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臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1573號
原 告 和潤企業股份有限公司
法定代理人 黃南光
訴訟代理人 蔣岳霖
被 告 游惠怡
訴訟代理人 游寶勳
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一零二年度司執字第二四四號強制執行事件，於民國一百零二年八月九日所製作之分配表中，被告游惠怡所受分配之債權新臺幣壹佰萬元，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額有不同意見者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴、聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
經查，本件本院102 年度司執字第244 號強制執行程序原訂於民國102 年9 月23日分配，原告在同年8 月29日即具狀就分配表為聲明異議，並於同日對被告提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取本院102 年度司執字第244 號強制執行事件案卷核閱無誤。
揆諸上開規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠訴外人江賽玉於97年2 月5 日就其所有之坐落桃園縣中壢市○○段000 地號土地及其上同段3742建號建物即門牌號碼桃園縣中壢市○○路○段000 號12樓之16之不動產（下稱系爭房地）設定普通抵押權予被告，擔保100 萬元之債務（下稱系爭抵押權）；
嗣因訴外人和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）持訴外人游禎煌與江賽玉共同簽發之本票，於102年4 月間持本院核發之97年度司執字第27350 號債權憑證為執行名義，對江賽玉所有之系爭房地聲請強制執行。
㈡消費借貸為要物契約，於當事人合意外，需交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立，民法第474條第1項定有明文。
又除交付金錢外，當事人間需本於借貸之意思而為交付，方能成立。
訴外人游寶勳即被告游惠怡之父於審理時稱，其前後借款100 萬元給江賽玉，並以游惠怡之名義設定抵押權，實際出資人是游寶勳而非被告，被告與江賽玉間既然無金錢交付之行為，亦無借貸意思之合致，是被告與江賽玉間並無任何債權債務關係，而抵押權乃擔保特定債權而存在，債權之「種類及金額」均需特定，而被告並無提出游寶勳與江賽玉之消費借貸之資金流向與借據，況縱該借貸關係存在，亦僅存在游寶勳與江賽玉間，與被告無涉，游寶勳以並非實際貸與人之被告設定抵押權，將導致系爭抵押權與債權分屬二人，違反交易安全，與抵押權之從屬性有違，故基於抵押權之從屬性，抵押權無所依附，當不生抵押權之效力。
㈢是被告以抵押權人身分參與本件強制執行事件之分配，於法不符，應予剔除。
為此，爰依法提起本件分配表異議之訴等語。
並聲明：鈞院102 年度司執字第244 號強制執行事件，於民國102 年8 月9 日製作之102 年司執字第244 號分配表關於被告之應受分配之第二順位抵押權債權原本新台幣100萬元加計利息，應予剔除，應改分配予原告。
二、被告則以：江賽玉是伊父親游寶勳的前妻，他們在93年3 月3 日離婚，在97年1 月間，江賽玉說要做生意向游寶勳借70萬元，加上之前零零碎碎借的30萬元，湊100 萬元，這些借款沒有任何借據，但江賽玉有以伊為受款人開立一張100 萬元，發票日為97年2 月1 日的本票，還有將系爭房地的權狀及印鑑證明都交給游寶勳，本來是要將房子過戶給游寶勳，來清償該100 萬元，但後來游寶勳去銀行查才發現系爭房地是江賽玉當時的男朋友在繳貸款，游寶勳不願意幫他還貸款，且游寶勳想把房子留給伊，才將系爭房地設定100 萬的抵押權給伊，這件事後來游寶勳有告訴江賽玉，伊的債權確實存在，原告提起本件分配表異議之訴請求剔除被告之債權，殊無理由等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠游寶勳於97年1 月間因對江賽玉有100 萬之債權，江賽玉同意以系爭房地移轉所有權之方式清償上開債務，並交付系爭房地權狀、印鑑證明、印章、身分證等證件資料予游寶勳，江賽玉同意由游寶勳自行辦理系爭房地之移轉登記。
㈡游寶勳取得上開文件後，於97年2 月5 日將系爭房地設定擔保債權100 萬元，清償日為105 年1 月31日之普通抵押權予被告。
㈢嗣江賽玉與游禎煌於95年6 月30日共同簽發69萬元，受款人為和潤公司之本票1 紙，經執票人聲請強制執行後，經本院以97年度司執字第27350 號強制執行案件執行無效果，發給債權憑證，和潤公司再於102 年1 月2 日就系爭房地向本院聲請強制執行，被告於102 年7 月15日持他項權利證明書及及本票聲請於本院102 年度司執字第244 號執行程序中參與分配，本院民事執行處於102 年8 月9 日製作上開分配表，依分配表之記載，被告之分配金額為1,000,000 元。
