臺灣桃園地方法院民事-TYDV,111,建,95,20240126,1

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  1. 主文
  2. 一、被告應給付原告新臺幣9,702,722‬元,及自民國111年
  3. 二、原告其餘之訴駁回。
  4. 三、訴訟費用由被告負擔百分之16,餘由原告負擔。
  5. 四、本判決第1項於原告以新臺幣3,234,240元為被告供擔保後
  6. 五、原告其餘假執行之聲請駁回。
  7. 事實及理由
  8. 一、原告主張:
  9. (一)兩造於民國105年12月2日簽署「蘆竹區坑子口段後壁小段
  10. (二)詎料,被告陸續進駐使用廠房,卻未依約於110年1月11日
  11. (三)另被告於邀標階段指定系爭工程需使用預拌混凝土材料(
  12. (四)純水泥混凝土因水化熱甚高,在水化後表層容易產生「乾
  13. (五)並聲明:1.被告應給付原告61,931,499元,及自起訴
  14. 二、被告則以:
  15. (一)原告所施作系爭工程過程中,於106年12月23日赫然發現
  16. (二)姑不論系爭工程之瑕疵是否為台泥公司所提供之預拌混凝
  17. (三)被告得以下開系爭工程修繕補強經費6,277萬7932元及逾
  18. (四)答辯聲明:1.原告之訴駁回。2.如受不利判決,被告願供
  19. 三、兩造不爭執事項:
  20. (一)兩造於105年12月2日簽訂原證1工程承攬合約書,約由
  21. (二)兩造就系爭工程追加追減部分如原證10至13工程項目表所
  22. (三)被告尚未給付系爭工程中以下階段之工程款:
  23. (四)系爭工程有附件1至6項所示瑕疵。(惟原告主張該等瑕疵
  24. 四、得心證之理由
  25. (一)系爭工程已完工
  26. (二)原告就系爭瑕疵負有修補義務,不能向被告請求修補費用
  27. (三)被告得以違約金33,96萬6,400‬元向原告主張抵銷:
  28. (四)被告不得向原告請求修補瑕疵所需費用6,277萬7932元:
  29. 五、末按給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經
  30. 六、綜上所述,原告得依系爭合約及追加工程約定請求被告給付
  31. 七、就原告勝訴部分,原告陳明願供擔保聲請宣告假執行、被告
  32. 八、原告聲請函詢臺北市土木技師公會「純水泥混凝土是否因水
  33. 九、訴訟費用負擔之依據:依民事訴訟法第79條。
  34. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  35. 留言內容


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臺灣桃園地方法院民事判決
111年度建字第95號
原 告 立華營造股份有限公司


法定代理人 彭萬源
訴訟代理人 鄒純忻律師
複代理人 郭驊漪律師
被 告 木川工業股份有限公司

法定代理人 莊漢煌
訴訟代理人 莊漢東
謝協昌律師
上列當事人間請求給付工程款事件,本院於民國112年12月7日辯論終結,判決如下:

主 文

一、被告應給付原告新臺幣9,702,722‬元,及自民國111年10月4日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之16,餘由原告負擔。

四、本判決第1項於原告以新臺幣3,234,240元為被告供擔保後,得假執行,但被告如以新臺幣9,702,722‬元為原告預供擔保後,得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張:

(一)兩造於民國105年12月2日簽署「蘆竹區坑子口段後壁小段廠房新建工程承攬合約書(下稱系爭合約),約定由原告承攬被告位於蘆竹區坑子口段後壁小段廠房(下稱系爭廠房)新建工程(下稱系爭工程),總價金為新臺幣(下同)184,600,000元(含稅),並採階段性給付工程款,後續兩造亦有追加工程。

原告於105年12月29日開工,並於108年3月12日取得使用執照(兩造最終完工期限展延至109年2月22日),且於000年0月間完成最終清潔工作,已依系爭合約第2條約定完成所有約定之工作。

