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臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第154號
原 告 吳餘達
訴訟代理人 沈朝標律師
被 告 吳邱春
吳餘井
吳惠美
吳徐陸妹
吳餘強
吳文鶯
吳餘隆
共 同
訴訟代理人 陳鄭權律師
何豐行律師
複 代理 人 王建偉律師
被 告 吳新錢
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104 年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢應將坐落桃園市平鎮區○○段○○○○○地號土地如附圖所示綠色斜線部分（面積一八八點二六平方公尺）之地上建物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
被告吳餘隆應將其在桃園市平鎮區○○段○○○○○地號土地上所堆置之木板移除，並將上開土地騰空返還予原告。
被告吳餘井應將其在桃園市平鎮區○○段○○○○○地號土地上所堆置之冷凍櫃移除，並將上開土地騰空返還予原告。
被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢應連帶給付原告新臺幣壹拾陸萬壹仟伍佰柒拾貳元，及自民國一○四年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢應自民國一○四年四月十四日起，至返還第一項土地予原告之日止，按年連帶給付原告新臺幣叁萬叁仟壹佰叁拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾捌萬壹仟元為被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢供擔保後，得假執行。
但被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢如以新臺幣肆佰柒拾肆萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告吳餘隆供擔保後，得假執行。
但被告吳餘隆如以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾萬元為被告吳餘井供擔保後，得假執行。
但被告吳餘井如以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣伍萬叁仟捌佰伍拾柒元為被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢供擔保後，得假執行。
但被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢如以新臺幣壹拾陸萬壹仟伍佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項所命給付於各期到期時，於原告以新臺幣壹萬壹仟零肆拾伍元為被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢供擔保後，得假執行。
但被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢如以新臺幣叁萬叁仟壹佰叁拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。
本件原告起訴時係請求：㈠被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯應將坐落桃園市平鎮區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上之建物（面積以地政機關實測為準）拆除，並將上開土地返還予原告；
㈡被告吳餘隆應將系爭土地上所堆置之木板雜物清除騰空，並將上開土地返還予原告；
㈢被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯應給付原告新臺幣（下同）445,120 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；
㈣被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地止按年給付原告91,520元。
嗣因原告發覺占用土地之地上物為訴外人吳阿路所興建，吳阿路現已死亡，追加其繼承人吳新錢為被告（見本院卷第71頁背面、第83頁）。
又經本院囑託桃園市平鎮地政事務所測量現場後，更易其請求為：㈠被告吳邱春、吳餘井、吳惠美、吳徐陸妹、吳餘強、吳文鶯、吳新錢（以下合稱被告吳邱春等7 人）應將坐落系爭土地上如附圖綠色斜線所示範圍之建物（面積188.26平方公尺）拆除，並將上開土地返還予原告；
㈡被告吳餘隆應將系爭土地上所堆置之木板清除騰空，並將上開土地返還予原告；
㈢被告吳餘井應將系爭土地上所堆置之冷凍櫃清除騰空，並將上開土地返還予原告；
㈣被告吳邱春等7 人應連帶給付原告322,301 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；
㈤被告吳邱春等7 人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地止按年連帶給付原告66,268元；
㈥願供擔保請准宣告假執行。
揆諸原告所為訴之變更，皆係基於排除系爭土地遭人佔用之同一基礎事實，核與上開法律規定並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：系爭土地係分割自桃園市平鎮區○○段00地號，原為原告及訴外人吳餘清等人所共有，經鈞院判決分割後，原告成為系爭土地之所有權人，惟被告吳邱春等7 人無權占有如附圖所示綠色斜線部分（面積為188.26平方公尺），被告吳餘隆、吳餘井亦未經原告同意即在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃等物件，侵害原告之所有權。
為此，爰依所有權之返還、排除作用之法律關係，訴請被告吳邱春等7 人應拆除地上建物，被告吳餘隆、吳餘井應移除堆置在系爭土地上之木板、冷凍櫃，並返還土地予原告；