四、本件之爭點為（見本院卷第38頁反面）：系爭抵押權是否因違反從屬性而不存在。
經查：㈠系爭抵押權擔保之100 萬元債權，係游寶勳陸續借予江賽玉，最後一筆70萬元係游寶勳標會後交付現金予江賽玉，渠等就借款未約定清償期，江賽玉同意以移轉系爭房地所有權之方式作為清償上開100 萬元之方式，並交付移轉系爭房地所需之相關證件予游寶勳，並簽發面額100 萬元，受款人為被告，發票日為97年2 月1 日之本票交付予游寶勳資為證明，有卷附之本票1 紙為憑（見本院102 年度司執卷第244 頁102 年7 月15日原告提出之陳報狀附件），游寶勳對此亦不爭執（見本院卷第21頁反面、第38頁反面），堪認游寶勳為該100 萬借款之債權人，消費借貸關應係存在游寶勳與江賽玉之間，與被告無涉。
㈡至何以系爭房地設定抵押權予被告，游寶勳於本院審理時復稱：「我是想假如她沒還錢，抵押權期限到，我就直接還錢給銀行，就可以把房屋過戶到我女兒（被告）名下。」
、「因為我想把這棟房子留給我女兒。」
、「當時江賽玉是把權狀及印鑑證明都交給我，本來是要將房子過戶給我，作為清償一百萬的方式，但是我去銀行查才發現，系爭房屋是江賽玉當時男朋友在繳貸款，我不願意幫他還貸款，所以才將抵押權設定給女兒。
事後我有告訴江賽玉。」
等語（見本院卷第21頁反面、第38頁反面），顯見游寶勳獲得江賽玉授權處分系爭房地時，係基於個人原因及便宜行事之故，始設定系爭抵押權予非債權人身份之被告，背後動機乃期將來由被告以抵押權人之資格取得系爭房地之所有權，是被告取得系爭抵押權之原因關係並非基於直接對江賽玉之借款債權，而係由游寶勳代理江賽玉設定而發生。
㈢本件被告陳報債權參與分配時，固然有提出江賽玉所簽發，面額100 萬元，受款人為被告，發票日為97年2 月1 日之本票1 紙為證，惟細繹游寶勳與江賽玉之債權債務內容，系爭抵押權之他項權利證明書上關於擔保債權種類及範圍記載：「民國97年2 月1 日之金錢消費借貸」，金額與日期均與本票之記載相同，復係游寶勳自行以被告之名義設定系爭抵押權，顯見系爭抵押權之原因關係應為游寶勳與江賽玉間之100 萬元之金錢消費借貸而非票據權利，要之，江賽玉固然簽發以被告為受款人之100 萬元本票交予游寶勳，然江賽玉既然欲以移轉系爭房地之方式清償借款，應無必要再以被告為票據權利人而為發票行為，被告於本件審理時並未提出任何與游寶勳間有債權讓與合意或被告為債權人之證據，游寶勳於審理時亦曾稱，是想將系爭房地留給被告，探求其真意，僅得認游寶勳將來有以系爭房地對被告為贈與之意思，與以債權為標的所為之讓與合意或贈與，亦屬二事。
是被告持有前揭本票應係設定系爭抵押權之債權證明爾，該票據並非實質上創設江賽玉與被告間新的債權債務關係，此由游寶勳前揭自承與江賽玉發生之消費借貸過程等情即明，是尚難以該本票即認被告與江賽玉間存有票據債權債務關係。
㈣是游寶勳代理江賽玉及被告雙方所為之抵押權設定行為，該抵押權設定行為固然依民法第106條本文之規定，效力不因此受影響，惟按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。
故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院83年度台上字第423 號判決意旨參照），抵押權基於擔保債權清償而存在之特性，權利性質上無法獨立於債權而存在，即學理上所謂發生上（成立上）從屬性，民法固然未明文規範違反抵押權從屬性之效力，惟倘實行抵押權之人並非債權人，該抵押權實行結果將無法具體發生擔保債權得優先清償之效果，亦即無法使債權人藉由抵押權之實行而獲得優先受償之擔保，即與抵押權作為擔保物權之立法目的有違，故通說認抵押權違反發生上（成立上）從屬性，不生效力。
本件游寶勳為消費借貸之債權人，債務人本欲以系爭房地移轉所有權為清償，游寶勳卻逕自設定抵押權予被告，乃至本件擔保物權與債權分別存在被告及游寶勳，依前揭意旨，系爭抵押權之設定不生效力。
五、綜上，被告與債務人間，依被告及被告訴訟代理人所提證據不足證明有何消費借貸債權或票據權利存在，依抵押權之從屬性，該抵押權不存在。
從而，本件債權人應非被告，而為游寶勳，故原告依據強制執行法第41條第2項、第14條第2項，請求剔除此部分所列之債權，依法即屬有據。
至原告起訴之聲明固然記載請求將被告分配金額剔除後改分配予原告，然剔除被告之100 萬元債權後，拍定金額如何分配，尚需由本院民事執行處再製分配表後始能確定，是原告之聲明應有用語錯誤之處，而按若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題，最高法院38年穗上字第103 號判例可資參照，爰判決如主文。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 2 月 17 日
民事第一庭 法 官 黃裕民
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
書記官 沈佩霖
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