(二)詎料,被告陸續進駐使用廠房,卻未依約於110年1月11日至14日進行驗收,迄今僅給付142,142,000元工程款,追加工程部分僅尚有1,211,122元未付款,經原告分別以111年1月13日(111) 立工字第002號函及存證信函請求被告辦理驗收並依約付款,均未獲置理。

原告既已發函催告求被告辦理驗收並依約付款,依民法第101條第1項之規定,應視為驗收後付款之清償期業已屆至,原告自得依據系爭合約第5條約定及民法第505條規定請求被告給付尚未給付系爭合約壹至伍階段工程款42,458,000元,併依系爭合約第8條約定及民法第505條規定請求被告給付追加工程款項1,211,122元,共計43,669,122元(計算式:42,458,000元+1,211,122元)。

(三)另被告於邀標階段指定系爭工程需使用預拌混凝土材料(限定)須為單一廠商台泥公司所生產指定規格之【純水泥】材料(下稱台泥純水泥),然原告於灌漿完成後掀開廠房棟地坪PE保護膜時,發現被告所指定純水泥預拌混凝土材料混有異物,導致建物有地坪及平頂、樑、柱表層混凝土有粒狀爆點剝落之瑕疵(下稱系爭爆點),經原告於開會時告知被告上開瑕疵係因被告指定材料所致,被告遂指示原告就上開混凝土成分進行鑑定,並於107年1月4日起停工,確認其內容物後方可復工施作,更於107年1月9日委由台灣省土木技師公會進行鑑定。

然被告就上開瑕疵堅持以再行施作硬化鋰晶地坪、補塗油漆等方式加以修補,原告因此需額外支出廠房棟孔洞修補其工料費用10,347,204元及油漆工料費用7,915,173元,合計18,262,377 元。

原告上開墊付修補費用係因被告指定材料所致,且屬可歸責於被告之事由,自得依系爭合約第30條及民法第227條第2項、第509條之規定擇一請求被告給付。

(四)純水泥混凝土因水化熱甚高,在水化後表層容易產生「乾縮裂紋」或「大而長的裂縫」,系爭廠房棟及辦公棟局部地坪、局部平頂及局部梁因被告指定材料「純水泥混凝土」發生「加害給付之損害(龜裂、裂縫、裂紋)」,而被告確有「協力義務之不良履行」之情形,且因台灣省土木技師公會鑑定(即107年1月4日至000年0月00日間)及另案訴訟鑑定所致停工期間,均不應記入遲延期間。

如認被告得以逾期違約金為抵銷抗辯,亦應依民法第251條及第252條予以酌減,查明原告於「107年2月28日」工作完成比例為若干,並按已完工部分占全部工程金額之比例予以減少逾期懲罰性違約金,倘若原告未完成工作比例僅百分之10,自應以未履約部分工程款價額(即1846萬元)百分之1計算逾期懲罰性違約金。

(五)並聲明:1.被告應給付原告61,931,499元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率百分之5 計算之利息。

2.如獲勝訴判決,原告願供擔保,請求准予宣告對被告假執行。

二、被告則以:

(一)原告所施作系爭工程過程中,於106年12月23日赫然發現建物有地坪及平頂、樑表層混凝土有系爭爆點及部份龜裂等工程瑕疵,經被告及混凝土供應商進行廠房棟3樓版取樣鑽心抗壓強度測試後,3件測試樣本中有2件未達合約標準,兩造旋於107年1月3日召集會議,並由原告於107年1月7日委請台灣省土木技師公會進行鑑定,透過進行「混凝土鑽心取樣試驗結果及分析」、「酚酞指示劑試驗」、「蒸壓膨脹試驗」、「骨材材質檢驗分析」、「混凝土鐵質含量檢驗」 等分析檢驗後,確認系爭工程有如附件所示瑕疵(下稱土木技師公會鑑定報告,詳如該鑑定報告第3、4頁)。

