予原告，且李進聰或原告均未收到借款乙節，因李進聰向郭吳桂雲借款後，或原告向被告借款後，郭吳桂雲及被告係以現金交付借款，而借款人將借得之款項，迅速加以支用應急，未必存入銀行帳戶，尚與一般經驗法則無違，則原告以李進聰及兩造銀行帳戶交易明細，並無400 萬元或600 萬元等鉅額款項入戶，證明郭吳桂雲並未將借款交付李進聰，或被告並未將借款交付原告，乃否認借款債務之存在云云，應屬誤會。
況郭吳桂雲將借款交付李進聰，或被告將借款交付原告後，該等款項究竟是李進聰，抑或是原告實際花用，尚與借款債務是否成立生效無涉，縱被告同意將系爭抵押權所擔保債權之債務人變更登記為李進聰，亦不得據此否認已成立生效系爭抵押權之效力。
㈣兩造間系爭抵押權所擔保之債權總金額為600 萬元，設定登記於83年4 月1 日，存續期間為83年3 月28日起至83年6 月27日止，設定義務人及債務人一開始均為原告李振瑞；
而李進聰與郭吳桂雲間之最高限額抵押權擔保債權總金額為本金最高限額500 萬元，設定登記於82年1 月18日，存續期間為82年1 月8 日起至83年1 月8 日止，設定義務人及債務人均為李進聰，上開二抵押權所擔保之債權總金額、存續期間、設定義務人及債務人均不相同。
若系爭抵押權所擔保之債權與系爭1211-2地號土地之不動產抵押權所擔保之債權為同一筆，只為增加擔保品者，何以所擔保之債權總金額、存續期間、設定義務人及債務人均與系爭1211-2地號土地之抵押權不相同。
況李進聰以系爭1211-2地號土地設定抵押權予郭吳桂雲，以擔保本金最高限額500 萬元借款債務，是否確實發生擔保品價值不足之情形，並未經原告舉證以實其說。
既然只是增加擔保品，為何重新簽立與原借款金額不同之借據，且借用人、貸與人又非李進聰、郭吳桂雲，足見原告主張上開二筆抵押權係雙重擔保云云，要非事實。
李進聰與郭吳桂雲間之借款債務，與兩造間之系爭借款債務，乃二筆不同債務。
又證人吳麗玲之證詞並無法證明原告並非系爭抵押權所擔保債權之債務人，至證人李克固之證詞，更是對於二筆借款之時間點互為混淆，對於伊究係聽聞其子李進聰轉述已向被告借錢，抑或親臨現場目睹借款過程乙節，更是前後矛盾，不足採信。
㈤系爭抵押權設定於83年4 月1 日，迄86年10月26日始將債務人變更登記為李進聰，而李進聰早已於82年1 月8 日即向被告母親郭吳桂雲借款，李進聰提供其所有系爭1211-2地號土地，設定本金最高限額500 萬元抵押權予郭吳桂雲以為還款之擔保，存續期間自82年1 月8 日起至83年1月8 日止，並於82年1 月18日設定登記完竣，此一抵押權與系爭抵押權所擔保之債權債務並不相同。
兩造於86年10月26日將系爭抵押權所擔保之債權，債務人變更登記為李進聰前，李進聰早已於83年5 月26日簽訂系爭過戶同意書，約定由李進聰將系爭1211-2地號土地所有權狀交予被告保管，未經李進聰同意，被告不得將該土地為移轉、設定抵押權等各項處分行為，且若李進聰給付第一順位抵押權人郭吳桂雲達400 萬元時，被告應將土地所有權狀等資料返還李進聰，顯然李進聰與被告於簽屬系爭過戶同意書，係為清償被告母親即系爭1211-2地號土地第一順位抵押權人郭吳桂雲之債務而為，尚與系爭抵押權所擔保原告負欠被告之600 萬元債務無關。
至於之所以由被告與李進聰簽訂系爭過戶同意書，而非由郭吳桂雲簽訂，則是因郭吳桂雲年紀老邁，就債務協商、訂約等程序均無法自理，且不希望將土地過戶到其名下，而希望直接將系爭1211-2地號土地過戶給被告，以避免日後遺產稅務問題，始由被告出面與李進聰簽訂系爭過戶同意書，李進聰所有之系爭1211-2地號土地之所以過戶給被告，係為清償伊負欠郭吳桂雲之債務而為，與本件原告無關，原告主張李進聰已以系爭1211-2地號土地移轉登記予被告，用以清償系爭抵押債務云云，要非事實。
㈥再從時間先後順序觀察，系爭抵押權設定於83年4 月1 日，約定債務清償期為83年6 月27日，而李進聰卻早已於83年5月26日與被告簽訂系爭過戶同意書，同意將系爭1211-2地號土地過戶予被告，若真如原告所述，李進聰將系爭1211-2地號土地移轉登記予被告，係為清償當時債務人為原告之借款債務者，則為何於系爭抵押權所擔保之債務尚未屆清償期之前，即先同意以系爭1211-2地號土地抵償。
李進聰向郭吳桂雲借款之債務，其存續期間自82年1 月8 日起至83年1 月8日止，亦即清償期應為83年1 月8 日，則李進聰與被告於83年5 月26日簽訂系爭過戶同意書時，李進聰向郭吳桂雲借款之債務，其清償期早已經過，根本不能稱之為「期前清償」。
