臺灣桃園地方法院民事-TYDV,103,訴,2290,20150826,1

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2290號
原 告 陳文漳
訴訟代理人 蔡岳龍律師
複代理人 黃立心律師
被 告 陳文華
訴訟代理人 黃榮謨律師
上列當事人間請求返還借款事件，於民國104年7月29日辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣壹佰伍拾萬元暨自民國八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十，其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後得假執行。

但被告如以新台幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、原告方面：

一、本案原告取得系爭支票( 即原證一至四之支票) ，係出於與被告間之借款債權，並非如被告所言係惡意取得票據:

( 一)首 查，被告曾於103 年12月17日民事答辯( 一) 狀中主張「原告將被告早年經商開立而置於家中之作廢系爭支票取出，執以提起本件訴訟」等語，主張原告係惡意取得票據，不得享有票據上權利。

( 二)惟 查，證人陳文俊( 原告之三哥，被告之三弟) 曾到庭證稱: 「被告63、64年出社會就沒有住老家了，一直住在台北，後來就移民了」，證人陳美惠( 原告之姊，被告之妹) 亦於104 年2 月4 日證稱: 「因為被告在外面有向好多人借錢……，之後被告都沒有還，還有好多人都在家裡找被告，可是當時父母都在，被告從來沒有回家過。」

由上證詞可知，被告早於63、64年間即已離家，在台北工作與居住，後於民國88年間舉家移民加拿大，近年來返回台灣也未居住於桃園市大園區老家，焉有將經商時開立之票據存放於家中，使原告有取得機會之可能? 上述主張顯係原告臨訟砌詞，與事實不符之情昭然若揭，自無可採。

( 三)至 於被告於民事答辯( 一) 狀同時主張兄弟間遺產糾紛、另案刑事告訴之情均為103 年下半年始發生之情事，而本案間之借貸契約係發生於88年間，二者毫無關聯，被告以此主張被告取得票據係出於惡意，實令人感到匪夷所思，不知所云。

( 四)綜 上所述，本案原告取得系爭支票( 即原證一至四之支票) ，係出於與被告間之借款債權，並非如被告所言係惡意取得票據，其理甚明。

二、本案兩造間確有成立消費借貸債權債務關係，且被告遲未清償借款，有被告帳戶入款紀錄、支票及證人之證詞得以為證，述之如下:

( 一)證 人陳文俊與陳美惠之證詞與事實相符，足可採信:1. 按，「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」

，最高法院53年台上字第2673號判例住有明文。

2. 首查，被告於歷次開庭及書狀中一再主張「證人證詞不實，顯不可採」，理由無非是證人與原告間有利害關係，此外並未具體之摘證人所述如何與實情不符。

3. 惟查，本案訴訟為兄弟間之借款債權，於借款之時未簽立借據本即與常情無違，且有被告簽發支票得以為證；

又知悉借款詳情之人均為家中其他兄弟姊妹，惟時日已久，且陳文俊從事營造工程，資金往來頻繁，復以陳美惠移民國外，故二人只記得大概之情，在細節上或有出入，但證人證詞之大致上與事實相符，若僅因與原告間有利害關係即不分青紅皂白一律排除證詞，實無助於真相之釐清，亦與最高法院53年台上字第2673號判例之意旨有所扞格。

4. 且查，本案中證人陳文俊、陳美惠均到庭具結後作證，已有偽證罪之處罰以擔保其證詞之可信性；

又此二證人均自父母處繼承大筆遺產，並無為此數百萬借款作偽證之動機，可見證人證詞可信，被告之抗辯並不可採。

5. 綜上所述，本案中證人陳文俊、陳美惠之證詞與事實相符，且可配合其他資料證明一定之間接事實或補助事實，依據經驗法則或論理法則之研判及推理作用，得以推論主要事實之存在，不容被告空言泛稱證人與原告間有利害關係，即打擊證人證詞之憑信性。

( 二)原 證一、原證二支票部分，係原告於88年1 月12日貸予被告之200 萬元及兩造約定之利息，且被告遲未清償，故原告起訴向被告請求此部分之225 萬元借款為有理由，詳析如下:1.首按：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」

，民法第474條定有明文。

2.又按：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」，民法第478條定有明文。

3.末按，「消費借貸契約究非要式契約，故證明雙方間有消費借貸之合意，並不以提出借據此直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，均屬得提出作為訴訟上舉證之範疇」，最高法院92年度台上字第1499號、86年度台上字第611 號判決意旨可參。

4.首查，於鈞院104 年1 月22日庭期，證人陳文俊曾證稱: 「200 萬元是被告向原告借款，因為被告有在做生意，周轉不靈，所以向原告借款200 萬元，記憶中是87年左右，當下原告沒有那麼多錢跟我開口，我也在做生意，是我先付給原告的，原告給我他的帳號我就匯到他的帳號，因為我住家樓下( 應為當時公司樓下) 就是台銀南崁分行，是匯200 萬整數。

……原告沒有那麼多錢，是再向陳美惠借100 萬元總共200 萬元還給我，我知道之後原告是標會還錢給陳美惠的」、「被告一直說有錢就還，但我知道一直都沒有還錢」、「因為我知道當時被告要移民了，且被告在外有欠錢也沒有錢，我們都知道所以當時我就不借他，我還勸原告不要借錢給被告，是原告同情被告」、「( 作為借款證明之支票) 面額不只200 萬元，因為有利息，但實借是兩百萬元，實際面額我忘記了，票後來我拿給原告了，後來是否有換票我不清楚，我只知道這筆錢一直沒有還」等語。