原告亦承認系爭工程有前開瑕疵,並據此向水泥供應商即台灣水泥股份有限公司(下稱台泥公司)起訴求償,然經本院107年重訴字第526號判決以台泥公司交付混凝土予原告公司後,尚須經原告以多道程序施作,且因混凝土中之天然粒料可能因長期處於潮濕環境而吸水膨脹,造成混凝土表面產生爆點,單憑台灣省土木技師公會之鑑定報告,無從證明固化後之物所產生之瑕疵(即爆孔)即為被告交付之混凝土所致等理由駁回原告之請求在案(下稱另案一審判決,現由原告公司提起上訴由臺灣高等法院110 年度重上字第131號審理中)。

(二)姑不論系爭工程之瑕疵是否為台泥公司所提供之預拌混凝土所致,或係原告施作工法或工序所造成,均無妨礙原告所施作之系爭工程確有水泥比重不合規定、摻用不得使用之鋼渣及不安定膨脹性骨料等事實,致廠房樓地板之強度低於系爭合約約定。

上揭系爭工程之嚴重瑕疵迄未修補,承攬系爭工程尚未完成,被告自得拒絕受領不予驗收,可行使同使履行抗辯拒絕給付剩餘之工程款,更遑論原告仍未依系爭合約第25條規定檢具工程結算明細表、主要設備操作手冊及竣工報告等相關資料報請被告驗收,原告自無從請求工程款餘額及驗收完成之工程款43,669,122元。

另兩造業約定以台泥公司廠牌之混凝土施作系爭工程,且混凝土之採購事項全數由原告所自行辦理採購,與被告無涉,被告並無任何指示不適當之情事,原告與台泥公司採購契約關係,非得作為原告免責之事由。

又原告修復系爭工程之瑕疵,本係原告依系爭合約應負擔之瑕疵修補義務,並非為被告之墊付費用,原告據此請求墊付費用18,262,377元,顯屬無據。

(三)被告得以下開系爭工程修繕補強經費6,277萬7932元及逾期違約金36,920,000元主張抵銷抗辯:1.原告為修補上開工程瑕疵,另委請蔡仁利建築師事務所、李應有土木結構技師事務所進行瑕疵修補之規畫,並提出「混凝土品質安全修補工法及預算建議書」,內容包括「室內裂紋修護建議:預算14,620元)」、「屋頂層地坪修護建議:預算87,720元」、「坪頂樑版柱修護建議:預算31,060,180元及12,286,280元」、「混凝土強度結構補強建議:預算689萬3,792」、「長期維護建議:預算11,735,340元」,以及變更設計及補強工程監造費預算700,000元,共計62,777,932元。

上揭系爭工程修繕補強經費支出,係因原告施作系爭工程有嚴重履約瑕疵所致,被告自得向原告主張系爭工程修繕補強經費6,277萬7932元,此與原告於另案判決所自承逾期違約金約定相符,被告自得向原告主張系爭工程修繕補強經費6,277萬7932元。

2.原告承作系爭工程之履約時程嚴重延宕,原告於105年12月29日開工,依系爭合約第6條約定,應於106年11月24日取得使用執照,期間雖因水電消防工程發包影響工期以及辦公室棟室內裝修影響,而展延至107年2月28日,惟原告仍遲至108年3月12日始取得使用執照,業已遲延長達377天,期間被告雖有要求原告停工,然係屬可歸責於原告之事由所致,依系爭合約第10條第3項、第27條第2項但書第3款約定,原告自不得主張免責。

原告原按系爭合約第31條約定,應給付被告69,594,200元(計算式:系爭工程總價為184,600,000元×千分之一×377日)。

嗣經雙方協商以系爭合約總價百分之20即36,920,000元(計算式:184,600,000元×20%)作為逾期違約金。

(四)答辯聲明:1.原告之訴駁回。2.如受不利判決,被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項:

