臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,訴,694,20130621,1

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第694號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 洪志銘
被 告 黃財貴
黃財旺
鍾延吉
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國102 年5月22日辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、被告黃財貴與被告黃財旺間就坐落桃園縣大溪鎮○○段00000 地號，權利範圍全部，於民國101 年3 月22日所為之贈與行為及同年4 月16日向桃園縣大溪地政事務所以101 溪土字第012024號，登記原因為贈與所為之所有權移轉行為，應予撤銷。

二、被告黃財旺應將前項所有權移轉登記予以塗銷。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告黃財貴、黃財旺負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、本件被告黃財貴、鍾延吉經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、本件原告起訴主張：㈠聲明第一項及第二項部分：⒈被告黃財貴即光翔廣告社於民國100 年5 月13日邀同訴外人徐麗渝及林世和為連帶保證人與原告分別簽訂借據及授信約定書各乙份，借款新臺幣（下同）130 萬元，期間自100 年5 月17日至105 年5 月17日止，約定按月攤還本息。

惟被告黃財貴即光翔廣告社僅繳納至101 年3 月17日止，即未依約繳納，且於同年4 月6 日遭票據交換所公告拒往，依授信約定書規定已喪失分期利益，其尚欠本金1,083,330 元及其利息、違約金未清償。

而被告黃財貴既為借款人，自應依約負清償之責，惟迄今仍未向原告清償。

而原告已取得上述債權之執行名義即鈞院101 年度司執字第89178 號債權憑證。

⒉按民法第244條第1項之規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」。

而所謂有害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權人不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院81年度臺上字第207 號判決、45年度臺上字第1316號判例意旨參照）。

⒊承前所述，被告黃財貴依約對原告負有清償前揭借款債務之義務，而被告黃財貴於前揭債務未清償前，將原為其所有坐落桃園縣大溪鎮○○段00000000地號土地（以下稱系爭不動產），以贈與之無償行為移轉予被告黃財旺，係積極的減少被告黃財貴之一般財產，已影響其清償全部債務之能力，使原告債權不能獲得清償，況被告黃財貴之行為顯致自己陷於無資力之狀態。

是上述2 人間之贈與行為及所有權移轉登記行為，顯有害原告債權之情形，原告自得依民法第244條第1項，訴請撤銷被告黃財貴及黃財旺間就系爭不動產之贈與債權行為及移轉所有權之物權行為，併依民法第244條第4項前段之規定，訴請被告黃財旺將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷。

㈡聲明第三項及第四項部分：⒈被告黃財貴即光翔廣告社之前揭借款自100 年11月起已有遲延繳款之紀錄，101 年3 月17日當期應繳未繳，遲至同年4月20日始還款，俟後即未再依約還款。

期間被告黃財貴於同年3 月26日將系爭不動產新增設定抵押權於第三人黃游秋月即被告之母親，更於同年年3 月22日將系爭不動產贈與被告黃財旺，並於同年4 月16日完成所有權移轉之登記。

詎料被告黃財旺（即被告黃財貴之兄弟）再於同年5 月15日將系爭不動產設定抵押權120 萬元於被告鍾延吉。

系爭不動產之移轉及設定等法律行為密集發生於借款逾期繳款前後，依一般社會通念，被告等實為規避債權追索之脫產行為，被告間應係以通謀虛偽意思表示而為系爭不動產之移轉及設定（依最高法院42年度台上字第170 號判例，本件被告就其法律關係之存在，應負舉證責任），依民法第87條之規定，被告黃財旺及鍾延吉間就系爭不動產所為抵押權設定之債權及物權行為應為無效。