5.從上開證詞可知，被告長期以來皆有債信不良、周轉不靈之情形，而被告其他之弟妹均不願借款予伊以免借款有去無回，僅原告出於手足情誼，不忍拒絕被告向其求助；

另外證人陳文俊當時經營力信營造有限公司，常有大筆之工程款往來，且此筆借款時日已久，又為兄弟間之借款，並未書立字據，故證人僅留存大致之印象，確定曾經借款予被告，但對借款之時間、方式與金額等詳情難免遺忘，合先敘明。

6.再查，104 年2 月4 日庭期，證人陳美惠曾到庭證稱: 「我知道被告於87年、88年間有向原告借貸，當時原告向我借了一筆錢，88年3 月31日。

……因為我跟被告沒有資金的往來，也知道他在外面調錢，我知道被告移居到加拿大，如果我將這筆錢借給他我根本沒辦法要這筆錢，所以我就不借給他。

被告跟我借不到，就轉向原告借錢，原告也沒有那麼多錢就打電話給我……原告就說你拿一百萬出來借我，我就回答說我是借給你的，出了問題你要負責。

於是我在88年3 月31日提領現金到原告的家裡把錢交給原告，我就回家了。

所以當時我知道兩造間有資金往來，後來原告在被告退票後有告訴我說，總共借款金額是375 萬元，我才知道他們有借貸關係。

被退票之後，我有時候會回到娘家，原告會告訴我說被告有欠他錢，當時原告被被告倒債之後，自己本身的資金有點緊縮，所以常常我回去的時候會很生氣地告訴我這件事。

被告一直都沒有還錢。」

等語，除上開證詞外，證人陳美惠尚當庭提出查詢表，足可作為原告交付借貸款項之旁證。

7.承上，證人陳美惠、陳文俊並不信任被告之信用狀況，不欲借款予被告，原告念在兄弟之情，雖擬解被告燃眉之急，自己卻又無多餘資金可借，乃向陳美惠、陳文俊表示，以原告自己名義向二人借款，經二人同意後，原告再借給被告，因被告需款孔急一再催促，原告乃請陳美惠、陳文俊二人分別將一百萬元匯入被告之帳戶( 詳如下段所述) ，嗣後原告也有依約陸續返還陳美惠、陳文俊上開款項，並此陳明。

8.更查，依據卷附第180 頁被告名下之合作金庫商業銀行大安分行帳號，於民國88年1 月12日當天確實曾有兩筆各一百萬之匯款匯入，分別來自力信營造有限公司( 斯時為證人陳文俊所經營管理) 及證人陳美惠，再綜合上開證詞，可見被告確實有於88年間向原告借款200 萬元之事實。

雖因為時日甚久，證人證詞有所疏漏，細節有所出入，然仍可知原告曾向證人陳文俊及陳美惠各借款100 萬元，並委請二人於88年1 月12日直接匯款予被告( 其中陳文俊部分係以力信營造有限公司之名義匯款給原告、有卷附第180 頁函覆資料可參) ；

而被告則開立原證一、原證二之支票( 票面金額分別為190 萬元、35萬元) ，以擔保兩造間200 萬債務及利息之清償；

以此觀之，104 年2 月4日被告答辯( 二) 狀主張原證一之支票面額僅有190 萬元，與上開借款金額不符，擬以之主張借款債權不存在云云，誠無可採。

9.至於被告104 年2 月25日民事辯論意旨狀中主張，「證人陳文俊證詞( 一次匯200 萬予原告) ，與證人陳美惠證詞( 3 月31日提領100 萬元現金予原告) ，與原告起訴主張不符，再加上原告所謂標會款項，三者總計數額遠遠超過所貸與被告之款項，證人證詞無從證明借貸關係」云云，被告顯然對證人證詞及相關證據加以扭曲，故意誤導鈞庭之審理，本案兩造與證人間金流往來情形如前所述，乃是原告向陳文俊、陳美惠借款200萬元貸予被告，再自行標會等陸續返還積欠二證人之債務，故本案事實與被告之抗辯大相逕庭，被告之主張自無可採。

10.又根據前開證詞，被告一直未清償債務，原告起訴請求此筆 借款，為有理由，殆無疑義。

11.且，綜合觀察原證一、原證二之支票、卷附第180 頁之函調 資料、證人陳文俊、陳美惠之證詞，再加上陳美惠當庭提出 之交易紀錄查詢表，原告實已證明兩造間確有消費借貸之合 意，再綜合其他證據，並參照最高法院92年度台上字第1499 號、86年度台上字第611 號判決意旨，可認兩造間關於原證 一、原證二支票之225 萬元之借貸關係存在，且被告亦未清 償此一借款，原告向被告請求此部分之借款金額，自有理由 。

( 三)被 告引用證人之證詞主張原證三、原證四之支票金額為承攬報酬，顯然對原告交付金錢之事實有所自認，然證人之證詞足可證明原告確係因借貸關係交付金錢予被告，被告所辯殊不可採。

原告向被告請求此部分借款150 萬元為有理由，述之如下:1. 按，「消費借貸契約究非要式契約，故證明雙方間有消費借貸之合意，並不以提出借據此直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，均屬得提出作為訴訟上舉證之範疇」，最高法院92年度台上字第1499號、86年度台上字第611號判決意旨可參。

2. 首查，被告於民事答辯( 二) 狀中引用證人陳文俊證詞:「其他借款部分是後來原告有蓋房子，…我記得那個房子總共是花了500 萬元，後來是被告也是有欠錢周轉不靈向原告借錢，詳細金額我不清楚，大概也是100 、200 萬元」等語，據以主張該筆金額是承攬報酬非金錢借貸。