(一)兩造於105 年12月2 日簽訂原證1工程承攬合約書,約由原告施作系爭工程,材料需使用台泥純水泥,總金額為18460萬元,約定付款期限如原證一「階段性付款表」所示。

(二)兩造就系爭工程追加追減部分如原證10至13工程項目表所示。

(三)被告尚未給付系爭工程中以下階段之工程款:1、「壹‧辦公棟-h.外牆拆架完成」之工程款923萬元。

2、「貳‧廠房棟-g. 外牆拆除完成」之部分工程款553 萬8, 000元。

3、「參‧環境工程完成」之工程款923萬元。

4、「伍‧驗收完成」之工程款1846萬元。

5、追加工程「A 棟(廠房棟)結構及室內裝修」、「B棟辦 公棟室內裝修」、「戶外地坪、警衛室及圍牆」尚有000 0000元未付款。

(四)系爭工程有附件1至6項所示瑕疵。(惟原告主張該等瑕疵已修補完畢)

四、得心證之理由

(一)系爭工程已完工 1、按承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作,他方俟工作完成,給付報酬之契約。

承攬報酬應於工作交付時給付之。

民法第490條、第505條第1項前段分別定有明文。

復按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵,兩者之概念不同,前者係指是否完成約定之工作,後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵(最高法院110年度台上字第443號判決要旨參照)。

定作人於承攬人完成工作時,雖其工作有瑕疵,仍無解於應給付報酬之義務;

縱嗣後發見工作物有瑕疵,亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補,或解除契約,或請求減少報酬或賠償損害,而不得拒付報酬(最高法院73年台上字第2814號判決、82年度台上字第1440號判決要旨參照)。

是工程已否完工,應以承攬人是否完成約定之工作為標準,縱工程有瑕疵,亦非工程尚未完工,僅為定作人得依民法第493至495條請求修補,或解除契約,或請求減少報酬或賠償損害,定作人不得以工作物有瑕疵為由拒絕給付報酬。

系爭廠房已於108年3月12日取得使用執照(原證2,本院卷一第29頁),原告主張被告已陸續進駐使用一事亦未經被告所否認,可見系爭工程業已完工,被告自負有給付所餘系爭工程之工程款及追加工程之工程款共43,669,122元之義務。

2、被告雖抗辯系爭工程存有諸多瑕疵,得拒絕付款云云,然查承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵,兩者之概念不同,縱嗣後發見工作物有瑕疵,亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補,或解除契約,或請求減少報酬或賠償損害,而不得拒付報酬,已如前述,從而原告已施作完成系爭工程,縱有瑕疵(詳後述),亦得被告請求給付工程款,而系爭合約之第25條雖約定驗收程序要由被告書面通知、將圖表、操作手冊等送交原告,然此為程序細節性約定,無從影響原告之報酬請求權,此觀諸系爭合約並未約定未遵守此等細節程序即不能領取工程款一節即足佐之,被告前揭所辯,洵無足採。

(二)原告就系爭瑕疵負有修補義務,不能向被告請求修補費用: 1、按承攬人完成工作,應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

工作有瑕疵者,定作人得定相當期限,請求承攬人修補之。

承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵,或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者,定作人得解除契約或請求減少報酬。

民法第492條、第493條第1項、第494條分別定有明文。

又因承攬人具有專業知識,修繕能力較強,且較定作人接近生產程序,更易於判斷瑕疵可否修補,故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。

2、系爭工程具有附件所示之瑕疵等情,有土木技師公會鑑定報告在卷可佐,原告是專業的營造公司,其自被告承攬的系爭工程的規模、金額均屬甚鉅,並非小規模工程,再佐以原告之主張,可見自原告所具備之專業知識,若純水泥果真會導致工作物有龜裂或爆點等瑕疵,原告在施作系爭工程之始、甚至訂立系爭合約時主觀上即應已知悉(按:本判決是認定原告當時「主觀上知道會產生問題而不告知被告」,並非認定客觀上「純水泥會(或容易)導致龜裂或爆點等瑕疵」),已符合民法第496條但書「承攬人明知其材料之性質或指示不適當」之情形,則「有將此事告知定作人(即原告)」一節自應由被告負舉證責任。

