臺灣桃園地方法院民事-TYDV,109,建,116,20230922,2

臺灣桃園地方法院民事判決
109年度建字第116號
原 告
即反訴被告 呂嘉原
訴訟代理人 陳鼎駿 律師
複代理人 洪宜辰 律師
被 告
即反訴原告 廣利宏營造有限公司

法定代理人 黃敬唐
被 告
即反訴原告 陳俐吟

共 同
訴訟代理人 何俊賢 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國112年8月7日辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告廣利宏營造有限公司應給付原告新臺幣75,989元，及自民國109年3月31日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。

被告陳俐吟應給付原告新臺幣149,602元，及自民國109年3月31日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；

但被告廣利宏營造有限公司如以新台幣75,989元為原告預供擔保；

被告陳俐吟如以新臺幣149,602元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，此觀民事訴訟法第259條自明。

所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院95年度台上字第1558號裁判要旨參照）。

查本件原告係以被告所承攬之工作有瑕疵，依兩造工程承攬契約請求被告返還已給付之承攬報酬及賠償因此所生之損害（見本院109年度桃司調字第99號卷，下稱司調卷，第9頁至第19頁），被告則係依前開工程承攬契約請求原告給付工程尾款（見本院卷二第62頁至第66頁），經核與原告前揭本訴主張之攻擊防禦方法間具共通性及牽連性，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸首開規定，應予准許。

二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

查本件原告起訴聲明第1項係請求被告應給付原告新臺幣（下同）165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見司調卷第9頁）。

嗣分別於民國109年12月30日、112年3月23日具狀變更其聲明，最終變更其聲明如下列聲明欄所示（見本院卷一第21頁至第23頁、卷二第292頁至第294頁），原告所為前開聲明變更追加，核屬訴之聲明之擴張、且係基於兩造間工程承攬契約爭議之同一基礎事實，與原訴之主要爭點具共通性，並就原請求提出之證據資料，於追加之訴得加以利用，揆諸前揭規定，均應予准許。

貳、實體方面甲、本訴部分：

一、原告主張：

㈠、原告於105年委由被告承攬三峽麻園段資源回收場新建工程（新北市○○區○○段○○○段000地號等4筆，下稱系爭工程），工程總價約定為950萬元，原告並分別與被告廣利宏營造有限公司（下稱廣利宏公司，並與陳俐吟合稱被告，如單指其一則逕稱其名）及陳俐吟簽訂新建工程合約（合約價款分為320萬元及630萬元，下分稱系爭甲契約、系爭乙契約，合稱系爭契約），被告依約應於縣府申報開工日即105年9月20日起算120個工作天即106年3月中旬完工，詎被告迄今仍未完工，且系爭工程經社團法人新北市土木技師公會以新北土技字第1110002424號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認定有：⒈廠房高度未達9公尺、⒉工程遭先建築後鋪土、⒊工程大範圍未鋪設水泥、混凝土亦未進行粉光、⒋地磅水泥鋪面不平整導致積水、⒌鋼筋及螺絲外露、⒍外圍圍牆高度不一致、⒎地板內部遭填充營建廢棄物、⒏管理室地面不平整導致積水、⒐供電系統功率不符合台電公司要求、⒑電箱設置位置會影響安全性、⒒電線設置不符合工程常規、⒓管理室外牆破損等諸多瑕疵，經原告催告修補未果，顯見系爭工程之瑕疵確已達重大程度，原告自得依民法第494條、第495條第2項規定解除系爭契約。

㈡、系爭契約之主體應為廣利宏公司，系爭乙契約之簽約人雖為陳俐吟，然實際上均係廣利宏公司與原告磋商、締約、請款、實際施作系爭工程，並向原告報告工程進度。

陳俐吟為廣利宏公司之代表人，雖未以廣利宏公司之名義為法律行為，但實際上係基於代表之意思與原告簽訂系爭乙契約，應生隱名代表之效果，是締約當事人之真意，應認系爭乙契約實質上之承攬人仍為廣利宏公司，應由廣利宏公司負契約責任。

１、原告爰依民法第179條、第259條第2款規定，先一部請求廣利宏公司返還150萬元。

縱認上開瑕疵非重大而無從解約，原告亦得依民法第494條規定請求被告減少報酬，並依民法第179條規定請求被告至少返還150萬元（詳如附表一A、B部分所示）。

２、被告擅自撤離施工場地迄未完工，且留有諸多瑕疵，致原告受有損害，已如前述。

縱認被告已完工，然被告自105年9月20日開工至106年11月30日核發使用執照之工作日數為301日，扣除系爭契約約定之120日，被告遲延181日，依系爭契約第4條亦應給付違約金1,719,500元；