又若李進聰將系爭1211-2地號土地移轉登記予被告，確係為抵償當時債務人（即原告) 所負欠被告之債務，該抵押債務已因以土地抵償而消滅，則原告及李進聰又為何同意於86年10月26日將系爭抵押權所擔保之債權，其債務人變更登記為李進聰，而非要求塗銷系爭抵押權登記？為何於系爭過戶同意書第三條載明係清償系爭1211-2地號土地之第一順位抵押權人郭吳桂雲之債務，而非清償負欠被告之債務？顯然原告所主張以土地抵償乙事，要屬張冠李戴，「期前清償」之說，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。
從而，系爭抵押權所擔保之債權，並未因李進聰將系爭1211-2地號土地移轉登記予被告而消滅，該土地之所以移轉登記予被告，係為清償李進聰負欠郭吳桂雲之債務，尚與系爭抵押權所擔保之債權債務無涉。
㈦系爭抵押權設定登記於83年4 月1 日，存續期間為83年3 月28日至83年6 月27日，債權清償日期為83年6 月27日，而系爭抵押權所擔保者乃被告之借款債權，依據民法第125條規定，借款請求權之消滅時效期間為15年，則本件借款請求權消滅時效之末日為98年6 月27日；
再依據民法第880條規定加計5 年，則系爭抵押權於103 年6 月27日以前並未消滅；
且依據民法第145條規定，縱然時效已消滅，惟原告仍得就其抵押物取償，則被告於101 年12月19日向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，於法並無不合，原告主張時效抗辯乙節，顯屬誤會。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠李進聰於82年1 月18日將系爭1211-2地號土地，設定最高限額抵押權500 萬元予郭吳貴雲（見本院卷一第17頁）。
㈡李進聰於83年5 月26日與被告簽訂系爭過戶同意書（見本院卷一第16頁）。
㈢系爭1211-2地號土地於83年6 月20日移轉登記為被告所有（見本院卷一第18頁）。
㈣原告於83年4 月1 日將系爭1212地號土地應有部分16分之2設定系爭抵押權予被告（見本院卷一第10頁反面）。
㈤系爭抵押權所擔保之債務人為原告，權利存係期間自83年3月28日至同年6 月27日止，債務清償日期83年6 月27日，嗣於86年10月26日變更為李進聰（見本院卷一第15頁背面）。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告是否確有交付借款予原告？㈡系爭抵押權所擔保之債權與系爭1121-2地號土地之不動產抵押權所擔保之債權，是否為同一筆？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已經清償？㈣系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？而系爭抵押權是否因民法第880條規定而消滅？
五、本院得心證之理由㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被告是否確有交付借款予原告？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277條所明定。
次按金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任，最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照。
又按貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。
惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。
倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違，最高法院85年度台上字第211 號判決參照。
本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，兩造間並無借貸關係，既為被告所否認，並以前開情詞置辯，自應由被告就兩造間存在600 萬元之消費借貸關係，負舉證責任。
⒉本件金錢借貸契約，固應由貸與人即被告就交付金錢之事實負舉證之責，但被告提出之借據內，業經載明「…借到新台幣陸佰萬元整…借款業已全部收到…」，要應解為被告就本件借款之交付，已盡舉證責任。