然就本院函請原告於文到7日內具狀說明「若純水泥有導致工作物嚴重瑕疵之風險,被告有無在訂約前、履約時,向原告反應請其更換指定材料?」(本院卷二第146頁)後,原告並未依限(應在112年11月14日前提出)提出說明及證據,直至112年12月7日言詞辯論時本院再詢以上情,方表示「當初施作是有反應,但是是現場口頭報告,施作的人是表示剛開始進廠施作的時候,施作的人就已經跟被告副總報告純水泥可能會導致裂紋的問題,但副總好像是表示了解,但無其他回復,當時簽約的時候我有問過董事長及施工的人,但因時間太久了,都已經記不得了。」

(本院卷二第185頁),可見原告並未就「將定作人指示(即原告指定使用台泥純水泥)為不適當一事告知定作人」舉證(且依原告之陳述,亦可見其並未告知純水泥會產生「爆點」之事),且若果如原告所言,純水泥混凝土「必然」、「容易」或「有極大可能」產生「乾縮裂紋」或「大而長的裂縫」如此明顯的瑕疵,為何在兩造發現系爭廠房有附件所示瑕疵之前(即106年12月23日前),連使用台泥純水泥一事都已在預算書上特別載明(見本院卷第39、40頁),但不論是系爭合約、預算書、追加工程乃至卷內其他書面資料,均未見有「純水泥會導致龜裂或爆點」的說明、須知或相關免責條款的記載,原告竟在明知純水泥會導致上揭瑕疵的情形下,於相關文件上均未置一詞而不擔心因此產生爭議,顯不合理,自難認原告確有將此事告知被告。

故即使台泥純水泥會導致系爭廠房龜裂等瑕疵,被告亦無法免除上揭修補瑕疵之責任。

3、基此,原告因修補系爭爆點瑕疵及龜裂而支出之18,262,377 元,為其履行瑕疵修補義務所支出,自無從請求被告給付。

(三)被告得以違約金33,96萬6,400‬元向原告主張抵銷: 1、依系爭合約第6條「二、完工期限:全部工程應自甲方(即被告)通知開工日起算330日曆天申請使用執照(若因甲方之其他廠商所致之延誤,或政府法令變更、天災非人為可抗拒之因素則不再此限)」履約期限、致生第27條「本工程施工期間,曱方得通知乙方(即原告)將本工程暫時全部或局部停工,乙方應即照辦,並繼續維護已完成工程及在場之材料、設備等。」

、「停工如逾60日時,乙方因停工而發生之額外費用,包括應付工資、施工機具租金、工地管理費用等,均由曱方按實補償第61日起之損失。

惟如因下列原因之一停工者,曱方不負任何貴任:一、本合約另有約定者。

二、因工地天候狀況或其他不可抗力事由而必須停工者。

三、因乙方之過失所致者。」

停工及所生額外費用等,依第31條之規定,每逾1日,即應依工程總價千分之一計算懲罰性違約金(即每日184,600元)。

依系爭合約本應於106年11月24日取得使用執照,惟兩造均表示其等已合意將取得使用執照之期限展延至107年2月28日,自應以107年2月28日作為應取得使用執照之期限(本院卷一第295頁)。

2、原告遲至108年3月12日始取得使用執照,距本應取得使用執照的期限107年2月28日已有377日,而在被告發覺系爭廠房有系爭爆點等瑕疵後,要求原告停工以送台灣省土木技師公會鑑定,至被告同意復工時止,此停工期間為107年1月4日至000年0月00日間(共193日),此有原證15工程會議紀錄在卷可佐(本院卷一第309頁),故違約金應 33,96萬6,400‬元【計算式:(377日-193日)×每日184,600元=33,966,400元】。