被告鍾延吉享有抵押權人之「登記名義」，即屬無法律上原因而受有利益。

被告黃財貴至今仍遲未請求返還，原告自得依民法第242條及同法第179條之規定，請求如訴之聲明第三及第四項。

⒉而被告鍾延吉若非前項通謀虛偽意思表示之原因而取得系爭不動產之抵押權，原告即無法依前項陳述及相關規定而為主張。

但依一般社會之通念及經驗法則，被告鍾延吉於借款予被告黃財旺時，對於被告黃財旺取得系爭不動產之原因及借款用以償還之對象等情形，有相當程度之瞭解，應無善意受讓保護之情形，即無民法第244條第4項但書之適用。

綜前所述，退萬步言，原告雖無法依前項通謀虛偽意思表示之陳述及相關規定而為主張，惟仍得依民法第244條第4項前段之規定，主張被告黃財貴及黃財旺間無償行為撤銷之效果，及於被告鍾延吉，訴請法院命被告鍾延吉回復原狀，塗銷被告黃財旺與被告鍾延吉於101 年5 月15日就系爭不動產所為之抵押權設定登記。

㈢提出系爭不動產異動清冊、謄本1 份、借據暨授信約定書影本1 份、拒絕往來公告資料影本1 份、鈞院101 年度司執字第89178 號債權憑證影本1 份、電腦帳戶明細資料1 份、國稅局財產及所得資料清單影本1 份、戶籍謄本影本1 份等為證。

並聲明：⒈被告黃財貴與被告黃財旺間就坐落桃園縣大溪鎮○○段00000000地號，權利範圍全部，於101 年3 月22日所為之贈與行為及同年101 年4 月16日向桃園縣大溪地政事務所以101 溪土字第012024號，登記原因為贈與所為之所有權移轉行為應予撤銷。

⒉被告黃財旺應將前項所有權移轉登記予以塗銷。

⒊被告黃財旺與被告鍾延吉間就坐落桃園縣大溪鎮○○段00000000地號，權利範圍全部，債務額比例全部，於101 年5 月15日向桃園縣大溪地政事務所以101 溪他字第001588號之抵押權設定登記所為擔保債權總金額120 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。

⒋被告鍾延吉應將前項抵押權設定登記塗銷。

二、被告黃財旺則以：因為被告黃財貴在外有債務，伊拿現金給黃財貴，黃財貴當時想把地賣掉，伊要黃財貴不要賣，伊先幫黃財貴還一些錢，要黃財貴把土地過戶給伊。

因黃財貴欠的錢太多，伊又跟被告鍾延吉借120 萬元給黃財貴，當時土地就給鍾延吉設定。

鍾延吉是1 次拿120 萬元現金給伊，因為要還人家錢，黃財貴當時欠很多錢，事後伊有去換黃財貴跳票的票據回來。

利息是100 萬元一個月差不多8,000 元左右。

並未約定違約金等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：原告之訴駁回。

三、被告黃財貴、鍾延吉均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀及說明。

四、兩造爭執要旨：㈠被告黃財貴於101 年3 月22日將系爭不動產贈與被告黃財旺，是否為無償行為（起訴聲明一、二之聲明）？原告得否依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭土地之移轉登記？㈡被告黃財旺與被告鍾延吉間之抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示（起訴聲明三、四之先位主張）？原告請求塗銷抵押權登記有無理由？可否依據民法第242條、同法第179條規定請求被告鍾延吉塗銷前揭抵押權登記？㈢被告黃財旺與鍾延吉間之抵押權設定是否為無償行為（上訴聲明三、四之備位主張）？原告得否依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷系爭土地之抵押權設定登記並回復原狀？茲分述之：㈠被告黃財貴於101 年3 月22日將系爭不動產贈與被告黃財旺，係屬無償行為，原告得依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷系爭土地移轉登記並請求回復原狀：⒈本件原告主張上開贈與或設定抵押權均屬無償行為，但被告黃財旺抗辯，上開行為均屬真正，且伊有替黃財貴還債，絕非通謀虛偽意思表示云云，查原告已提出被告黃財貴即光翔廣告社邀同徐麗渝、林世和為連帶保證人與原告分別簽訂借據及授信約定書，借款130 萬元，被告黃財貴即光翔廣告社僅繳納至101 年3 月17日止，即未依約繳納，且於同年4 月6 日遭票據交換所公告拒往，依授信約定書第15條第2款約定已喪失分期利益，視為全部到期，其尚欠本金1,083,330元及自101 年3 月17日起至清償日止，按週年利率百分之5.44計算之利息，並自101 年4 月18日起至清償日止，逾期在6 個月內者，按上開利率百分之10，超過6 個月者，按上開利率百分之20計算之違約金未清償，並提出借據暨授信約定書影本、拒絕往來公告資料影本、本院101 年度司執字第89178 號債權憑證影本、電腦帳戶明細資料等為證，被告黃財旺對此並不爭執（見本院卷第61頁）；