又被告吳邱春等7人無權占有系爭土地，已侵害原告之所有權，原告亦得請求渠等連帶給付自起訴前5 年，及自起訴後至返還土地為止計算相當於租金之不當得利，並參酌土地法第97條第1項、第105條規定，以系爭土地申報地價總值年息10％計算不當得利損害金等語。
並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：系爭建物為訴外人吳阿路所興建，其死後現由被告吳邱春等7 人繼承系爭建物之事實上處分權。
原告父親吳石養與吳阿路曾於民國55年6 月30日訂立不動產買賣契約書，由吳石養將其所分管之系爭土地出售予吳阿路，並同意任由吳阿路建築使用，故吳阿路就系爭土地自有使用收益之權限，即便吳石養違約拒不辦理過戶登記手續，惟原告既為吳石養之受讓人，仍應繼受原先之分管契約，故系爭建物實有使用系爭土地之合法權源存在。
又被告吳餘隆、吳餘井為吳阿路之子孫，亦有權使用系爭土地等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於90年3 月13日經登記為系爭土地之所有權人，系爭土地係分割自桃園市平鎮區○○段00地號，原為原告及訴外人吳餘清等人所共有，經本院84年度重訴字第123 號判決予以分割，由原告分得系爭土地。
系爭土地99年度及102年度申報地價分別為每平方公尺3,360 元、3,520 元。
又系爭土地現有未辦理保存登記之建物，原為訴外人吳阿路所興建，現以被告吳邱春等7 人為系爭建物之事實上處分權人，經本院囑託桃園市平鎮地政事務所測量結果，附圖所示綠色斜線部分之建物面積為188.26平方公尺。
另被告吳餘隆、吳餘井有在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃等情，為兩造所不爭執，並有本院84年度重訴字第123 號判決暨確定證明書、系爭土地登記謄本、現況照片、現場履勘筆錄、系爭土地地價第二類謄本、桃園市平鎮地政事務所土地複丈成果圖等件在卷可參（見本院卷第9 至20頁、第82、85、86、90頁），自堪信為真實。
四、至於原告復主張被告吳邱春等7 人為事實上處分權人之系爭建物，及被告吳餘隆、吳餘井在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃等情事，均屬無權占有系爭土地，被告吳邱春等7 人並應連帶給付相當於不當得利之損害金等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件兩造所爭執之處厥為：㈠附圖所示綠色斜線部分建物占有系爭土地是否有合法權源？原告訴請被告吳邱春等7 人應將上開建物拆除，並將上開土地返還原告，是否有理？被告吳餘隆、吳餘井在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃是否有合法權源？原告訴請被告吳餘隆、吳餘井應將上開木板、冷凍櫃清除遷移，並將上開土地返還原告，是否有理？㈡原告請求被告吳邱春等7 人連帶給付相當於租金之損害金及遲延利息，有無理由？金額如何計算？茲分別論述如后：㈠附圖所示綠色斜線部分建物占有系爭土地是否有合法權源？原告訴請被告吳邱春等7 人應將上開建物拆除，並將上開土地返還原告，是否有理？被告吳餘隆、吳餘井在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃是否有合法權源？原告訴請被告吳餘隆、吳餘井應將上開木板、冷凍櫃清除遷移，並將上開土地返還原告，是否有理？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
本件被告既不爭執原告為系爭土地之所有權人，亦不爭執被告吳邱春等7 人為附圖綠色斜線所示部分地上物之事實上處分權人，被告吳餘隆、吳餘井有在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃等情事，則依前揭說明，被告吳邱春等7 人自應就其為有權占有如附圖綠色斜線所示部分土地之正當權源事實，負舉證責任；
被告吳餘隆、吳餘井亦應舉證渠等在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃有合法權源之事實。
⒉被告固以系爭土地原屬桃園市平鎮區○○段00地號，於日據時代為吳氏宗親共有，現在占有情形係吳家各房基於分鬮書之約定云云置辯（見本院卷第112 頁）。
惟查，被告並未具體說明該47地號土地於日據時期之全體共有人姓名為何？是否除吳姓家族共有人外，尚有其他姓氏之共有人存在？如仍有其他姓氏之共有人存在，被告所辯上開吳姓家族分鬮書之效力自難認及於其他共有人，則系爭分鬮書尚無從認定為該47地號土地之分管契約。
且被告除稱現在占有位置為訴外人吳石養基於分管而得之外，迄未就系爭分鬮書所約定分配之土地地號、共有人各為吳家何房之子孫、其應有部分為何、實際使用之面積、位置為何、又與該分鬮書之記載如何對照等情為完整說明，從而被告所稱吳家分管土地之約定全貌仍為未明，是以被告辯稱系爭分鬮書為吳姓家族就該47地號土地之分管契約乙節，舉證仍有未足，本院未能為有利於被告之認定。
⒊被告另辯稱現在占有位置由訴外人吳石養分管使用，均無人提出異議，已形成默示分管契約云云。
惟按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。
惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照）。
又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照），則依此見解，共有人間至少需實際劃定使用範圍，各自有管理占有部分，並彼此容忍、不相干涉，始足以推認各共有人就各自之分管範圍已形成默示之意思合致。
然被告並未舉證除系爭土地所坐落之範圍外，其餘共有人就該47地號土地均有劃定特定範圍長年使用互不干涉之事實，尚不能單純因無人異議，即認共有人間有默示分管契約存在。
⒋準此，被告既無法舉證現在占有位置原先係由訴外人吳石養所分管使用，則以吳石養身為該47地號土地之共有人而言，充其量僅能出售其應有部分權利範圍，無從出售該47地號土地之特定範圍予他人，是被告持吳石養及吳阿路所簽立之買賣契約書（見本院卷第54至59頁），辯稱吳石養已將系爭土地出售予吳阿路使用，渠等為吳阿路之子孫，自屬有權占有云云，非屬可採。
