臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,國,27,20160712,2

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度國字第27號
原 告 雀實食品股份有限公司
法定代理人 丁雙慶
訴訟代理人 吳宜縈律師
被 告 國防部陸軍司令部
法定代理人 邱國正
訴訟代理人 杜哲倫
蔡明宏
翁魁隆
被 告 陸軍步兵第二０三旅
法定代理人 朱庸邦
訴訟代理人 許騏鵬
陳智正
利明偉
上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於民國105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項分別定有明文。

所謂賠償義務機關，必以有獨立編制及組織法之依據，且有為決定國家意思並對外表示之權限者始足當之（最高法院86年度台上字第2431號判決要旨參照）。

至於同法第9條第3項若賠償義務機關經裁撤或改組，則以承受其業務之機關為賠償義務機關之規定，係於應負賠償義務之機關經裁撤或改組時始有其適用，至於其下屬非獨立之機關，因無為賠償義務機關之能力，自不因其裁撤或改組而影響其上級之賠償義務機關之地位。

查本件為後備九０七旅為設置營區福利站提出「國軍二０二營站委商便利商店」採購案（下稱系爭採購案），而後備九０七旅已於民國 102年1月1日裁撤，並由後備九０八旅接管，嗣移編陸軍後銜稱調整為陸軍步兵第二０三旅（見本院卷㈠第114 頁國防部後備指揮部函文、第191至192正背面頁簽呈）。

惟按國防部設陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部及其他軍事機關；

其組織以命令定之，國防部組織法第7條第1項明定。

其立法乃考量「軍種司令部負責戰備整備及戰力維持任務，事屬軍令指揮權限，其組織應具一定之靈活彈性，以因應平時與戰時需求，爰依基準法第2條第1項但書規定，維持現行軍種司令部組織以命令定之規定（前開條文立法理由參照）。

可見後備九０七旅（及其後接管之後備九０八旅）及其後移編之陸軍步兵第二０三旅等均係被告國防部陸軍司令部為因應任務需求以國防部部令所設置之單位（見本院卷㈡第63至65頁簽呈、令文），並無獨立編制及組織法之依據，不具賠償義務機關之地位。

是後備九０七旅之公務員因執行職務不法侵害他人權利時，自非以被告陸軍步兵第二０三旅為賠償義務機關，而應以其上級有獨立編制及組織法之依據、而有決定國家意思並對外表示之權限之機關即被告國防部陸軍司令部為賠償義務機關，原告主張被告陸軍步兵第二０三旅為賠償義務機關云云，尚非可採，先予敘明。

二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。

協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。

本件原告先後於101年11月28日向後備九０七旅、102 年3月1日向被告國防部陸軍司令部請求國家賠償（見本院卷㈠第38、39、41、157正背面、194頁），逾2 月以上仍未獲致任何協議，為兩造所不爭執，依前揭說明，應認原告於起訴前已踐行書面請求程序，其提起本件國家賠償之訴，應屬合法。

三、被告國防部陸軍司令部、陸軍步兵第二０三旅之法定代理人原分別為李翔宙、黃胤筌，各於104 年1月30日、105年1月1日變更為邱國正、朱庸邦，有國防部人軍處令文、國防部陸軍司令部調職令在卷可稽（見本院卷㈠第174 頁、卷㈡第46頁正背面），且分據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第173頁、卷㈡第45頁），核無不合，應予准許。

四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴請求被告國防部陸軍司令部給付新臺幣（下同）297萬7,760元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

歷經多次變更（見本院卷㈠第61、62、93、100 頁），最後聲明如後述（見本院卷㈠第12頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊前參與後備九０七旅提出之系爭採購案，於100年7 月6日得標，經後備九０七旅發函通知伊簽約並及繳交履約保證金事宜。

詎後備九０七旅竟於100年7月29日以伊無法提供國內代售（辦）服務證明、未經許可從事代售（辦）服務等理由撤銷決標，並於100 年8月3日函文通知伊撤銷決標（下稱系爭處分）。

嗣伊先後向後備九０七旅、行政院公共工程委員會提出異議及申訴後均遭駁回，再經伊提起行政訴訟，經行政法院認定後備九０七旅違法撤銷伊得標之行政處分，而撤銷該申訴審議判斷及系爭處分確定在案。

