臺灣桃園地方法院民事-TYDV,103,訴,2131,20150817,1

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2131號
原 告 張國揚
訴訟代理人 黃達元律師
被 告 戴朝旺
訴訟代理人 李怡卿律師
上列當事人間請求履行契約等事件，於民國104 年7 月7 日辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、原告起訴略以：兩造原本各自經營煤氣事業，原告為「華珍企業有限公司」（下稱華珍）負責人，被告為「老義發煤氣有限公司」（下稱老義發）負責人，兩造於民國81年間約定合併經營，就兩家公司既有之銷售量，作為股權計算之基準，訂立有股東協議書，然96年間原告發現被告所列之瓦斯運費，高於市場行情，原告提議改由其負責運輸，以節省費用支出，但被告希望維持由其運送，兩造因而協議由被告按每公斤新臺幣（下同）0.4 元計算補償原告。

初時被告尚依約支付，但自97年4 月起即拒支付，至100 年12月止，共計771262元未給付（計算式如附表），經原告一再催討被告仍置之不理，原告遂依被告親撰之承諾書起訴，並聲明：1.被告應給付原告771262元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

2.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造係於81年間約定合夥經營煤氣瓦斯事業，以華珍名義對外營業，由原告負責營運，被告之老義發負責調配與運輸；

嗣兩造又與第三人蔡崇元合夥經營煤氣瓦斯事業，以「力行煤氣行」（下稱力行）名義對外營業，由原告之配偶張陳鳳娥為負責人，是兩造間有2 合夥事業。

此2 合夥事業初期均由老義發負責運送，並由2 合夥事業給付運費，原告事後認為運費過高，擬自行運送，被告固於96年8 月2日簽立承諾書予被告，同意每月實際售量按原告持有股權比例每公斤貼補0.4 元，然兩造嗣又協議自97年4 月起不再補貼。

況2 合夥事業於100 年12月31日出售全權讓渡第三人張文昌，合夥關係結束後隨即進行股東結算，若被告有積欠原告所指之運費補貼，何以未在結算清單內一併結算等語置辯。

並聲明：1.原告之訴駁回；

2.願供擔保請准免為假執行。

三、本院依兩造協議整理爭點如下（見卷第95頁背面-第96頁）

（一）不爭執事項①原告原為華珍負責人，被告原為老義發負責人，雙方於81年間約定合併經營，簽立如原證一所示之股東合約書。

②雙方於96年8 月起約定，被告同意按瓦斯每月實際銷量每公斤補貼原告0.4 元，詳如原證二，但自97年4 月起，被告未再支付。

③合夥經營之事業每月營收由原告製作損益表（例如被證五），被告製作成本表（例如原證五），雙方再與營運店長共同彙算，由營運店長按彙算結果開支票給股東，包括開支票給付被告運費及紅利、給付原告上開期間內運費補貼，應給付原告之運費補貼會直接從給付給被告的運費紅利中扣除。

④100 年12月雙方之合夥事業解散，但未依法定程序選任清算人。

⑤如被證四所示清單第1 、3 頁，係由被告所製作，並由原告、證人蔡崇元及其他股東簽名確認。

（二）爭執事項①雙方合夥是否已經清算完結？②若未清算完結，原告之請求是否有理由？

四、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。

對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院40年台上字第851 號判例參照）。

次按合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後，應進行清算程序。

合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第692條第3款、第694條第1項定有明文。

又依同法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析。

申言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必需之數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條之規定自明。

則在未清償合夥債務及劃出必需之數額，合夥究竟有無賸餘財產或賸餘財產為若干？既未可知，各合夥人中之一人自不得請求返還合夥出資及分配利益（本院29年上字第759 號、53年台上字第203 號判例參照）（同院104 年度台上字第314 號判決參照）。

又於清算程序中，倘清算人或合夥人就合夥清算中之事項有所爭執或異議，無從認定或解決時，應由清算人或對清算人就其各個爭執另為訴訟解決，依其訴訟結果再續行清算程序（同院104 年度台上字第590 號判決參照）。

五、雙方合夥並未清算完結兩造既不爭執雙方之合夥事業於100 年12月底解散，但未依法定程序選任清算人，是雙方合夥之清算，依法即應由合夥人全體為之。

被告雖提出如被證四所示之「結算清單」（被告所提者，見卷第99-101頁；

原告所提者，見卷第103 頁），然原告既否認雙方合夥有清算事實，亦否認被證四之形式真正，被告雖當庭提出被證四原本，然該原本與原告所執之影本有顯著差異，業經當庭勘驗無訛（見卷第90頁背面），且完整性（第1 、3 頁與第2 頁是否屬於同一份文書）亦屬有疑，復無以加蓋騎縫章或其他社會交易常用之防偽方式擔保其製作之真正性，自不得遽認被證四之文書真正，尚無從為被告有利之認定。

被告復未就雙方合夥已經清算完結提出其他舉證以實其說，自難認被告此部分所辯為實。

六、原告不能證明97年4 月以後兩造仍有補貼運費之協議存在被告固自認有簽立如原證二所示之補貼協議（見士院卷第12頁），惟辯稱補貼協議之合意僅至97年3 月分為止，並提出原告製作之損益表（見卷第63-88 頁背面）為證，原告既不爭執損益表為其所製作，復經證人蔡崇元結證確認此情屬實（見卷第57頁背面），況兩造對於證人蔡崇元所述，原告製作損益表與被告製作成本表係與證人蔡崇元三方在同一場合共同彙算同時製成，則被告如於97年4 月起仍有補貼原告運費之給付義務，原告製作之損益表當會比照97年3 月以前之格式，記明此項補貼金額及算式，然原告製作之損益表自97年4 月起確實無此記載，顯見雙方合夥自斯時起已無該項損益存在可言；

原告雖另主張係被告拒絕補貼，原告要寫入損益表時被告拒絕，不給原告結帳，原告為避免無法結帳，乃無法記載云云，然其未就此舉證以實其說，何況倘被告不給原告結帳，雙方合夥之月營收即無法計算，連帶就無法分配損益、盈餘給全體合夥人，影響所及包括兩造及其他合夥人，結果將使原告及其他合夥人對被告不滿，被告自己亦無法分得盈餘，對被告顯屬損人不利己之行為，殊難想像被告會為此等行為，且衡情「不給原告結帳」一事，不足以令原告因此甘於長期製作與實情不符的損益表，是原告此部分主張尚難遽採。

參諸證人蔡崇元亦結證稱兩造起初對於運費補貼有爭執，一段時間後就未再聽聞爭執等語（見卷第57頁），對照雙方合夥尚持續到100 年12月底止，距兩造有爭議的97年4 月起，尚有3 年多的時間，何以原告在此期間甚至合夥結束後迄起訴前，均未主張此權利，亦與常情有違，堪認被告所辯尚非虛妄，原告尚屬不能證明其請求權存在。

七、綜上，原告主張依被告親撰之承諾書，請求被告給付如其訴之聲明所示之運費補貼欠款及其法定利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一論駁之必要，附此敘明。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 范升福