則原告為反對之主張，自應就其主張負舉證之責任，此乃舉證責任分配之原則，原告主張其銀行帳戶內並無本件借款600 萬元之存入，乃指未收受原告之借款云云，然借款係供貸與者應用，並非以存入銀行帳戶為必要。
原告就其反對之主張既未舉證證明，僅為空言否認，是本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，難認原告之主張為可取。
從而，原告於書立上開借據時即已載明向被告借款600 萬元，且表明前開借款業已「全部收到」，足認原告確有積欠被告借貸款項之事實甚明，被告辯稱其對原告確有系爭抵押權擔保之借款債權存在等情，要屬信而有徵。
㈡系爭抵押權所擔保之債權與系爭1211-2地號土地之不動產抵押權所擔保之債權，是否為同一筆？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉証，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例、86年度台上字第891 號判決意旨參照。
⒉經查，系爭抵押權之債務人及權利人分別為原告（嗣於86年10月26日變更為李進聰）、被告，擔保債權總金額600 萬元，存續期間自83年3 月28日至83年6 月27日，清償日期為83年6 月27日；
系爭1211-2地號土地之最高限額抵押權所擔保之債權，債務人為李進聰、權利人為郭吳桂雲，擔保債權本金最高限額500 萬元，存續期間自82年1 月8 日至83年1 月8 日，有系爭1212、1211-2地號土地第二類謄本在卷可稽（見本院卷一第10頁反面、第17頁）。
按上開抵押權設定之抵押物係二筆不同地號之土地，且權利人、擔保金額及存續期間均不一致，屬不同筆債務為常態，原告主張為同筆債務則為變態，依舉證責任分配原則，應由原告就系爭1211-2、1212地號二筆土地之抵押權係同筆債務即雙重擔保之事實負舉證責任。
⒊原告主張李進聰向被告家族借款400 萬元，因原先設定抵押之系爭1211-2地號土地價值不夠，要求再提供擔保，原告遂提供系爭1212地號土地增加擔保等情，固據證人李克固即原告父親證述：「（問：李進聰跟被告到底借了多少錢？）他說借400 萬元，需要擔保。」
、「（問：八十三年李振瑞為何又拿他那筆土地〈即系爭1212地號〉做擔保？）李進聰說他那筆土地〈即系爭1211-2地號〉被告說不夠，我就叫原告這筆土地〈即系爭1212地號〉順便拿去做擔保。」
、「（問：原告拿那筆土地做擔保時，是否有跟被告借600 萬元？）沒有，李振瑞這塊地李進聰說要拿去擔保，就這樣而已。」
等語（見本院卷一第95頁正、反面），然證人李克固為原告之父，與原告間之親屬關係密切，其所為之證述是否可採，已有可疑，且其所為原告提供系爭1212地號土地設定系爭抵押權係增加李進聰向被告借款400 萬元之擔保之證述，不僅與原告簽立金額為600 萬元之系爭本票及借據予被告不符。
且衡諸一般常情，若如原告所述，李進聰已從債權人處取得400 萬元，則被告何必理會債權人即被告之要求增加擔保品？況依據卷附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書之記載，原告係於83年3 月28日提供系爭1212地號土地設定抵押權予被告，此有桃園縣桃園地政事務所102 年5 月17日桃地所登字第0000000000號函暨所附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、印鑑證明等在卷可憑（見本院卷一第26頁至第31頁），則被告既已獲得李進聰或原告回應而增加擔保品，則李進聰何以又於83年5 月26日與被告簽訂土地過戶同意書，並將系爭1211-2地號過戶予被告用以解決雙方債權債務關係，並約定於李進聰支付被告之母郭吳桂雲總金額達400萬元時，則被告無條件將產權過戶資料提供李進聰辦理產權移轉手續等情，有該土地過戶同意書影本1 紙在卷可稽（見本院卷一第16頁），該同意書既簽立在原告所述提供系爭1212地號土地增加擔保之後，何以未有隻字片語提及系爭1212地號土地及增加擔保之事？且李進聰如能清償原告所述全部債務400 萬元，該同意書自應一併提及塗銷系爭1212地號土地系爭抵押權，況既已增加擔保，又何必再將系爭1211-2地號土地暫時過戶予被告？再證人李克固並非全天24小時均與原告相處在一起，亦不能證明原告未向被告借款600 萬元，是其所為之證述，不能為有利於原告之論據，且在在顯示系爭抵押權所擔保之債權與系爭1211-2地號土地之不動產抵押權所擔保之債權，並非同一筆。