而被告黃財貴經合法通知不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認原告主張之事實，自應認原告主張之事實為真實可採。

足證原告與被告黃財貴間確有債權債務存在，且於被告黃財貴於101 年3 月22日所為之贈與行為及同年4 月16日向大溪地政事務所以贈與為由所為之所有權移轉行為，以及被告黃財旺於101 年5 月15日向大溪地政事務所為之最高限額抵押權設定行為前已發生。

又依卷附被告黃財貴之財政部臺灣省北區國稅局財產歸屬資料清單所載，其名下僅有1993年出廠之福特六合車輛1 輛，在參以被告黃財旺於本院審理時陳稱：黃財貴當時欠很多錢等語（見本院卷第62頁反面），以及本院上開債權憑證記載「因債務人（黃財貴）現無財產可供執行致未能執行」等語（見本院卷第18頁），顯見被告黃財貴有不能清償原告上開債務之情事。

⒉被告黃財貴於101 年3 月22日將系爭不動產贈與被告黃財旺等情，有原告提出之土地登記第二類謄本、桃園縣大溪地政事務所網路申領異動索引等在卷可稽，本院並依職權向大溪地政事務所調取上開贈與行為之登記申請書暨相關附件，經該所於102 年5 月16日以溪地登字第0000000000號函覆在卷（見本院卷第41頁至第50頁），依卷附土地登記申請書登記原因記載「贈與」，而被告黃財貴並因此被財政部臺灣省北區國稅局核定贈與稅價額為2,214,300 元，惟因係農地符合免稅之規定，有該局贈與稅不計入贈與總額證明書1 紙在卷可稽（見本院卷第49頁），雖被告黃財旺稱其有替黃財貴還債，故黃財貴以此地抵債，並非無償云云，惟未能舉證以實其說。

而系爭不動產僅依公告土地現值計算價額達2,415,600 元（計算式：3,600 元×671 平方公尺＝2,415,600 元），有土地登記第二類謄本可稽，而被告黃財貴以贈與為原因，移轉所有權登記予被告黃財旺，且被告黃財貴無其他財產可資清償，則黃財貴前開贈與及移轉所有權行為顯有損害於原告之債權，原告自得訴請法院撤銷，並請求被告黃財旺回復原狀。

㈡被告黃財旺與被告鍾延吉間之抵押權設定無證據認係通謀虛偽意思表示（起訴聲明第三項聲明之先位主張）？⒈按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力，如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，因此民法第759條之1第1項、土地法第43條即分別規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」、「依本法所為之登記有絕對效力」。

故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記後，即不得更為塗銷登記之請求，如以現登記名義人以外之人為被告，自屬欠缺權利保護必要（最高法院41年台上字第323 號判例及同院99年度台上字第592 號判決意旨參照）。

⒉經查，原告於102 年4 月10日提起本件訴訟，訴之聲明第三項、第四項項請求「被告黃財旺與被告鍾延吉間就坐落桃園縣大溪鎮○○段00000000地號，權利範圍全部，債務額比例全部，於101 年5 月15日向桃園縣大溪地政事務所以101 溪他字第001588號之抵押權設定登記所為擔保債權總金額120萬元之抵押權設定行為應予撤銷。」