故後備九０七旅之承辦公務員違法撤標，過失侵害伊之財產權，造成伊受有296 萬3,760元之損害（計算式：銷售額損失272萬7,200元＋定金8萬元＋律師費14萬元＋公共工程委員審議費5,000元＋出庭出差費1萬1,560元＝296萬3,760 元），爰依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項前段提起國家賠償等語，並聲明：㈠被告國防部陸軍司令部應給付原告 296萬3,760 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被告陸軍步兵第二０三旅應給付原告296萬3,760元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢前兩項給付中，有任一被告已為給付者，其他被告於該給付範圍內同免給付責任。

二、被告則以：被告國防部陸軍司令部固為本件國賠事件之賠償義務機關，惟後備九０七旅於招標文件已載明投標資格為「具備國內代售（辦）服務」之連鎖經營廠商，原告以人工方式取代現行連鎖超商之電子E 化作業，影響消費者權益甚鉅，原告不具服務能力，顯不符投標資格，故後備九０七旅嗣後撤標並無過失；

又行政法院縱認定系爭營區福利站之設置不應依政府採購法所定之程序而撤銷系爭處分，惟判決理由並未實質認定後備九０七旅違約；

且行政處分遭法院撤銷與承辦之公務員是否構成職務上侵權行為係屬二事，尚難逕認即成立國家賠償；

伊等亦無構成民法第184條之侵權行為等語，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠原告參與系爭採購案之投標，於100 年7月6日決標，後備九０七旅於100 年7月7日以函文通知原告簽訂契約並繳納履約保證金。

㈡後備九０七旅於100 年7月7日函請原告針對「代售（辦）服務」相關疑義提出說明。

㈢後備九０七旅於100 年8月3日以函文通知原告撤銷決標，理由為「經本部訪視貴公司各型態之商店均無法提供已具備國內代售( 辦) 服務項目之證明」、「線上代售( 辦) 服務尚未完成，現暫以專人代辦方式」、「於經濟部商業司營業項目代碼並未登記IZ99990 ─其他工商服務業」，依公司法第19條『未經設立登記不得以公司名義經營業務或其他法律行為』規定不得從事代售( 辦) 之服務」。

㈣原告於100 年8月9日向後備九０七旅提出異議，後備九０七旅於100年8月25日駁回異議。

㈤原告向行政院公共工程委員會提起申訴，行政院公共工程委員會駁回申訴，原告不服提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以101年度訴字第140號判決撤銷申訴審議判斷及系爭處分確定。

㈥原告於101 年11月28日發函要求後備九０七旅協商賠償和解事宜。

㈦原告於102 年3月1日發函向後備九０七旅之直屬上級單位國防部後備指揮部提出國家賠償之請求。

㈧後備九０七旅於102 年1月1日裁撤後由後備九０八旅接管。

另後備九０八旅於102 年1月1日移編陸軍後銜稱調整為被告陸軍步兵第二０三旅，權利義務併同調整改由被告陸軍步兵第二０三旅承受。

四、按國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，以公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償責任。

本件原告主張後備九０七旅之公務員違法撤標，過失侵害其財產權云云，為被告國防部陸軍司令部所否認。

經查：㈠後備九０七旅就系爭營區福利站之設置乃採委外經營，並依政府採購法所定之公開招標程序辦理等節，為兩造所不爭執（見高雄高等行政法院101年度訴字第140號卷第73、88、127 頁），並有後備九０七旅國軍二０二營站便利商店委商經營投標須知（下稱投標須知）在卷可稽（見本院卷第㈡第49至52背面頁）；

另觀諸被告提出之「國軍營區福利站（服務台）設置管理實施規則」第6 點服務部門設置原則㈡委商經營實施作法：招商作業：採公開招標方式…有關招商作業程序準用政府採購法辦理（見本院卷㈡第69頁背面），可見後備九０七旅承辦公務員於辦理系爭營區福利站之設置作業時，係本於其職務上所知悉之上揭規則而就系爭採購案準用比照政府採購法所定之程序辦理，其依法令規定所為之行為，難謂該公務員就此部分事務之處理有過失。