又如認原告不得請求違約金，然被告迄未完工致原告受有無法如期使用工作物之損害，被告亦應依民法第231條第1項規定賠償因遲延而生之損害1,719,500元；

縱認被告未遲延，但被告所給付之工作品質有諸多瑕疵，原告亦得依民法第227條、第495條第1項請求被告賠償1,719,500元。

３、承此，廣利宏公司應給付原告3,219,500元（計算式：150萬元＋1,719,500元），並先位聲明：廣利宏公司應給付原告3,219,500元，及其中165萬元自民事起訴狀繕本送達翌日起；

其餘1,569,500元，自民事變更聲明暨準備十一狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈢、若認原告係與廣利宏公司及陳俐吟分別簽訂契約，系爭契約主體不同，則廣利宏公司應按系爭合約價款比例即950分之320給付原告1,084,463元【計算式：（150萬元×320/950）＋（1,719,500元×320/950）＝1,084,463元】、陳俐吟應按系爭合約價款比例即950分之630給付原告2,135,037元【計算式：（150萬元×630/950）＋（1,719,500元×630/950）＝2,135,037元】。

並備位聲明：廣利宏公司應給付原告1,084,463元，及其中555,789 元自民事起訴狀繕本送達翌日起；

其餘528,674 元自民事變更聲明暨準備十一狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率%計算之利息；

陳俐吟應給付原告2,135,037 元，及其中1,094,211 元自起訴狀繕本送達翌日起；

其餘1,040,826 元自變更聲明暨準備十一狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、原告知悉被告有從事工程施作之經驗及能力，主動要求與被告簽立系爭甲契約及系爭乙契約，被告就系爭工程亦均有實際進行施作及指揮調度相關作業。

原告於與被告簽訂系爭契約前，已自行委託建築師繪製系爭工程之相關圖說，並要求被告依前開工程圖說進行施作，然上開圖說未規劃消防設施圖面，致系爭工程未就消防設施進行配置，主管機關發見後要求原告設置消防設施後始能查核，故系爭工程係因可歸責原告之事由致延誤，與被告無涉。

㈡、系爭工程之施作範圍僅包含系爭契約及系爭工程設計圖所記載之內容，並未包含申請基地整體區域。

依系爭契約第12條第2項及工程進度請款期程表可知，兩造係約定系爭工程之終點為使用執照取得並經驗收合格後由被告點交予原告，原告應即行接管，況被告至遲於106年9月4日就系爭工程之全部工程施工完成，原告早於106年10月3日前已開始接管及使用系爭工程之主體建物及相關周圍設施，原告於107年6月21日領取系爭工程之使用執照，並由被告點交予原告完全接管及使用迄今已逾4年，足徵系爭工程已依約完工且無瑕疵。

況原告在核發使用執照前從未主張被告施作之系爭工程有瑕疵或拖延等情，詎原告竟以其使用多年之廠房及周圍設施之現況提起本件訴訟，顯與原告主張被告未依系爭契約之約定將系爭工程完工之基礎事實不同。

㈢、又原告所主張之瑕疵，如資源回收場（管理室）地面下鑽心約23㎝至25㎝處有出現綠色之頂部介面，為系爭工程竣工當時之地面，被告未違反設計圖說，系爭工程確已完工，其他部分為二次施工，因此有先建築後鋪土之情形；

系爭工程之地面有施作水泥地面範圍均符合平整狀態，並無瑕疵，至無水泥覆蓋之部分，係依本院函文所詢問之內容予以鑑定，並非系爭工程之範圍；

地磅檯面之水泥鋪面為原告於被告就系爭工程竣工後自行施作之工程；

鋼筋外露、螺絲外露部分則非屬系爭工程使用執照之範圍；

被告施作系爭工程外圍牆高度已符合圖說之設計值，且圍牆與地面未留有空隙、外牆亦未破損，原告接管後使用迄今，未維護廠房及周圍狀態，致圍牆破損與地面產生空隙，係可歸責於己之事由；