3. 惟查，上開證詞已經言明被告係因周轉不靈向原告借款，前述之蓋屋承攬僅造成是被告周轉不靈原因，被告就此證詞視而不見，乃意圖造成鈞院混淆錯誤，顯屬非是；

且被告上開主張，對兩造間金錢往來部分並未爭執，顯然對金錢交付有所自認，依據民事訴訟法第279條、280 條之規定，對此部分原告無庸再行舉證。

4. 又查，證人陳文俊之證稱: 「借款金額約在100 萬、200 萬元間」，亦與被證三支票( 票面金額140 萬元) 、被證四支票( 票面金額10萬元) 之金額相符，參照被告自認及其他證詞綜合以觀，復依據前述最高法院92年度台上字第1499號、86年度台上字第611 號判決之意旨，原告就原證三、原證四部分請求之150 萬元為有理由，其理甚明。

( 四)綜 上所述，原告取得票據並非出於惡意業如前所述，且原告已舉證證明兩造間借貸關係存在、借款已經交付且被告遲未清償。

又被告未能合理舉證說明為何要開立支票予原告收執保管，及上開375 萬元借款是否業已清償，故原告依據兩造間之借貸契約，請求被告返還375 萬元之借款有理由，至為灼然。

三、兩造間確有約定利息以月息一分計算，退步言之，如鈞院認為缺乏書面而認無法證明，則以法定利率百分之六計算之，述之如下:

( 一)首 按: 「第二章第一節第二十五條第二項、第二十六條第一項及第二十八條，關於發票人之規定；

第二章第二節關於背書之規定，除第三十五條外；

第二章第五節關於保證之規定；

第二章第六節關於到期日之規定，第二章第七節關於付款之規定；

第二章第八節關於參加付款之規定，除第七十九條及第八十二條第二項外；

第二章第九節關於追索權之規定，除第八十七條第一項、第八十八條及第一百零一條外；

第二章第十節關於拒絕證書之規定；

第二章第十二節關於謄本之規定，除第一百十九條外；

均於本票準用之。」

，票據法第124條定有明文。

(二) 次按: 「利率未經載明時，定為年利六釐。」，票據法第28條第2項定有明文。

(三) 查，原告借款予被告時，雙方言明月息一分，以民國87、 88年間之利率標準，復考量到被告債信不佳，且本件為無 擔保借款之情，上開利息約定亦無不合理之處。

(四) 退步言之，倘鈞院認上開利息之約定因乏書面而無法證明 ，則依票據法第124條準用第28條第二項之規定，以百分 之六計算系爭債權之利息。

四、 被告主張本件原證二之支票不符合票據法第22條第4項票 據利益返還請求權之要件，對此原告不爭執；

然此不影響 原告對被告依據消費借貸契約之請求，且原證一、原證三 、原證四之支票並無此一情形:

(一) 按，「票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消 滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度， 得請求償還」，票據法第22條第4項定有明文。

(二) 首查，本案原告起訴主張之請求權基礎為兩造間之消費借 貸契約、民法478 條借貸物返還請求權，以及票據法第22條第4項之票據利益償還請求權。

(三) 次查，被告爭執原證二之系爭支票發票人為香榭國際有限 公司並非被告，以此主張與票據法第22條第4項要件不符 ，就此部分原告並不爭執。

(四) 惟查，香榭國際有限公司為一已辦理廢止登記之公司，此 有經濟部商業司香榭國際公司登記查詢紀錄影本為證( 詳 見原證五，至於目前現存之香榭國際有限公司為103 年始 核准設立、且主營業所於台南市之公司，顯非本案之香榭 國際公司，併此說明) ；

香榭公司之法定代理人林榮蕙即 被告之配偶，於被告向原告借款之時已旅居加拿大，出面 向原告借款之人為被告，所借款項亦係由被告領取，故原 證二支票所表彰之35萬元之消費借貸契約之當事人即為本 案之兩造，原證二支票僅為被告持以向原告擔保之用，無 礙兩造就此筆款項成立借貸關係，故原告得依兩造間之消 費借貸契約及民法第478條規定項被告請求借款之返還， 殆無疑問。

(五) 末查，就原證一、原證三、原證四部分之支票發票人均為 被告，原告可依據票據法第22條第4項之票據利益償還請 求權，亦可依據原因關係( 即消費借貸契約) 向被告請求 ，自無疑義。

五、 原告對被告之借款債權依民法第125條、第129條第1項 第2款之規定，皆未罹於時效，故就375 萬借款債權及其 利息均得請求:

(一) 首按，「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「消滅 時效，因左列事由而中斷: 二、承認。」

，分別為民法第 125 條本文、民法第129條第1項第2款所明定。

(二) 次按，「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認 ，指義務人向請求權人表示認其請求權存在之觀念通知而 言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償 、支付利息等，亦有承認之效力。」

，最高法院51年台上 字1216號判例著有明文。

(三) 首查，被告於答辯( 一) 狀中以原告主張之消費借貸物返 還請求權及票據利益返還請求權，均有民法第125條時效 抗辯之適用，以為抗辯。

(四) 惟查，證人陳文俊於104 年1 月22日庭期到庭證稱: 「原 告會要被告還他錢，被告便會推託，原告當我的面抱怨說 父母生這種兒子，後來媽媽過世還好，爸爸102 年11月4 日過世後，我有跟被告說要還錢，原告的事要處理好，被 告有答應說好。」