㈡又後備九０七旅於100 年8月3日以原告無法提供國內代售（辦）服務、未經許可從事代售（辦）服務等理由撤銷決標（見不爭執事項㈢），原告雖主張其資格並無不符云云。

惟查依前揭投標須知第4條投標資格及營業項目第1款：「廠商…已具備連鎖經營之零售服務、國內代售（辦）服務…」；

第5款「代售（辦）服務：可代收（電信費、水電費、停車費、違約費、信用卡費…）或國內代（預）購商品（可預收訂金）等服務」（見本院卷㈡第49頁），上開規定已揭明投標廠商須具備連鎖經營之國內代售（辦）服務之能力，而衡諸目前國內「連鎖」經營零售服務、國內代售（辦）服務之業者（例如各大便利超商）就代售（辦）服務之作業常態乃採取「線上電子E 化」作業，消費者僅須持繳費單據即可立即完成繳費或訂購商品。

反觀原告提出之代售（辦）服務係由原告員工代收款項後，再由原告員工至營區外超商繳納委託費用之「人工服務」（原告人工服務流程如下：消費者至營區福利站櫃台委託繳款後，原告櫃台員工收取委託繳款費用並開立留存單，由福利站員工至營外便利商店繳款後，消費者復至營區櫃台領取繳費收據，並將留存單繳回櫃台，見本院卷㈠第16、18頁問題釋義及流程圖）。

原告雖稱其同意自行吸收因此服務所衍生之相關費用，且若因原告員工疏忽導致逾時罰款，由原告承受處理且得動用履約保證金依法求償云云（見本院卷㈠第16、17頁問題釋義），但查原告前揭人工代辦之處理流程，明顯增加消費者之不便利及困擾（因消費者須保管留存單，並須再返回櫃台領取繳費收據及繳回留存單），且倘因原告營區福利站員工遲延或疏忽繳納款項所衍生之相關權益、信用受損等問題，更非原告概稱「由原告承受處理、可依法求償」所能解決，是難認原告所提出之人工處理代售（辦）服務，與投標須知第4條1款所規定之投標資格、能力相符。

再查原告固主張其所提供服務內容符合「具備連鎖經營之國內代售（辦）服務」資格，卻未見原告說明目前國內連鎖經營代售（辦）服務之業者中有任何一超商業者係採取原告前述「人工代辦」處理代售（辦）服務之模式，亦足徵原告之主張要無可採。

又系爭採購案就投標廠商資格之審驗僅係於投標現場按招標文件規定作形式審查（見本院卷㈡第50頁投標須知第8條第2款），是後備九０七旅之承辦公務員於給予原告補正說明後（見不爭執事項㈡），方以原告不具備投標資格為由撤銷決標，尚非無據，亦難謂該公務員處理事務有何過失。

㈢至行政法院判決固認以：「觀諸『國軍營區福利站（服務台）設置管理實施規定』意旨，在營區內設置福利站純係為服務營區內官兵暨軍榮眷，以供應物美價廉之福利品及各項服務為目的，並授權予營區指揮官自負管理及盈虧責任，則該營區福利站之設置顯與國防部暨其所屬相關部門統領之國防組織、官兵軍演、軍機保護等高權行政行為無涉，更與其他社會公益無甚關連。

…是營區福利站之設置，僅係營區指揮部就其管領之國有土地單純為指定用途之營業場所出租行為，當非屬政府採購法第2條所規範之採購行為，則被告不應依政府採購法所定程序，執行其採購事件或據以約制參與採購之廠商…被告係適用政府採購法辦理系爭採購案，由原告得標並依政府採購法第50條第2項、第1項第1、2款規定以原告不具備投標資格為由撤銷決標，被告形式上已作成違法行政處分，應予撤銷。」

等語（見本院卷㈠第31至37頁之高雄高等行政法院101年度訴字第140號判決書）。

惟行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92 年度台上字第556號判決意旨參照）。

又系爭福利站之設置行為既屬私經濟行為，則後備九０七旅就其福利站之設置招商程序及招商資格，自具有相當之決定權限，而後備九０七旅承辦公務員就系爭採購案準用政府採購法所規定之程序暨其後續之處理並無過失不法執行職務行使公權力之情形（理由如前述），是本件自不符國家賠償法第2條第2項前段之要件，原告訴請國家賠償，於法無據，不應准許。

五、原告復主張後備九０七旅所屬公務員，因過失怠於執行職務，致原告受有損害，其得依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償損害云云。

惟後備九０七旅之公務員就系爭採購案之處理，並無故意或過失，不法侵害原告之權利可言，已如前述，是原告此部分之主張，亦難認有理。

六、從而，原告依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項前段規定，請求被告國防部陸軍司令部、陸軍步兵第二０三旅給付其296萬3,760元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 林曉芳
法 官 李珮瑜
法 官 彭怡蓁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
書記官 張琬婷