⒋綜上，證人李克固之證言無由證明系爭抵押權係增加李進聰向被告借款400 萬元之擔保之事實，依首揭說明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權與系爭1211-2地號土地抵押權所擔保之債權，為同一筆債務，尚難認為實在。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否已經清償？原告雖主張：兩造間縱有600 萬元消費借貸情事，亦早經李進聰以其所有系爭1211-2地號土地辦理過戶予被告，清償該600 萬元借款云云，固據提出系爭過戶同意書及系爭1211-2地號土地登記謄本暨異動索引為憑。
惟查，觀諸系爭過戶同意書第1條、第3條係載明：「甲方（李進聰）提供所有坐落桃園市○○段000000地號、建、132 ㎡、持分全部，供乙方（被告）辦理不動產產權移轉過戶手續，以解決雙方債權債務關係。」
、「甲方於支付上述地號之第一順位抵押債權權利人郭吳桂雲，清償總金額達新台幣肆佰萬元正時，則乙方無條件將產權過戶資料提供給甲方辦理產權移轉手續，…」等語（見本院卷一第16頁正、反面），則李進聰將系爭1211 -2 地號土地過戶予被告，應係用以抵銷李進聰與郭吳桂雲間400 萬元之借款債務。
再者，若李進聰於83年6 月20日將系爭1211-2地號土地移轉登記予被告，係為抵償兩造間之債務，則系爭抵押權所擔保之債權既因以土地抵償而消滅，原告及李進聰為何於86年10月26日仍同意將系爭抵押權所擔保債權之債務人由原告變更登記為李進聰，而非要求塗銷系爭抵押權登記，顯與常情相悖。
系爭抵押權所擔保之債權與系爭12111-2 地號土地抵押權所擔保之債權，既為不同筆債務，則縱原告已將系爭1211-2地號土地過戶予被告，仍難謂原告已清償積欠被告之600 萬元借款。
此外，原告既未能舉證證明其已清償上開借款，依前開說明，自應為原告不利之認定。
至於證人即代書吳麗玲於本院審理時證稱：「（當時李振瑞有無去找你告訴你因為借錢的人不是他，是他哥哥李進聰？他也沒有從被告那裡拿到一毛錢，所以要求把債務人改成李進聰？李進聰也同意，後來被告也同意，是否如此？）債務人就是這樣才要辦理變更，其實說真的我也忘記了，如果沒有他們同意，我不可能去做債務人變更。」
、「（當時你有無當面或電話問過郭仙印錢是否交了？交給何人？債務人變更對你有何影響？他也瞭解也同意？）錢有無交不在我的業務範圍，但債務人的變更在法律上的關係，我一定會說清楚。
至於是當面還是電話跟郭仙印聯絡，我真的沒有印象。」
等語（見本院卷二第3 頁反面），證人吳麗玲就被告有無交付原告600 萬元並不瞭解，其認為原告未向被告借錢所以才變更債務人，純屬臆測，尚難憑此遽為不利於被告之認定。
㈣系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？而系爭抵押權是否因民法第880條規定而消滅？按請求權，因十五年間不行使而消滅；
以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；
又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
民法第125條前段、同法第145條第1項、同法第880條分別定有明文。
本件系爭抵押權所擔保之債權，其存續期間為83年3 月28日至83年6 月27日，清償期為83年6 月27日，則該債權請求權之消滅時效於98年6 月27日即已完成，惟請求權縱已於98年6 月27日罹於時效，該600 萬元消費借貸債權仍得於103 年6 月26日前就抵押物即系爭1212地號土地取償，是被告於101 年12月19日向本院聲請拍賣抵押物（見本院101 年度司拍字第709 號卷第1 頁），嗣於102 年5 月23日向本院聲請拍賣抵押物強制執行，既未逾其請求權消滅時效完成後之5 年實行抵押權期間，則其系爭抵押權自尚未消滅。
六、綜上所述，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，以及請求被告不得持本院101 年度司拍字第709 號民事裁定為執行名義對系爭1212地號土地，向本院聲請強制執行，均無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 邱 仲 騏
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