、「是我出面跟被告說要還原告的錢， 因為被告一直拖。

我要被告給原告一個肯定的答案，但被 告一直推託，我就很生氣跟被告吵起來，當時兄弟姊妹都 在場，在我老家，就是我的戶籍地，被告當時一直告訴我 他會處理，但是沒有講清償日期」等語。

(五) 且查，證人陳美惠於104 年2 月4 日庭期證稱: 「……且 我爸爸過世當天，鄉下的傳統是兒子要守靈，被告當天在 守靈時，我、我的三哥陳文俊、原告及被告四個人，就在 我娘家的雜貨店，爸爸屍體放在雜貨店的隔壁間，雜貨店 跟隔壁間中間有一個通道，我們四個人就在通道那邊，原 告向被告要追討欠債的錢，當時原告說你把我退票的那些 錢什麼時候要還我，被告回答說你的土地拿出來分我就還 你，後來原告很生氣說你像土匪，陳文俊就告訴被告說你 不可以這樣，被告回答說這我跟他的事情我會處理，之後 被告又說一句話有本事的來拿。

因為這句話陳文俊有點動 怒，告訴被告說你知道嗎? 沒有人要借你錢，我們還勸他 不要借給你……」等語。

(六) 根據證人上開證詞，即「我( 陳文俊) 跟被告說要還錢， 原告的事要處理好，被告有答應說好」、「是我( 陳文俊) 出面跟被告說要還原告的錢，被告當時一直告訴我他會處 理」、「被告回答說: 我( 被告) 跟他( 原告) 的事情我 會處理」等語，顯係義務人即被告承認其對請求權人即原 告義務存在之觀念通知，依據民法第129條第1項第2款 、最高法院51年台上字第1216號判例，為被告對債務之承 認，有中斷時效之效果。

(七) 承上，原告對被告之借款返還請求權於102 年11月4 日時 尚未罹於時效，且已因斯時被告之承認，時效重行起算， 故原告於103 年10月28日起訴請求被告返還借款自未罹於 時效，被告提出之時效抗辯顯無可採。

(八) 綜上，被告提出之時效抗辯自不可採，已如前述，原告自 可向被告依據借貸契約請求全部之借款375 萬元以及兩造 間約定之利息。

六、 綜上所述，本案兩造間之借貸契約成立，原告已交付借款 ，被告亦未清償，且此一借款債權亦未罹於時效，故原告 依據兩造間之契約請求借款375 萬元以及百分之十二之年 息為有理由。

爰為訴之聲明： 被告應給付原告三百七十五萬元暨自民國89年11月21 日起 至清償日止，按年息百分之十二計算之利息。

原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告方面：

一、關於舉證責任之配置：

（一）按民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

，然查，本件原告起訴主張之請求權基礎為「消費借貸的返還請求權」及票據法第22條第4項之「票據利益償還請求權」，而非「給付票款請求權」，是原告自應就兩造間有無「消費借貸」之原因關係及有無「票據利益」存在負舉證責任，始符合前開訴訟法所規定舉證責任。

（二）執此，縱本件被告主張原告係惡意取得票據依法不得享有票據上之權利，因原告起訴非係主張「票款給付請求權」，自不符合最高法院48年台上字第101 號、64年台上字第1540號判例意旨所揭示之情事；

易言之，原告即不得以票據行為係不要因行為，作為卸免其舉證責任之藉口。

（三）再則，原告於104 年1 月22日準備（一）狀第4 頁第五欄第（二）項主張「（二）復查，被告於提出之民事答辯（一）狀否認兩造消費借貸契約存在，然對於交付原告系爭四張票據之原因，卻未置一詞，無法交待．．．益顯被告對於兩造間借貸關係，詞窮無以抗辯之情。」

，然此係原告對上開舉證責任配置有所誤解，按原告既係主張「消費借貸物返還」、「票據利益償還」，自應由原告就消費借貸（原因關係）及票據利益存在之有無先行舉證，殊無所謂由被告就兩造間原因關係之無有，負舉證責任之理！

二、就原告之舉證方式（傳訊證人陳文俊、陳美惠），依證人證詞亦無從證明兩造間有消費借貸關係存在：

（一）就證人陳文俊證詞部分：證人所為證述兩造借款過程與原告起訴所主張之事實，大相逕庭，足證兩造確無如渠等所述之借款事實存在：１．關於原證一支票部分： 原告於103 年10月28日起訴狀主張，略以：「．．．被告於民國87年起因公司經營週轉，向原告借貸金錢，原告於88年初分別向四姊陳美惠及三哥陳文俊借款並標會湊足190 萬元，以現金於原告家中交給被告，被告並當場開立第一銀行民生分行，支票號碼為PA0000000號，金額190 萬元，發票人為被告，發票日期為88年4 月30日（原證一）言明於該期日將還款，並約定利息月息一分．．．」。

惟證人陳文俊於 鈞院104 年1 月22日言詞辯論期日，作證陳稱：「200 萬元是被告向原告借款，因為被告有在做生意，周轉不靈所以向原告借款200 萬元，記憶中是87年左右，當下原告沒有那麼多錢跟我開口，我也在做生意，是我先付給原告的，是原告給我他的帳號，我就匯款到他的帳號，因為我住家樓下就是台銀南崁分行，是匯200 萬整數。