被告施作系爭工程之混凝土層未有填充物或廢棄物，前開填充物係原告於簽訂系爭契約前，原告所有土地內部早已存在之廢棄物；

又供電系統之4次功率因數超過80%之年月份係於109年10月至000年00月間，而被告早於107年6月點交予原告使用，原告未按常規使用致異常之情形，與被告無關；

電箱設置亦符合建築圖說之位置需求，目前電箱設置之位置未影響安全性，且現況與被告依約為原告取得使用執照完工時之狀態並不相同；

電線設置之位置係原告自行設置等，或與系爭契約無關，或係可歸責於原告所造成之毀損，均與被告無關等語，資為抗辯。

㈣、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

乙、反訴部分：

一、反訴原告即被告爰用本訴之主張，並補充：反訴原告已依約施作系爭工程、並無瑕疵，反訴被告並已取得使用執照，反訴被告自應依約給付工程尾款與廣利宏公司42萬元、陳俐吟108萬元。

又反訴被告於臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵查時曾承認就系爭契約尚有150萬元尚未給付反訴原告，故應認反訴原告本件請求並未罹於時效等語。

並聲明：反訴被告應給付廣利宏公司42萬元、陳俐吟108萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告即原告爰用本訴之主張，並補充：反訴原告並未完工，且擅離場地，已施作之工程亦有諸多瑕疵，甚影響廠房結構穩定性、或有建物垮下風險之瑕疵，自不得請求反訴原告給付承攬報酬。

縱認已完工，然依反訴原告所主張已完工之107年5月17日以觀，本件反訴原告遲至111年1月27日始請求，已罹於民法第127條之時效，反訴被告得拒絕給付。

縱認反訴原告已完工，且請求權未罹於時效，反訴被告亦以本訴中得向反訴原告請求之債權予以抵銷等語，資為抗辯。

並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、本院之判斷：甲、本訴部分：

一、原告主張其於105年間將系爭工程以工程總價950萬元委由被告施作，並分別與廣利宏公司、陳俐吟簽訂新建工程合約，與廣利宏公司所簽定之甲契約，約定承攬價款為320萬元；

與陳俐吟簽定之乙契約契約價款為630萬，依約被告應於申報開工日即105年9月20日申報開工日起算120個工作天內完工。

系爭工程於106年11月30日竣工，並於107年6月21日領得使用執照等，原告曾於108年7月6日以中和郵局454號存證信函（下稱系爭存證信函）向被告表示請於二週內交付工作物，否則即終止契約等語，原告先後總計以支付800萬元工程款予被告等事實，為兩造所不爭執，且有卷系爭甲、乙契約書、存證信函（見桃司調卷第23至48頁）、使用執照影本（卷一第53頁）、現場相片（見卷一第225至251頁）可證，堪信屬實。

二、然原告主張㈠系爭工程有：⒈廠房高度未達9公尺、⒉工程遭先建築後鋪土、⒊工程大範圍未鋪設水泥、混凝土亦未進行粉光、⒋地磅水泥鋪面不平整導致積水、⒌鋼筋及螺絲外露、⒍外圍圍牆高度不一致、⒎地板內部遭填充營建廢棄物、⒏管理室地面不平整導致積水、⒐供電系統功率不符合台電公司要求、⒑電箱設置位置會影響安全性、⒒電線設置不符合工程常規、⒓管理室外牆破損等瑕疵，請求被告修補未有所獲，故依第259條第2款規定解除契約請求被告返還報酬150萬元；

若不得解除契約則依民法第494條規定請求被告減少報酬150萬元；

㈡被告遲延181日，依系爭契約第4條請求給付違約金1,719,500元；

若不可請求違約金，則依民法第231條第1項規定賠償因遲延而生之損害1,719,500元；

若認被告未遲延，亦得依民法第227條、第495條第1項請求被告賠償瑕疵損害1,719,500元等情則為被告否認，並以前揭情詞為辯解，是本件應予審究之爭點乃：㈠系爭工程應由何人負承攬人之責？㈡原告所稱前揭12項瑕疵是否存在？若有瑕疵存在，原告主張解除契約是否有理由？原告主張返還報酬150萬元有無理由？原告主張減少報酬150萬元是否有理由？㈢、原告依系爭契約請求違約金；

依給付遲延、不完全給付、瑕疵擔保之規定請求被告給付1,719,500元，是否有理由？茲判斷如下：

㈠、關於系爭工程之承攬人為何人部分：１、按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之（最高法院103年度台上字第781號民事裁判可參）。

又按縱有代理權，而與第三人為法律行為時，非以本人名義為之者，亦不成立代理。

又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人；

而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。

惟如代理人當時係以自己之名義而為。

即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為（最高法院70年度台上字第2160號民事裁判要旨可參）。