況系爭土地原屬桃園市平鎮區○○段00地號，而該47地號土地業經本院裁判分割確定，是該47地號土地之共有關係業經解消，共有人各自取得其分得部分所有權（以原告而言即取得系爭土地之所有權），縱共有人間曾有分管協議或有任何得視為默示分管之情事，亦當然隨共有關係之解消而終止，共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。
故該47地號土地經法院裁判分割後，被告尚不得據共有關係存續中所為之分管協議作為其有權占有使用之依據，是被告此部分所辯，難認可採。
⒌綜上，本件原告為系爭土地之所有權人，其基於所有物之返還、排除請求權向被告為回復請求，因渠等未能舉證有正當權源之事實，當認被告吳邱春等7 人係屬無權占有如附圖綠色斜線所示部分之土地，被告吳餘隆、吳餘井亦無合法權源在系爭土地上堆置木板、冷凍櫃。
從而原告依據民法第767條第1項規定請求被告吳邱春等7 人將地上物拆除，被告吳餘隆、吳餘井應將放置於系爭土地上之木板、冷凍櫃清除遷移，並將占用之土地返還予原告，自屬有據，應予准許。
㈡原告請求被告吳邱春等7 人連帶給付相當於租金之損害金及遲延利息，有無理由？金額如何計算？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。
又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
是無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自屬不法侵害他人之所有權，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠償相當於租金之損害。
經查，本件被告吳邱春等7人占有土地並無任何正當權源，業如前述，即屬共同不法侵害原告之所有權，原告自得依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求被告吳邱春等7 人連帶賠償相當於租金之損害。
⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。
另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額，此亦有最高法院68年度臺上字第3071號判例可資參照。
本件雖係無權占用系爭土地，惟亦係在土地上蓋用地上物，上開法律規定，非不得作為本件計算損害金之準據。
參酌系爭土地走路5 分鐘可至雙線道之平東路，附近有東安國中、東安國小，鄰近房屋大部分為住宅使用等情（見本院卷第82頁），並斟酌系爭土地所在環境、生活機能、交通狀況、繁榮程度等一切情狀，認原告以系爭土地之申報地價10% 計算損害金係屬過高，應以申報地價之5%為當。
⒊查系爭土地99年度及102 年度申報地價分別為每平方公尺3,360 元、3,520 元。
是被告吳邱春等7 人無權占用附圖綠色斜線部分面積為188.26平方公尺，自起訴時（104 年4 月14日）回溯5 年即99年4 月14日起算至104 年4 月13日期間，原告受有損害金為161,572 元（計算式詳如附表所示）。
並應自104 年4 月14日起至返還系爭土地之日止，按年連帶給付原告損害金33,134元【計算式：188.26平方公尺（占用面積）×3,520 元（每平方公尺申報地價）×5%（元以下四捨五入）】。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
查本件之變更聲明狀繕本係於104 年8 月7 日送達於追加被告吳新錢，是本件原告主張其回溯5年期間損害金之利息起算日為104 年8 月8 日，應予准許。
五、綜上所陳，原告本於系爭土地之所有權人身分，就其遭占用上部分，向被告行使所有權之返還、排除之回復請求及給付損害金，經本院認定被告均不能證明有正當使用之權源，自負有排除侵害、返還土地及給付損害金之責。
從而，原告依所有權之返還、排除作用及侵權行為、不當得利之法律關係，請求判決如主文第1 至5 項所示，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 、2項。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第三庭 法 官 周珮琦
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 莊琦華
附表：
┌──┬───────┬─────┬──────┬──┬──────┬──────────┐
│編號│占用系爭土地之│每平方公尺│ 占用面積 │年息│不當得利數額│ 備註 │
│ │期間 │申報地價 │（平方公尺）│ │ │ │
├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────┤
│1 │99年4 月14日至│3,360 元 │188.26 │5% │86,027元 │計算式：3,360 ×188.│
│ │101 年12月31日│ │ │ │ │26×5 ﹪×（2 ＋262 │
│ │（共計2 年又26│ │ │ │ │／365 ）＝86,027 │
│ │2 日） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────┤
│2 │102 年1 月1 日│3,520 元 │188.26 │5% │75,545元 │計算式：3,520 ×188.│
│ │至104 年4 月13│ │ │ │ │26×5 ﹪×（2 ＋103 │
│ │日（共計2 年又│ │ │ │ │／365 ）＝ │
│ │103日） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼─────┼──────┼──┼──────┼──────────┤
│合計│ │ │ │ │161,572元 │ │
└──┴───────┴─────┴──────┴──┴──────┴──────────┘
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