另原告主張另案一審鑑定所致的停工期間即108年6月12日至109年7月23日也應扣除,然該期間並不在遲延取得使用執照的期間內,自無扣除之必要。

3、被告雖主張送台灣省土木技師公會鑑定的停工期間是因原告過失所致,然被告並未舉證系爭廠房如附件所示瑕疵而導致必須停工鑑定是因原告之「過失」導致(上揭四、(二)、1所論及之民法第492條、第493條第1項、第494條為承攬人之「無過失」瑕疵擔保責任,不以承攬人有故意或過失為必要),自應將該等停工期間扣除在違約金計算範圍之外。

4、原告主張違約金過高應予酌減一節,係以其在107年7月16日被告同意復工時,為完成工作比例僅佔16%故應以「未履約部分工程款價額之16%的千分一為計算每日違約金的依據」,及被告於追加工程時從未提過逾期一事亦持續付款云云,惟按違約金之約定,乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範,本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則,契約當事人對於其所約定之違約金數額,應受其約束(最高法院110年度台上字第2810號判決意旨參照)。

次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金,其性質及作用各自不同。

前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定,債權人除違約金外,不得另行請求損害賠償;

後者則以強制債務履行為目的,確保債權效力之強制罰,於債務不履行時,債權人除得請求支付違約金外,並得請求履行債務或不履行之損害賠償,此時該違約金具有懲罰之性質,而非僅為賠償總額之預定,債務人於違約時除應支付違約金外,其餘因契約之約定或其他債之關係應負一切賠償責任,均不受影響。

再者,約定違約金是否過高?在前者係以債權人所受之損害為主要準據,後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準,尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之,二者所參酌之因素並不相同(最高法院111年度台上字第639號判決意旨參照)。

查系爭合約第31條約定之違約金,已載明為懲罰性違約金,自屬懲罰性違約金之性質,原告主張工作完成比例僅是以工項是否完成作為判斷,而忽略了附件所示的數項瑕疵,且該項違約金的計算標準為「取得使用執照之日」而非「全部工程施作完工、驗收合格之日」,原告只要晚一天取得使用執照,被告就晚一天才能開始使用系爭廠房(只要能取得使用執照,即不會再計算違約金),自然就會造成被告一天的不便,此與完工比例如何又有何干,況且被告何時要主張違約金請求權,亦為其權利行使之自由,原告主張自無可採。

(四)被告不得向原告請求修補瑕疵所需費用6,277萬7932元: 1、按承攬人之工作有瑕疵者,須定作人定相當期限請求承攬人修補,承攬人如不於期限內修補時,定作人始得自行修補,請求承攬人償還修補必要費用,或解除契約或請求減少報酬;

又其瑕疵係可歸責於承攬人時,定作人始得請求損害賠償,此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。

2、被告於土木技師公會鑑定報告出爐後,請系爭廠房之設計人蔡仁利建築師事務所以及李應有土木結構技師事務依土木技師公會鑑定報告所進行瑕疵修補之規畫設計及評估,嗣經二位設計人乃於107年6月25日提出「混凝土品質安全修補工法及預算建議書」(被證6,本院卷一第199至282頁,下稱建議書),其中包括「室内裂紋修護建議,預算14,620元)」、「屋頂層地坪修護建議,預算87,720元」、「坪頂樑版柱修護建議,預算31,060,180元及12,286,280元」、「混凝土強度結構補強建議,預算689萬3,792」、「長期維護建議,預算11,735,340元」,再加上變更設計及補強工程監造費預算700,000元,最終修護補強所需費用總計為62,777,932元,有該建議書附卷可佐,然原告於兩造發現附件所示瑕疵後,有再以再行施作硬化鋰晶地坪、補塗油漆等方式加以修補(即原告所請求額外支出工料費用18,262,377元的部分),於000年0月間完成最終清潔工作等情,業據其提出施工計畫、照片等附卷可參(原證5、19至21,本院卷一第43、413至458頁),被告雖辯稱原告上揭修補施工完成後,系爭廠房然有爆孔、油漆大面積脫落之瑕疵(本院卷二第152頁),然並未舉證在原告上揭修補施工完畢後,被告曾定相當期限請求原告修補而原告接獲後仍不於該期限內修補之證據(如存證信函等),自不得請求瑕疵修補費用或減少報酬;