２、原告主張系爭工程應由廣利宏公司負責，陳俐吟僅係系爭乙契約之簽約人，其為廣利宏公司之代表人，應認系爭乙契約實質上之承攬人仍為廣利宏公司，應由廣利宏公司負契約責任等情，為被告否認，原告自應就系爭乙契約簽定時，陳俐吟主觀上有代理廣利宏公司簽定契約之意思，且客觀上可推知係以廣利宏公司名義為之等事實為舉證，然原告就此並未有何證據提出，已難認原告所陳為可採，且查本件關於系爭工程施作之範圍及工程總價950萬元，且原告與被告二人分別定有甲、乙承攬契約，約定之承攬內容、施工期間一致，唯獨被告與廣利宏公司所簽定之甲契約，約定承攬報酬為320萬元；

與陳俐吟簽定之乙契約契約承攬報酬為630萬元等事實，既然為兩造所不爭執，足見廣利宏公司與陳俐吟均允就系爭工程為施作，唯就承攬責任、承攬報酬表明被告二人為可分之債，顯非如原告主張陳俐吟係隱名代理為廣利宏公司簽定系爭乙契約。

是以，原告就系爭工程之施作既分別與廣利宏公司及陳俐吟簽定系爭甲、乙契約，約定相同工程內容由被告二人承攬施作，報酬分別為320萬元及630萬元，自應認其二人均為承攬人，共同承攬系爭工程，並分別按前述比例取得報酬。

㈡、關於原告所稱12項瑕疵是否存在？原告得否解除契約？原告請求返還報酬150萬元有無理由？原告主張減少報酬150萬元是否有理由？原告得否依民法第227條、第495條第1項請求被告賠償瑕疵損害1,719,500元？１、原告所指系爭工程之各項瑕疵，經送社團法人新北市土木技師公會（以下簡稱新北土木技師工會）鑑定，結果略如附表二鑑定結果欄所示，有卷附新北土木技師工會111年7月28日新北土技字第1110002424號函附鑑定報告及該會111年10月20日新北土技字第1110003486號函附補充鑑定報告可憑（見卷二P172頁、第228至232頁），本院參考系爭鑑定報告及補充鑑定報告之記載，認為僅附表二編號4、6、8、10、11構成系爭承攬工程之瑕疵，依據鑑定報告，此部分需支出修復費用75,591元（計算式：23,191＋33,800＋3,000＋7,800＋7,800＝75,591），是原告主張被告施作系爭工程有附表二編號4、6、8、10、11所示之瑕疵，洵屬有據。

２、至附表二編號1、2部分鑑定結果並未與圖說或設計不符，且於結構無不利影響，難認構成系爭承攬工程之瑕疵；

附表二編號3部分鑑定結果固然顯示現場有大面積未經鋪設混凝土範圍，然被告否認該部分為系爭契約約定應予鋪設混凝土之範圍，審諸系爭契約關於施工項目並無約定需就全區地面均鋪設混凝土之記載，而原告就附表二編號3未予鋪設混凝土範圍為系爭工程約定施作範圍並未舉證以實其說，是亦難認屬系爭承攬工程之瑕疵；

附表二編號5鋼筋螺絲外露部分既非屬本工程使用執照圖說之範圍，即難認係系爭承攬工程之瑕疵；

附表二編號7鑑定結果雖顯示系爭工程之地板內部有部分營建廢土，然被告否認該等營建廢土為其施工時所投入，本院審酌系爭鑑定報告雖記載系爭工程管理室土壤內有營建廢土，然未說明其來源與系爭工程之施作有關，且具系爭鑑定報告之記載，該營建廢土之範圍及深度均不明確，對照系爭鑑定報告所示取樣成果統計表（見現爭鑑定報告P735），該報告所謂營建廢土取得之深度不一，自地面下24cm至地面下161cm均可取得，然而地面下161cm處是否仍為被告施作系爭工程範圍並非無疑，被告辯稱系爭營建廢土可能係原及存在於系爭工程施作之地底等情，並非全然無據，前開營建廢土既然不能證明為被告施工時所投入，自難認其為系爭承攬工程之瑕疵；

附表二編號9鑑定結果雖顯示系爭工程供電系統未符合台電要求，然其並未表示此一功率未達要求乃被告施作工程之瑕疵所致，加以系爭補充鑑定報告亦表示「期間內仍有4次功率超過80﹪，故建議施作廠商負保固養護之責，使之功率超過80﹪，免估算支出費用」等語，故尚難認此部分供電未達功率之現象，與被告就系爭工程施作之瑕疵有關；