．．．」又被告訴訟代理人問「前述．．．200 萬元票有轉給證人，證人是否有提示？證人答：我有提示，面額不只200 萬元，實際面額我忘記了。」

二者說法不一：（１）原告主張係分別向四姊陳美惠及證人陳文俊借款並標會後湊足190 萬元；

而證人陳文俊說詞係其一次匯款200 萬元予原告。

（２）原告主張因該筆借款，被告並當場開立如原證一之支票予原告收執；

惟證人答稱所收到係面額不只200 萬元之支票，且有經提示，此明顯與原證一支票所載面額190 萬元，且未經提示不符。

是關於原證一支票之原因關係，證人證詞明顯與原告起訴主張不符，無從證明兩造間有消費借貸關係存在。

２．關於原證二～四支票部分：原告起訴主張：「．．．被告因需錢周轉，又於前開支票未兌現後之88年6 月間，向原告借貸金錢共35萬元（皆以現金交付，約定利息月息一分），此次被告開立．．．發票人為香榭國際有限公司（為被告所實際經營之公司，法定代理人為林榮蕙），發票日期為民國88年9 月2 日（原證二）．．．」，復主張「被告於88年8 月間又向原告告急，原告囿於兄弟情誼，又向三哥陳文俊及四姊陳美惠借款共150 萬元於原告家中交給被告並約定利息月息一分，被告遂又開立．．．．金額為140 萬元、發票人為被告，發票日期為民國88年11月30日（原證三）及金額為10萬元，．．．發票日期為民國88年11月30日（原證四）」亦與證人所證述情事不符：（１）證人證稱：「其他借款部分是後來原告有蓋房子．．．我記得那個房子總共是花了500 萬元，後來是被告也是欠錢周轉不靈向原告借錢，詳細金額我不清楚．．．」「．．．第一條200 萬元我有參與我知道，之後的詳細數目我不清楚．．．」，是證人證詞係兩造間承攬，而非金錢消費借貸。

（２）原告訴訟代理人問：「原證一到四，四筆款項與證人是否看過，與前述借款是否有關係？」證人陳稱：「有看過，是原告有拿給我看，說被告賣土地有錢，本來說要還但後來也沒有還，原告就拿票給我看，就是被告欠原告錢。」

。

是從證人以上證述，證人並未參與第一筆200 萬元以外之借款情事，而與原告起訴主張事實不符，渠對於原證二～四支票部分之原因關係究否為兩造間消費借貸關係，並未親聞親見，而僅係依憑原告之轉述，是證人證詞並不足以證明兩造間確有金錢消費借貸關係存在。

（二）就證人陳美惠證詞部分：１．證人所為證述兩造借款過程與原告起訴所主張之事實，大相逕庭，無從證明兩造間有消費借貸關係存在：原告起訴主張「88年起初分別向四姊陳美惠及三哥陳文俊借款並標會後湊足190 萬元，以現金於原告家中交給被告．．．」，而與證人陳文俊（一次匯200 萬元於原告）及證人陳美惠（3 月31日提領100 萬元現金於原告）之證述不符，再加上原告所謂標會款項，三者總計數額遠遠超過所貸與被告之款項，證人證詞無從證明借貸關係。

２．再者，證人固提出農會對帳單乙份，惟該對帳單充其量不過說明其帳戶內於88年3 月31日有提領100 萬元現金之紀錄，然並無從證明該筆錢即係交付予原告，更遑論可作為證明兩造間有消費借貸之證明；

退萬步言，證人縱使有交付100 萬元予原告，但據渠所證述，渠在原告將錢拿給被告之當下，證人並未在場；

足證證人並未親見親聞兩造間確有交付款項之情事，是關於兩造間是否確有消費借貸關係，證人亦僅係聽聞原告所轉述，證人證詞並無法證明其實。

３．另，除100 萬元以外之借款情事，證人在自行陳述當中只提及在88年3 月31日有提領100 萬元予原告，而不及於其他。

之後，經被告訴訟代理人詰問證人，證人始語焉不詳證述「之後原告有陸陸續續向我調錢，但數目不大，之後調錢應該也都跟被告有關。」

是證人前後證詞已然不一致，且關於事後陸續借款，是否係調借予被告，亦係證人臆測之詞「應該也都跟被告有關」，加以證人證述兩造借錢當下，證人未曾在場，是證人證詞並無從證明兩造間確有消費借貸關係存在。

（三）按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因諸端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相意思表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能證明有該借貸關係存在。」

最高法院98年度台上字第1045號判決意旨著有明文。

經查：本件原告主張兩造間有消費借貸關係，然原告不僅未能證明兩造間有借貸意思表示合致，甚至對於金錢交付之事實，其起訴狀之主張亦與前述證人陳文俊、陳美惠之證詞前後矛盾，已詳如前述。

（四）另原告復於鈞院調閱被告個人設於合作金庫大安分行之帳戶後，另具狀改陳稱「依據卷附第180 頁被告名下之合作金庫商業銀行大安分行帳號，於民國88年1 月12日當天確實曾有兩筆各一百萬之匯款匯入，分別來自力信營造有限公司（斯時為證人陳文俊所經營管理）及證人陳美惠，再綜合上開證詞，可見被告確實有於88年間向原告借款200萬元之事實。

雖因時日甚久，證人證詞有所疏漏，細節有所出入，然仍可知原告曾向證人陳文俊及陳美惠各借款100 萬元，並委請2 人於88年1 月12日直接匯款予被告，…而被告則開立原證一、原證二之支票（票面金額分別為190 萬元、35萬元）以擔保兩造間200 萬元債務及利息之清償。」

云云，然關於原證1 之支票，原告起訴係主張「原告於88年初起分別向四姐陳美惠及三哥陳文俊借款並標會後湊足190 萬元，以現金於原告家中交給被告，被告並當場開立本支票。」