且被告未能證明原告就附件所示瑕疵有過失一節已如前述,自無其他過失責任(如民法第184條侵權行為、民法第495條第1項定作人損害賠償請求權等)之適用。

從而被告抗辯原告應賠償瑕疵修補費用,並以之與原告請求之工程款抵銷,即屬無據。

五、末按給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支付命令,或為其他相類之行為者,與催告有同一之效力;

遲延之債務,以支付金錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息;

應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為百分之5,民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

就原告勝訴部分,原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日即111年10月4日(送達回證本院卷一第127頁)起至清償日止,按週年利率5% 計算之遲延利息,核無不合,亦應准許。

六、綜上所述,原告得依系爭合約及追加工程約定請求被告給付43,669,122元之工程款,惟被告得以違約金33,966,400‬元向原告主張抵銷(被告其餘抵銷抗辯為無理由),故被告應給付原告9,702,722‬元【計算式:43,669,122元-33,966,400‬元=9,702,722‬元】,原告其餘請求為無理由,應予駁回。

七、就原告勝訴部分,原告陳明願供擔保聲請宣告假執行、被告陳明願供擔保免為假執行,認核無不合,爰酌定相當之擔保金額予以准許。

至原告敗訴部分,此部分請求既經駁回,其假執行之聲請,即失所附麗,應併予駁回。

八、原告聲請函詢臺北市土木技師公會「純水泥混凝土是否因水化熱甚高而在水化後表層容易產生乾縮裂紋或大而長的裂縫」(本院卷一第126頁),然即便純水泥混凝土有此種特性,亦不影響原告應負承攬人瑕疵擔保責任一節已如前揭四、(二)所述,自無調查之必要。

本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及證據,核與判決之結果不生影響,爰不一一論列,併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據:依民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
民事第三庭 法 官 洪瑋嬬
正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
書記官 謝喬安

附件:土木技師公會鑑定報告瑕疵內容
1.廠房棟與辦公棟平頂混凝土表層有粒狀剝落情形產生。
2.廠房棟硬化地坪混凝土表層及梁混凝土表層有粒狀剝落情形產生。
3.廠房棟局部地坪有0.1~0.35mm不等之龜裂、裂紋;
3樓一處平頂裂紋有滲水現象,如附件五廠房棟1樓編號10、11、14、20、26、27、29、33、34;
廠房棟3樓編號3、4、17;廠房棟屋頂層編號1、3、57、59~63;
廠房棟3樓編號36。
4.廠房棟與辦公棟局部梁有0.1~0.25mm之裂紋,如附件五廠房棟3樓編號23:辦公棟地下一樓編號7。
5.辦公棟屋頂層局部地坪有0.1~0.25mm不等之龜裂縫,如附件五辦公棟屋頂層編號1~7。
6.辦公棟局部平頂有0.1~0.25mm之裂紋,如附件五辦公棟地下一樓編號6:辦公棟1樓編號2。
7.「混凝土表層有粒狀剝落、地坪/樑/平頂有龜裂/裂紋、鑽心取樣平均抗壓強度不合格、多個單一試體強度未達設計強度之75%、試體有黑色物質溶出、試體中具有膨脹性物質、混凝土鐵質含量超量」(參鑑定報告第4頁)等瑕疵。

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