附表二編號12鑑定結果雖顯示資源回收廠（管理室）外牆有破損情形計7處，然對照系爭鑑定報告所示系爭工程管理室外牆相片及統計表（見系爭鑑定報告P1302至1305），系爭報告所稱外牆破損為外強烈奉、破損及凹陷，本院審酌前開相片拍攝時間為111年2月15日，距離系爭工程竣工日106年11月30日已4年有逾，原告就系爭管理室之使用既有相當之期間，前開毀損或凹陷究係被告施工之瑕疵造成，抑或原告使用過程之自然及人為因素造成不易辨明，被告既已否認前開凹陷、毀損與其施作系爭工程有關，原告就此未能進一步舉證證明此部分損害與系爭工程施作之因果關係，自難認原告此部分主張為可採。

３、按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約。

但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及同法第495條第2項之規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地（最高法院98年度台上字第77號裁判意旨可參）。

本件系爭工程之實施有附表二編號4、6、8、10、11所示之瑕疵固如前述，然該等瑕疵經鑑定僅需75,591元即可修復，亦如前述，相較於系爭工程之承攬報酬950萬元，前揭瑕疵顯難認係重大，依據前揭規定，原告主張解契約，難認有理由。

４、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、227條定有明文。

次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。

是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議可資參照）。

本件系爭工程有前述瑕疵，固如前述，原告雖主張伊曾依卷附存證信函及口頭通知被告修補瑕疵，然此為被告否認，審諸卷存證信函僅記載系爭工程逾期未完工，發函催告被告於文到二週內完工交付工作物，否則即予終止契約並請求賠償，並未具體表明性係工程有何瑕疵應予修補之旨（見桃司調卷第47頁），自難認已就前開瑕疵催告被告進行修補，是原告逕依民法第227條、第495條第1項請求被告賠償1,719,500元，難認有理由。

惟其起訴後催告被告進行瑕疵修補，被告拒不為之，其依民法第494條前段之規定請求減少報酬，應屬有據，本院審酌系爭工程瑕疵之修復費用為75,591元，已如前述，是原告請求減少報酬在75,591元範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，難認有據。

㈢、原告請求被告給付違約金部分：１、本件原告主張被告逾期未完成系爭工程，至106年11月30日竣工日為止共計遲延181日，應依系爭契約第4條之約定，給付按每遲延1日依合約價款千分之一計算之違約金等情，為被告否認，辯稱系爭承攬工作物早於106年9月4日至000年00月0日間交付原告，況原告主張施工期間之105年9月20日至000年00月00日間，有123日下雨而無法施工，應免計工作日，且期間有例如原告遭檢舉法使用農地、建築師申請放樣勘驗成敻卻未處理完畢等不可歸責於被告之未能施工因素，原告之配偶已於107年7月20日於完工驗收點交文件簽名收受使用執照正本等文件，自應認被告確已依約完成系爭工程等語。

２、按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；

後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

查系爭契約約定之施工期限為申報開工日起算120個工作天，業據系爭契約第4條記載明確，又系爭工程於105年9月20日申報開工之事實為兩造所不爭執，若以此計算120工作天，當中應扣除應扣除國定假日及因天災地變或不可抗力之因素造成之停工日期，又兩造對於系爭工程何時完工雖有爭執，然審酌系爭工程有前述瑕疵，雖如前述，然究與被告未完成契約所定工作有別，審諸系爭工程使用執照記載該工程於106年11月30日竣工，對照被告所提簽收單記載，原告之配偶於107年7月20日即已收到系爭工程完工驗收點交文件即使用執照正本及使用執照申請書副本（見本院卷三第145頁），本院認為原告主張以前揭106年11月30日竣工日計算系爭工程完工日期（見本院卷三第117頁）當為可採。

是自105年9月20日至000年00月00日間，扣除假日136日，被告施工之工作日為301日。

被告雖辯稱前開期間上應扣除可歸責於原告而未能施工之日期，然其就何日因何項可歸責於原告因素致未能施工之事實並未舉證以實其說，自難認其此部分所辯為可採。

至被告又辯稱依據中央氣象局新北氣象站之雨量資料，前開期間內有132日有下雨，當無法施工，應自工作日中扣除等語，本院審酌系爭工程為資源回收廠之興建工程，遇雨並非必然不可施工，惟若雨量太大，確足以影響工程之進度及施工安全。