，原證2 之支票則為「被告於前開支票未兌現後之88年6 月間，向原告借貸35萬元，並開立本支票。」

，則原告借款金額究係190 萬元及35萬元，抑或200 萬元？借款來源究係向陳文俊、陳美惠借款及標會所得共190 萬元，抑或陳文俊、陳美惠各100 萬元，或如陳文俊所稱係原告向其借200 萬元，並匯入原告帳戶（詳104 年1 月22日證人陳文俊證詞）？借款交付方式究係在原告家中以現金交付，或由陳文俊、陳美惠各匯款100 萬元致被告合作金庫大安分行帳戶？原告與證人對於前述問題之證述不一，難認為原告已對消費借貸意思表示合致及金錢交付盡舉證責任。

三、再者，原告之主張亦與常理有悖，按依原證一支票之發票日為88年4 月30日，未經提示兌付。

是衡諸常情，原告在被告對其所欠前債未還之前（表示被告之債信能力已有疑慮），殊無可能再繼續貸與款項之理！更何況，斯時原告尚係屬受薪階級本身資力有限，且無閒置資金可直接貸與被告；

如此斷無自己沒有資力而需轉向他人（四姐、三哥）告借後，再貸與被告之理！足資說明原告主張之事實顯與經驗法則有悖，非為真實。

再者依證人陳美惠之證詞，渠證稱一開始被告有先向渠調借，惟渠不肯借予被告（據證人陳稱不肯借的原因係因被告債信不良，除在外面大量舉債外，亦欠姑姑上千萬元再加上被告全家已移民加拿大云云），如此可證明證人陳美惠縱有於88年1 月12日匯入100 萬元于被告名下之合作金庫大安分行帳戶，然依證人證詞該筆匯款絕不可能係借款。

四、至於原告於其民事總辯論意旨狀第11頁稱「被告引用證人之證詞主張原證三、四之支票金額為承攬報酬，顯然對原告交付金錢之事實有所自認，證人之證詞足可證明原告確係因借貸關係交付金錢予被告」云云，然證人陳文俊證稱「其他借款部份事後來原告有蓋房子、蓋了一個農舍，由被告承攬幫原告蓋，我記得那個房子總共是花500 萬元，後來是被告也是欠錢週轉不靈向原告借款，詳細金額我不清楚，大概也是100 、200 萬元…」，被告引用證人陳文俊上述證詞，是在證明原告於87年初確實有委託被告替伊興建農舍，當時是由被告及友人詹田新共同設計、規劃、興建，當初原告建屋預算為500-600 萬元左右，但因被告父母交代被告要用最好的建材，故整個農舍興建工程最後花費將近700 萬元，被告主張在87-88 年間原告陳文漳縱使有任何金錢支付，均係給付興建農舍之承攬報酬（工程款），並非基於與被告間之借貸關係，更何況證人陳文俊既證稱「第一條200 萬元我有參與我知道，之後的詳細數目我不清楚」，其既未參與200 萬元（被告否認有此消費借貸）以外之其他消費借貸，又如何憑證人之上述證詞證明兩造間存有其他消費借貸之合意及金錢交付之事實。

五、又，兩造間既無金錢消費借貸事實已如前述。是證人證稱有替原告向被告請求返還借款乙事，更屬無稽之談，並非事實。

再以，被告父親陳其福、母親陳吳罕分別於102 年11月4日及102 年3 月22日往生，其等財產在往生前後有遭移轉、取用或他置之情事，被告認為恐涉有侵佔、偽造文書等犯行，而向鈞院檢察署提出刑事告訴，致原告及證人陳文俊、陳美惠等心生不滿，是核諸證人陳文俊、陳美惠等證詞之用意，無非意欲協助原告規避被告所主張罹於時效之抗辯，造成被告有" 承認" 借款之假象，進而遂原告所謂" 時效中斷"之企圖，可見證人證詞完全係為迎合原告主張所為，並非實在。

六、按利益返還請求權之對象為票據之發票人或承兌人，惟關於原證2 之系爭支票發票人為香榭國際有限公司，非為被告，是本件原證2 之系爭支票，並不符合票據法第22條第4項利益返還請求權之要件，至於原證1 及原證3 、4 之系爭支票，因兩造間並未有消費借貸關係，如前所述，是原告應先舉證證明被告受有利益，方得主張利益返還請求權。

七、本件有罹於時效之抗辯之適用：退萬步言，本件不論原告主張依消費借貸物返還請求權或票據法第22條第4項利益返還請求權有所主張，均有民法第125條時效抗辯之適用。

爰為答辯之聲明：原告之訴駁回。

如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告等語。

參、本件原告主張系爭支票係出於與被告間之借款債權，並非如被告所言係惡意取得票據，詎被告迄今並未返還系爭借款，爰請求給付。

被告則否認原告主張，並以原告係惡意取得票據，且時效完成為抗辯。

原告請求有無理由，茲分述之：

一、原告主張系爭支票係出於與被告間之借款債權等語，已據原告提出系爭支票為證，被告雖否認原告主張，並以原告係惡意取得等語。

惟查主張之事實，除據原告提出系爭支票為證外，原告並舉證人即原告的哥哥，被告的弟弟陳文俊於104年1 月22日到庭證稱：被告有於88年起有陸續向原告借款375 萬元。

200 萬元是被告向原告借款，因為被告有在做生意，周轉不靈所以向原告借款200 萬元，記憶中是87年左右，當下原告沒有那麼多錢跟我開口，我也在做生意，是我先付給原告的，是原告給我他的帳號我就匯款到他的帳號，因為我住家樓下就是台銀南崁分行，是匯200 萬元整數。