、「被告鍾延吉應將前項抵押權設定登記塗銷。」

，惟被告黃財貴於101 年4 月16日即以贈與為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予被告黃財旺已如前述。

乃原告既未能舉證證明被告鍾延吉係基於惡意而受登記系爭不動產之最高限額抵押權，是依上開說明，被告鍾延吉即應受此信賴登記之保護。

⒊次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或消費借貸契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或消費借貸係通謀虛偽成立。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

最高法院48年台上字第29號判例參照。

原告主張被告黃財旺、鍾延吉間就系爭不動產為抵押權設定之法律關係不存在，既為被告黃財旺所否認，則依上開說明，自應由原告就被告黃財旺、鍾延吉間係通謀而為虛偽設定最高限額抵押權意思表示之事實，舉證證明之。

⒋被告黃財旺於本院審理時辯稱被告鍾延吉係以現金120 萬元1 次給付等語，而依本院向大溪地政事務所調取之土地（抵押權）登記申請書及土地抵押權設定契約書記載雙方並未約定利息，而違約金部分則記載依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算等情，有該等契約書在卷可稽（見本院卷第54頁），雖與被告黃財旺於本院審理時陳稱：「（利息如何約定？）100 萬元1 個月差不多8, 000元左右。」

、「（有違約金的約定嗎？）沒有。」

等語（見本院卷第61頁反面），被告黃財旺所述與上開契約之記載不吻合，然被告黃財旺、鍾延吉辦理抵押權設定登記係委託土地專業代理人即訴外人戴美華辦理，有系爭不動產之土地登記申請書1 份在卷可稽（見本院卷第51頁至第58頁），而被告鍾延吉等人並未提供彼等之契約供專業代理人附錄於上開申請書末，故依一般常情，該專業代理人僅係依據地政事務所提供之例稿式申請書填載，尚難憑上開被告黃財旺對借款利息及違約金有無約定？每月應繳交多少利息？其所為之回答均不是很肯定，且與申請書上不吻合之處即遽認被告黃財旺、鍾延吉2 人間之抵押權設定為虛偽。

⒌再者，原告復主張被告黃財貴於101 年3 月26日原將系爭不動產新增設定抵押權於訴外人即被告之母親黃游秋月，更於同年3 月22日將系爭不動產贈與其兄弟即被告黃財旺，並於同年4 月16日完成所有權移轉之登記。

被告黃財旺再於同年5 月11日塗銷上開設定予黃游秋月之抵押權，復於同年5 月15 日 將系爭不動產設定抵押權120 萬元於被告鍾延吉。

系爭不動產之移轉及設定等法律行為密集發生於被告黃財貴向原告借款逾期繳款後，依一般社會通念，被告等實為規避債權追索之脫產行為云云，然若如原告所主張，被告黃財旺、鍾延吉間之抵押權設定係為脫產，則被告黃財旺為增加原告行使權利之困難，則應無必要將其母親黃游秋月之抵押權先行塗銷後始再與被告鍾延吉另行設定抵押權，且此正可以證明，係被告鍾延吉借款之初要求先行塗銷黃游秋月之抵押權後才肯借貸，與一般經驗法則相符，實難憑此即為原告有利之認定。

故原告主張被告黃財旺、鍾延吉2 人間無有效之消費借貸及抵押權設定契約云云，委無可採。

本院無從推論被告黃財旺、鍾延吉彼等有通謀虛偽意思表示。

⒍至原告引用最高法院42年度台上字第170 號判例，並因此主張本件被告就法律關係之存在，應負舉證責任云云，然該判例要旨為「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」