本院參考勞工安全衛生設施規則第226條規定：「雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業」；

營造安全衛生設施標準第42條第1項第3款規定：「雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理：強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業」等規定，除須達「大雨」之程度外，更須「有危險」時，始對作業產生影響。

而所謂之「大雨」，依中央氣象局之定義為「大雨（heavy rain）：指24小時累積雨量達80毫米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象」，上開勞工安全衛生設施規則及營造安全衛生設施標準規定係為保護勞工安全之規定，即有上述大雨等惡劣天候狀況下，應即停止勞工之工作，則以之作為本件不計工期之標準，應較合理，是以，前開期間得因雨不計入工期之日數，應以24小時累積雨量達80毫米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象，較為可採。

依據被告所中央氣象局降雨資料（見本院卷三第147至149頁），前開期間內有6日雨勢達於無法施工之程度（即105.9.27、106.6.2、106.6.3、106.10.12至14），自應自前開301日工作日中扣除，被告總計施工日期為295日，相較契約所定120工作日，已逾完工175日，應堪認定。

３、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

本件被告未於約定之期限完工，則原告依上開逾期賠償之約定請求被告給付違約金，於法自屬有據。

４、次按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。

此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。

查本件兩造約定工程之總工程款為950萬元，已如前述；

而被告遲延日數175日，若依原告已給付被告之工程款800 萬元，每日千分之一計算違約賠償，違約金總額達140 萬元（計算式：9,500,000 ×1/1000×175＝1,400,000），本院審酌原告與被告公司法定代理人於106年9月4日之LINE對話即已提及「三峽已全部施工完成了，在等建築師的資料」等語，原告亦稱：「好」，且表示工地大部分東西已移走等語（見本院卷三第65頁），顯見被告辯稱其雖於106年11月30日申報竣工，但更早於竣工日前已將系爭承攬工作物提前交予原告使用等情為可採，從而被告本件逾期完工之情節及所造成之損害當可減輕，前揭約定之違約金額顯然過高，自應依上開規定予以核減為15萬元，方屬適當。

三、綜上，原告依民法第494條前段之規定請求減少報酬75,591元及依系爭契約第4條之約定請求違約金15萬元，為有理由，應予准許。

四、又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。

民法第271前段定有明文。

本件原告請求被告給付225,591元（計算式：75,591＋150,000＝225,591）既屬有據，又系爭承攬工程之債，既係本於系爭甲契約及系爭乙契約之約定所生，應認被告二人就系爭工程所負債務依契約已約定為按承攬報酬比例分擔，從而，廣利宏公司就前開225,591元，應負擔75,989元（計算式：225,591×320/950＝75,989）；

陳俐吟應負擔149,602元（計算式225,591×630/950＝149,602）。

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。

查本件給付無確定期限，而起訴狀繕本係於109年3月30日送達被告，則原告請求被告自該翌日即109年3月31日起給付按週年利率5％計算之法定遲延利息，亦屬有據。

乙、反訴部分：

一、反訴原告主張反訴被告尚欠系爭工程工程款150萬元未給付，依約其得請求反訴被告給付工程款150萬元（向廣利宏公司請求42萬元；

向陳俐吟請求108萬元），為反訴被告否認，本件反訴原告遲至111年1月27日始請求前開工程款，已罹於民法第127條之時效，反訴被告得拒絕給付等語。

二、按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。

次按，承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第7款、第128條前段、第144條第1項亦有明文。

而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1885號判例）。

又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算；

若定有清償期者，則自期限屆滿時起始可行使，消滅時效亦應自期限屆滿時起算。

三、本件系爭契約約定最後之150萬元工程款應分別於浪版安裝完成給付10﹪、綠帶安裝完成給付5﹪、內牆粉刷完成給付4﹪、使用執照核發給付1﹪，有系爭契約所附工程近度請款期成表可參（見桃司調卷第33及45頁），系爭工程業已完工並於107年6月21日領得使用執照之事實，既為兩造所不爭執，則本件尚餘150萬元工程款請求權至遲於107年6月21日即可行使，然反訴原告遲至111年1月27日始起訴請求前開工程款，其請求應已罹於時效。