被告有開票給我，後來因為被告沒有辦法還錢跳票了，我就直接跟原告說，原告當下就還200 萬元給我了，原告沒有那麼多錢，是再向陳美惠借100 萬元總共200 萬元還給我。

我知道之後原告是標會還錢給陳美惠的。

其他借款部分是後來原告有蓋房子，蓋了一個農舍，由被告承攬幫原告蓋，我記得那個房子總共是花500 萬元，後來是被告也是欠錢周轉不靈向原告借錢，詳細金額我不清楚，大蓋也是100 、200 萬元，我知道是被告一直都沒有還錢，因為爸爸生病的時候，被告也有手頭不便的時候，被告回去的時候會，原告會要被告還他錢，被告就會推託，原告當我的面生氣抱怨說父母生這種兒子，後來媽媽過世還好，爸爸102 年11月4 日過世後，我有跟被告說要還錢，原告的事要處理好，被告有答應說好，我只知道有欠錢，第一條200 萬元我有參與我知道，之後的詳細數目我不清楚。

原告提本件訴訟是因為被告有分到一筆土地賣到3000多萬元，他當時有說賣了要處理與原告的欠款，但一直都沒有處理，原告才會提起本件訴訟。

（原告訴訟代理人問：原證一到四，四筆款項與證人是否看過，與前述借款是否有關係？）（證人陳文俊答：）有看過，是原告有拿給我看，說被告賣土地有錢，本來說要還但後來也沒有還，原告就拿票給我看。

就是被告欠原告錢。

（原告訴訟代理人：為何原證二之發票人為香榭國際有限公司？其與被告間有何關聯？）（證人陳文俊答：）香榭國際有限公司是被告開的賣廚具的公司，被告也有以香榭國際有限公司的票向我調過錢。

（原告訴訟代理人問：以上四張支票票款總計有375 萬元，被告是否一直未返還？原告有無於88年底或89年間向被告催討？詳細時間、地點及情形為何？兩造間有無達成延期清償之合意？）（證人陳文俊答：）被告一直說有錢就還，但我知道一直都沒有還錢，被告借錢的時候還會跟我媽媽商量，因為原告怕被告還不起被告才找媽媽商量，媽媽會勸原告借錢給被告，83年時，有一次被告賣了一家甲級營造商的股份，也是拿7 、800 萬元的票跟我調錢，也是把媽媽拖出來我才借給他。

（原告訴訟代理人問：102 年年底，兩造及證人之父親過世出殯後，證人因上開375 萬元借款曾代原告向被告追討而發生爭執，詳細時間、地點跟情形為何？是否有其他人在場見聞？被告是否當場請求延期清償？）（證人陳文俊答：）是我出面跟被告說要還原告的錢，因為被告一直拖。

我要被告給原告一個肯定的答案，但被告還是一直推託，我就很生氣跟被告吵起來，當時兄弟姊妹都在場，在我老家，就是我的戶籍地，被告當時一直告訴我他會處理，但是沒有講清償日期。

原告知道被告賣地但是卻沒有把錢還給他，原告就很生氣說要告他，我告訴原告不要急，被告以後還有地可以分，不要用訴訟的方式，後來因為被告從此避不見面原告才會訴訟。

（原告訴訟代理人問：前述原告曾向你調錢200 萬元，是否有說用途為何？）（證人陳文俊答：）有說要借給被告的，我還勸他不要借。

（被告訴訟代理人問：證人於88年之前是否有借錢給被告，為何當時被告不直接向證人借200 萬元？）（證人陳文俊答：）有借過他，因為我知道當時被告要移民了，且被告在外有欠錢也沒有錢，我們都知道，所以當時我就不借他，我還勸原告不要借錢給被告，是原告同情被告。

（被告訴訟代理人問：前述最後原告的200 萬元票有轉給證人，證人是否有提示？）（證人陳文俊答：）我有提示，面額不只200 萬元，因為有利息，但實借是200 萬元，實際面額我忘記了，票後來我拿給原告了，後來是否有換票我不清楚，我只知道這筆錢一直沒有還。

（被告訴訟代理人：為何第一張票都沒有兌現了，原告還要繼續借錢給被告？）（證人陳文俊答：）因為你不瞭解被告的個性，被告移居國外的時候還在國外打電話向我借錢，這是民國88年左右的事，金額不大約10萬元，我的判斷是被告在國外有錢，但還打電話向我訛借10萬元，10萬元也要訛借等語。

此有證人陳文俊104 年1 月22日本院言詞辯論筆錄在卷可稽。

又證人即被告的妹妹，原告的姐姐陳美惠於民國104 年2 月4 日到庭證稱：原證1 至4 ，我知道被告於87、88年間被告有向原告借貸，當時原告向我借了一筆錢，88年3 月31日，當時原告打電話給我的時候，就很生氣的對我說，就是因為你的錢不借給被告，被告才要向我借錢，被告向原告借錢的時候，被告有一直打電話到我的辦公室，說要向我借錢，我就說不借他，因為我跟被告從來沒有資金的往來，也知道他在外面調錢，我知道被告移居到加拿大，如果我當時借錢給被告，我想說如果被告不回來我根本沒辦法要這筆錢，所以我就不借給他。

被告跟我借不到，就轉向原告借錢，原告也沒有那麼多錢就打電話給我，我勸他說不要借被告，原告就回答說你們都不借他，我跟他是兄弟，我不願意看他就這樣倒下去，然後原告就說你拿100 萬元回來借我，我就回答說我是借給你的，出了問題你要負責。

