臺灣桃園地方法院民事-TYDV,103,訴,798,20160225,1

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第798號
原 告 莊如芳
訴訟代理人 莊建宗
陳鼎正律師
被 告 林碧玉
訴訟代理人 張全頡
上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國105 年1 月8 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

民事訴訟法第262條第1項分別定有明文。

原告訴之聲明，原包括「被告應將座落桃園市○○區○○○街000 號門牌建物三樓圍牆上如附圖所示編號1343A 部分面積0.17平方公尺及四樓頂如附圖所示編號1343B 面積0.2 平方公尺及編號1343C 部分面積0.15平方公尺之工作物拆除」，嗣於審判中成立訴訟上和解（另以和解筆錄記載），原告並表達撤回此部分聲明之意，經被告當庭同意，是該部分准予撤回，合先敘明。

二、原告起訴主張：被告為桃園縣大溪鎮（已改制為直轄市○區○○○○街000號房屋之所有人，原告則為毗鄰188 號房屋之所有人，詎被告竟於民國98年下旬興建加蓋時，未經原告同意，利用原告一至三樓房屋牆面為共同壁而建築房屋，並故意江原告三樓牆面原有磁磚刨除部分，改以洗石牆面。

爰基於侵權行為之法律關係（起訴書第3 頁，見桃補卷第5 頁），請求被告損害賠償回復原狀。

並聲明：①被告應將座落桃園市○○區○○○街000 號門牌建物三樓如原證二所示面積5307平方公分之牆面回復與周邊牆面相同磁磚之原狀。

②願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告答辯略以：被告興建四樓時，因施作四樓房屋及露臺女兒牆間隙處防水與灌漿工程之必要，而先刨除原告三樓外牆部分磁磚，惟於完工後即使用抿石子工法恢復原告三樓外牆部分。

原告主張回復磁磚原狀之費用新臺幣（下同）65000 元過高，願由被告提供相同磁磚代為施工，若磁磚已停產，則提供樣品經原告同意後施作。

並聲明：①原告之訴駁回。

②願供擔保，請准免為假執行。

四、兩造對各自房屋座落、被告有原告所指之刨除其三樓部分磁磚嗣後以抿石子貼覆之行為、抿石子牆面範圍為垂直長91.5公分、水平寬58公分等節均不爭執，並提出房地登記謄本、現場照片等為憑，復經本院履勘現場、委請地政人員測量，有勘驗筆錄在卷（見訴卷第59頁）可稽，並經本院依職權調取兩造相關民刑事前案卷宗（本院102 年度易字第407 號毀損案件、102 年度司執字第61387 號強制執行事件、桃園地檢署102 年度偵字第6469號竊佔等案件）核閱無訛，堪信為真實。

是本案爭點厥為：被告之行為是否構成對原告之侵權行為？如是，原告請求回復原狀，有無理由？

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

又侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（同院100 年度台上字第328 號判決、98年度台上字第1452號判決意旨參照）。

是侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言。

原告自應就被告對其有侵權行為之事實存在，負舉證責任。

六、揆諸前揭侵權行為之構成要件，被告刨除原告磁磚之行為，確已侵害原告之所有權，未經原告同意即具有不法性，著無庸議。

然被告以抿石子貼覆原告牆面磁磚被刨除部分，是否致生損害於原告，洵非無疑。

觀諸該牆為分界矮牆（見訴卷第26頁），功能在於區隔兩造房屋，防止他人任意踰越，被告雖使該牆外觀上變為抿石子，但未使該牆上開效用滅失或減損，堪認被告不論是過失或故意刨除磁磚後，均已回復該牆之使用效用，已於起訴前即已自動履行回復原狀義務，亦顯與單純刨除他人磁磚後置之不理，全無任何修補牆面之行為有間；

磁磚與抿石子原非牆之必要成分，僅是修飾牆之外觀，尚難認具有實用性，至美觀問題乃個人主觀感受，並無一定標準，亦難認為構成損害。

況回復「原狀」，應指原有之效用價值，不應拘泥文義認為「外觀」也須完全相同。

原告復未舉證磁磚以抿石子代之，究竟對其造成何種損害或減低該牆之價值，自無從認定原告因此受有損害，洵與侵權行為之構成要件不合，是原告請求尚非有據。

七、綜上，原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告回復原狀如其訴之聲明，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論駁之必要，附此敘明。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 林左茹