四、反訴原告雖稱反訴被告於台灣新北地方檢察署109年度偵字第17294號詐欺案件偵查時有承認系爭工程尚欠150萬元工程款未付，依民法第129條之規定消滅時效中斷，前揭工程款請求權尚未罹於時效等語，然審諸卷附前揭偵查案件不起訴處分書記載，反訴被告雖於偵查中表示系爭工程尚餘150萬工程款未付，然其亦同時表示未付該等工程款係因反訴原告並未完成系爭工程等語，足見反訴被告當時業已主張其未付其餘工程款有其理由，從而，其主觀上並不認為「尚欠」反訴原告工程款，從而，難認其確有承認該項工程款債務之意思。

況且，民法第129條第1項第2款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知 (最高法院61年台上字第615號民事裁判參照)，反訴被告於偵查中向檢察官為前開表述，顯與向請求權人即反訴原告「承認債務」有別，反訴原告主張反訴被告以承認債務，故前開工程款債務消滅時效中斷，難認可採。

五、綜上，反訴原告因系爭契約所生之承攬報酬請求權，已罹於時效。

反訴被告以時效完成為由拒絕給付，自屬有據。

反訴原告本件請求為無理由，應予駁回。

肆、綜上所述，本訴部分，原告請求廣利宏公司給付75,989元；請求陳俐吟給付149,602元及均自109年3月31日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，難認有據，應予駁回；

反訴部分，反訴原告請求反訴被告廣利宏公司給付42萬元；

陳俐吟給付108萬元，及均自107年5月17日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為無理由，不應准許。

另本訴部分兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核本訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，併依職權酌定相當擔保金額，宣告廣利宏公司及陳俐吟得預供擔保而免為假執行。

至兩造就本、反訴其餘敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。

伍、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。

中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
民事第三庭 法 官 卓立婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 23 日
書記官 謝宛橙