於是我在88年3 月31日提領現金到原告的家裡，把錢交給原告，我就回家了。

所以當時我知道兩造有資金的來往，後來原告在被告退票之後有告訴我說，總共借款的金額是375 萬元。

我知道他們有借貸關係。

被退票之後，我有時候回娘家，原告會告訴我說被告有欠他錢，當時原告被被告倒債之後，自己本身的資金有些緊縮，所以常常我回去時候會很生氣的告訴我這件事。

被告一直都沒有還錢，因為原告常常跟我講這件事，且我爸爸過世的當天，鄉下的傳統是兒子要守靈，被告當天在守靈時，我、我的三哥陳文俊、原告及被告四個人，就在我娘家的雜貨店，爸爸屍體放在雜貨店的隔壁間，雜貨店與隔壁間有一個通道，我們四個人就在通道那邊，原告向被告要追討欠債的錢，當時原告說你把我退票的那些錢什麼時候要還我，被告回答說你的土地拿出來分我就還你，後來原告很生氣就說你像土匪，陳文俊就告訴被告說你不可以這樣，被告回答這我跟他的事情我會處理，之後被告又說了一句話有本事的來拿。

因為這一句話陳文俊有點動怒，告訴被告說你知道嗎？沒有人要借你錢，我們還勸他不要借給你，因為被告在外面有向好多人借錢，我知道的就是我的姑姑也被被告借了1000多萬元，事後被告都沒還，還有好多人都來家裡找被告，可是當時父母都在，被告從來都沒有回家過，因為陳文俊與被告為了有本事的人叫他來拿這句話，兩個人吵起架來，幾乎都要動手腳了，我硬把陳文俊拉走，就這樣我陪陳文俊到他的房間去，這是守靈當天追討債務起爭執的情形。

（被告訴訟代理人：原告向證人調錢，前後借給原告多少？共幾次？）（證人陳美惠答：）第一次原告向我調100萬元，有說要借給被告。

之後原告有陸陸續續向我調錢但數目都不大，之後調錢應該也都跟被告有關。

（被告訴訟代理人問：被告債信不好，4 月30日的票也沒有提示，為何證人還願意把錢調給原告借給被告？）（證人陳美惠答：）因為我是借給原告而不是借給被告等語。

此有本院104 年2 月4日言詞辯論筆錄在卷可稽。

顯然，證人陳文俊、陳美惠均係兩造之親兄弟姐妹，其2 人均已證明原告確實借貸予被告，且其2 人均勸原告不要借貸予被告，因為被告債信不佳，且移居國外，無從追討，乃原告顧及兄弟之情，仍借貸予被告，且證人2 人已將借貸之詳情說明如上，雖其2 人證詞與實際借貸情形有所出入，惟此乃時隔久遠，且證人2 人只實際知道原告確實有借貸予被告，至其實際借貸之時間、地點等當只知道大概所致，不能苛責證人2 人之證詞一致，此乃當然，故被告辯稱其2 人證述不一，無法證明兩造間有借貸關係、原告係惡意取得票據云云，顯不足採信，被告確實有向原告借貸之事實足堪認定。

二、兩造借貸之金額，已據原告提出系爭支票四紙為證，原證一、三、四之支票，其發票人係被告，為被告所不爭執，如原證二之支票，其發票人為香榭國際有限公司，該公司是被告開的賣廚具的公司，被告也有以香榭國際有限公司的票向證人陳文俊調過錢等情，亦據陳文俊證述在卷，故原告主張被告以系爭支票持向原告調錢借貸，並非無據，應認為真實可採。

三、按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。

消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。

二、承認。

三、起訴。

民法第125條、民法第129條第一項分別有明文。

又消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。

最高法院51年台上字第1216號著有判例。

故所謂承認係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知。

查本件依原告訴狀之主張，原證一之190 萬元之支票，係被告88年初借貸，還款日期即為發票日88年4 月30日。

原證二之35萬元支票，係被告88年6月間借貸，言明還款日期為發票日88年9 月2 日，此有原告訴狀在卷可查，乃原告於103 年10月29日始起訴請求還款，均已逾15年之時效期間，故被告抗辯時效完成，應可採信，故此部份原告已無請求權，原告主張被告有承認該借款云云，為被告否認，且未舉證以實其說，不足採取。

又原證三、四之140 萬元、10萬元之支票，依原告訴狀主張係被告88年8 月借貸，還款日期為88年11月底，即為發票日88年11月30日，此部份顯未逾15年之時效期間自明。

故綜上所述，如原證一、二之借貸請求權已時效完成，原告請求被告給付，自無理由，應予駁回。

原證三、四之部份，即金額分別為140萬元、10萬元，計150 萬元部份，原告請求被告返還，為有理由，自應准許。

被告抗辯未借貸，或原告未舉證證明係借貸關係云云，依上開說明，為無理由，不足採取。

四、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第231條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

查本件原告因被告前開借貸行為，原告主張兩造約定月息為10% ，惟被告否認有借貸關係已如上述，又原告或主張依票據法第28條第2項規定之法定利率百分之六計算之云云，惟原告既主張請求借貸之法律關係，其又依票據法請求，顯屬無據，均不應准許。

應以上開民法規定之週年利率為百分之5 計算遲延利息為是，故原告請求遲延利息部份，應自被告還款期限之翌日即民國88年12月1 日起算遲延利息，茲原告請求自民國89年11月21日起算遲延利息，自應准許。

綜上，原告請求被告給付150 萬元暨自民國89年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此之請求為無理由，應予駁回。

五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，就原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部份，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 史萱萱