，本件原告係主張被告黃財旺、鍾延吉間之法律行為係通謀虛偽意思表示而非提起確認法律關係不存在之訴，其引用上開判例，應屬誤會。

本件仍應由原告負舉證責任。

⒎綜上，原告就被告黃財旺、鍾延吉間互相故意為非真意之抵押權設定合意，並未提出積極證據以資證明，應無可取。

從而原告依據民法第242條、同法第179條規定請求被告鍾延吉塗銷前揭抵押權登記云云，尚屬無據。

㈢原告主張被告黃財旺與鍾延吉間之抵押權設定為無償行為（上訴聲明三之備位主張）並依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷系爭土地之抵押權設定登記並回復原狀，並無理由。

⒈查被告黃財旺就系爭不動產於101 年5 月15日設定本金最高限額120 萬元之抵押權予被告鍾延吉等情，已如前述。

觀諸原告提出之土地登記第二類謄本及異動索引，被告黃財旺係於101 年5 月11日向被告鍾延吉借款120 萬元，並於同日清償並塗銷黃游秋月之抵押權，同年月15日再辦妥上開被告鍾延吉之最高限額抵押權登記，尚非虛構。

⒉次查被告黃財旺係於101 年5 月11日向被告鍾延吉借貸120萬元時，雙方同時委請專業代理人向地政事務所申請將系爭不動產設定抵押權予被告鍾延吉，核屬債務人以其所有之不動產設定抵押權同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為應屬有償行為，並非見有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為之情形（最高法院51年台上字第3528號著有判例可查）。

⒊次按民法第244條第1項、第2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準。

債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為，祇須具備「債務人所為之法律行為有害於債權人且係以財產權為目的，如為有償行為，債務人於行為時明知有損害於債權人之權利並受益人於受益時亦知其情事」為已足。

在有償行為之情形，受益人是否以不相當之對價取得該財產權，則非所問。

僅受益人如係以相當對價取得，在某些情況下（如金錢債權），可據以推知債務人之財產並未減少，仍有清償能力，或於債權人無害而已。

原告雖主張被告鍾延吉明知被告黃財貴有其他債權人，應無善意受讓云云，惟本件設定抵押權予鍾延吉之人係被告黃財旺，而黃財旺並非原告之債務人，其所為之法律行為，原告可否主張逕依民法第244條規定主張撤銷，已堪置疑，且被告黃財旺業已否認係無償設定抵押予鍾延吉，且其與鍾延吉間之抵押權設定，係屬有償契約，況且原告復未能舉證證明被告鍾延吉當然知悉原告所指被告黃財貴贈與系爭不動產予被告黃財旺所為係有損害債權人即原告權利之情事。

原告既未證明被告鍾延吉於受益時知悉鍾財貴積欠原告債務，且其贈與行為有損及債權人之權利，即與上開撤銷權行使之要件，並不相符。

準此，原告起訴聲明第3 、4 項之備位主張被告黃財旺、鍾延吉間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，係屬損害債權人權利之詐害行為，依民法第244條第1 、4 項規定，請求撤銷抵押權設定登記行為並回復原狀，於法無據。

五、綜上所述，本件原告依民法第244條第1項、第4項規定求為判命被告黃財貴、黃財旺如主文第1 至2 項所示之判決，為有理由，應予准許。

至於原告以被告黃財旺與被告鍾延吉間通謀虛偽意思表示，其所為之抵押權設定係屬無效或無償之詐害行為，求為判命「被告黃財旺與被告鍾延吉間就坐落桃園縣大溪鎮○○段00000000地號，權利範圍全部，債務額比例全部，於101 年5 月15日向桃園縣大溪地政事務所以101 溪他字第001588號之抵押權設定登記所為擔保債權總金額120 萬元之抵押權設定行為應予撤銷。」

、「被告鍾延吉應將前項抵押權設定登記塗銷。」

，因原告無法舉證證明被告黃財旺、鍾延吉間之抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，或係無償之詐害行為，或被告鍾延吉於受益時知悉鍾財貴積欠原告債務，且其贈與行為有損及債權人之權利等，故其此部分聲明之請求為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 21 日
書記官 邱 仲 騏