附表一：
A部分： 編號 項目 改善費用 （新臺幣） 備註 1 管理室外牆破損修復費 14,300元 鑑定報告項次12 2 外圍牆鐵皮與地面有空隙修復費 33,800元 鑑定報告項次6② 3 電力線配置改善費 7,800元 鑑定報告項次11 4 變電器位置改善費 7,800元 鑑定報告項次10 5 工程無水泥完整覆蓋 746,964元 補充鑑定報告項次三 6 地磅檯面不平整，導致積水 23,191元 補充鑑定報告項次四 7 工程鋼筋、螺絲外露 12,000元 補充鑑定報告項次五 8 管理室地面不平整，可能導致室內積水 3,000元 補充鑑定報告項次八 小 計 848,855元 B部分 編號 項目 補充鑑定報告認有瑕疵但不建議改善原因 備註 1 廠房高度不足9公尺 如改善將可能影響廠房結構穩定性，並可能導致雨水進入造成積水 補充鑑定報告項次一 2 先建築後鋪土 如改善需挖除土方，會導致廠房內外高低差，導致積水，並恐有影響廠房穩定性問題 補充鑑定報告項次二 3 工程外圍圍牆高度不一致 高度不一致，但高度符合約定 補充鑑定報告項次六 4 工程地板內部填充營建廢棄物 如將廢棄物除去，將導致管理室會有垮下危險 補充鑑定報告項次七 5 供電系統功率不符合台電公司要求 建議由原施作廠商負責保固養護補充 補充鑑定報告項次九 小計 651,145元（1,500,000元－848,855元） 附表二：
編號 函請鑑定事項 鑑定結果 修補費用 備註 1 依本件工程設計圖（圖號A0-1)，資源回收場（管理室）應為9公尺高，本件工程廠房之高度為何？有無達9公尺？ ⑴ 本件工程廠房高度經現場測量8.8343m，但依地面鑽心深度約0.24m為綠色界面，若依評估使照竣工圖說綠色地面起算，廠房高度為9.0743m（8.8343+0.24m)。
⑵現場高度約8.8343m不足9m，但依使照竣圖面地面起算顯示高程為9.0743m，即尚有達9公尺之設計需求。
不建議處理（對結構無其他不利之影響）。
補充鑑定告項次一（卷二P230）、鑑定報告P16 2 資源回收場（管理室)建築時是否有先建築後鋪土，致地面高於建築物情形？此情形有無違反設計圖或建築工程常規?是否可能減少建築物使用年限或有其他不利影響？ ⑴綠色介面深度約23~25cm研判應為竣工時原地面位置，故現場地面至地面下23~25cm，應為先建築後(使照竣工後）為鋪混凝致地面有高於建築物之情形。
⑵此情形若依使照並無違反設計圖說。
⑶在符合設計圖說與施工條件下因鋪設23~25cm混凝土，為二次施工造成廠房高度降低，研判結構應無其他不利影響。
不建議處理 （對結構無其他不利之影響）。
補充鑑定告項次二（卷二P230）、鑑定報告P16 3 本建工程地面是否平整？有無水泥完整覆蓋？若否，不平整之位置、範圍、程度為何？ ⑴管理室地面坡度與室外車道通路地面坡度尚合乎規定，本件工程上述已施作水泥地面範圍尚符平整。
⑵法院111.6.23函文所示整體基地範圍並無水泥完整覆蓋。
⑶無完整覆蓋之範圍目前為草地屬不平整，其面積範圍約1152.8244㎡。
⑶未鋪設水泥部分補做混凝土及粉光費用634,974元。
補充鑑定告項次三（卷二P231）、鑑定報告P17 4 地磅檯面水泥鋪設是否有平整？有無導致積水的可能性？ ⑴地磅檯面水泥鋪面非屬平整。
⑵現場有導致積水之現象，積水深度有達約0.8cm。
地磅水泥鋪面部平整修復費用23,191元。
補充鑑定告項次四（卷二P231）、 鑑定報告P17 5 本件工程有無鋼筋外露、螺絲外露情形？ 本件工程有鋼筋外露、螺絲外露情形。
該外露情形應非屬本工程使用執照圖說之範圍。
鋼筋螺絲外露修復費用12,000元。
補充鑑定告項次五（卷二P231）、鑑定報告P18 6 本件工程外圍圍牆高度是否一致?有無圍牆與地面間留有空隙等與設計圖或通常品質不符情形？ ⑴本工程外圍牆高度尚滿足240cm設計值。
⑵圍牆與地面留有空隙4cm〜20cm共計8處，共長約59.55m，此與設計圖說不符。
⑴建議不處理（符合圖說要求） ⑵外牆鐵皮與地面空隙修復費33,800元。
補充鑑定告項次六（卷二P231）、鑑定報告P18 7 地板内部填充物材料為何？是否為營建廢棄物？ ⑴地板内部填充滅料除有混凝土層、礫石層、泥土層外另有少部分之PVC塑膠管片、建築石材、紅磚、塑膠片等填充物。
⑵地板下方PVC塑膠管片、建築石材、紅磚、塑膠片等為營建廢棄物。
建議不處理（無法估計廢物範圍及深度，挖除廢物管理室會有垮下危險）。
補充鑑定告項次七（卷二P232）、鑑定報告P18 8 資源回收廠（管理室）地面鋪設是否符合設計圖或通常品質？是否有不平整而導致積水之可能性？ ⑴資源回收礙（管理室）地面鋪設坡度尚符合設計圖說。
⑵管理室地面最大高程差約0.097m及室内水準高程圖，故研判現場地面因有不平整而仍會有導致室内積水之可能性。
鑽排水孔以利地面出水費用3,000元。
補充鑑定告項次八（卷二P232）、鑑定報告P19 9 本件工程供電系統之功率因數為何？ 依台電提供107年12月-111年4月，本件工程供電系統統計資料，上述期間之功率因數介於48-85%，其平均功率因數為69.76%。
依鑑定報告所示期間內仍有4次功率超過80﹪，故建議施作廠商負保固養護之責，使之功率超過80﹪，免估算支出費用。
補充鑑定告項次九（卷二P232）、鑑定報告P19 10 電箱設置於何處？設置位置是否有符合工程常規？是否可能影響安全性、正常使用年限或有其他不利影響？ ⑴源回收廠（管理室）電箱設置於入口左侧牆面，底部高度距離目前地面約48cm，變壓器置地面上有用磚塊墊著。
⑵該位置尚符合建築圖說之位置需求。
⑶目前電箱設置之位置應無影響安全性，正常使用年限或其他不利影響，但變壓器設置地面上，該地面屬相對低點，因現場有可能會因下大雨時，滲流入室内造成變壓器位置積水，致可能造成響安全性、正常使用年限或有其他不利影響。
變壓器位置改善費7,800元 鑑定報告P19-20 11 電線設置是否符合工程常規?有無電線配置與水泥鋪設不當導致電線遭固定於地板情形？ ⑴資源回收麻（管理室）電力線設置電線自地面出來，應不符合工程常規。
⑵現場有發現電線遭封閉固定於地板下方之情形。
電力線配置改善費7,800元 鑑定報告P20 12 資源回收廠（管理室）外牆有無破損情形？ 資源回收廠（管理室）外牆有破損情形計7處。
管理室外牆破損修復費14,300元 鑑定報告P20