臺灣桃園地方法院民事-TYDV,112,訴,1753,20240731,1

臺灣桃園地方法院民事判決
112年度訴字第1753號
原 告 陳慶仁

訴訟代理人 崔駿武律師
施拔臣律師
被 告 桃園市政府水務局

法定代理人 劉振宇
訴訟代理人 王唯鳳律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，於民國113年6月25日辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣拾肆萬捌仟肆佰捌拾陸元，並應給付原告自民國一百一十二年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告應自民國一百一十二年九月八日起，按月給付原告新臺幣貳仟柒佰肆拾伍元之損害金。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。

五、本判決第一項原告得假執行，但如被告以新臺幣拾肆萬捌仟肆佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項各期已屆期部分，得假執行，但被告以貳仟柒佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款、第3款、第256條分別定有明文。

本件原告於民國112年8月28日起訴時，訴之聲明為：㈠被告應將坐落桃園市中壢區中北段1178、1178-6、1179-5、1179-6等地號土地(下合稱系爭土地，單指其一逕稱其地號)如附圖一所示之地上物(下稱系爭地上物，面積：約為256.55平方公尺，實際占用面積待測量後補正)拆除，並將該占用部分土地返還予原告；

㈡被告應給付原告新臺幣(下同)1,042,759元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按月給付原告6,863元；

㈢關於第二項聲明之給付，原告願供擔保，請准宣告假執行。

嗣經原告因原起訴時聲明之不當得利金額計算有誤，遂以系爭土地歷年期地價資料重新計算不當得利金額，並因1178、1179-5地號土地經分割(見本院卷㈢第81至83頁)而提出113年6月11日中壢機謄字第701168號地籍圖謄本(見本院卷㈢第79頁)後，原告於113年6月20日以民事準備㈢暨訴之聲明減縮狀變更訴之聲明為：㈠被告應將坐落桃園市○○區○○段00000○○○○○000000地號土地)、1178-6、1179-5(含分割後之1179-7地號土地)、1179-6地號土地之系爭地上物拆除，並將該占用部分土地返還予原告；

㈡被告應給付原告新臺幣363,955元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣6,863元；

㈢關於第二項聲明之給付，原告願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷㈢第71至77頁)。

經核原告減少不當得利請求金額部分，係本於同一地上物無權占有系爭土地之同一基礎事實而為，僅屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭民事訴訟法第255條第1項之規定，應予准許；

又原告於變更後訴之聲明中，將1178地號土地更正為「1178地號土地(含分割後之1178-8地號土地」、1179-5地號土地更正為「1179-5地號土地(含分割後之1179-7地號土地」部分，係屬原告就被告返還系爭土地之位置、範圍及對象，依據113年6月11日中壢機謄字第701168號地籍圖謄本(見本院卷㈢第72、79至83頁)而為事實上之補充、更正，並非訴之變更或追加，合於前揭民事訴訟法第256條之規定，亦應准許。

是以，原告所為係屬訴之變更及更新事實上之陳述，揆諸上開規定，均應准許。

貳、實體方面

一、原告主張㈠原告起訴主張：⒈原告為系爭土地之所有權人，因被告計畫辦理「108年度市管區域排水中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋河堤步道工程」(下稱本件工程)之故，分別就系爭1178、1179-5地號土地於106年3月21日與被告簽立土地無償使用同意書，記載事項分別為：「原告坐落於桃園市○○區○○段0000地號土地，為配合被告工程施工之需要，同意無償提供(被告)使用並放棄先訴抗辯權，唯恐口無憑，特例此同意書交執為證。

備註：中壢區新街溪(中北橋至新興橋)順右岸增設步道工程，本私人靠溪岸邊土地僅供被告於施工步道期間使用。」

、「原告坐落於桃園市○○區○○段000000地號土地，為配合被告工程施工之需要，同意無償提供(被告)使用並放棄先訴抗辯權，唯恐口無憑，特例此同意書交執為證。

備註：中壢區新街溪(中北橋至新興橋)順右岸增設步道工程，本私人靠溪岸邊土地僅供被告於施工步道期間使用。」

等情，原告稱係因被告施工所需，且被告承諾僅於「施工步道期間」使用系爭1178、1179-5地號土地，基於信賴被告應於施工完成後即返還系爭1178、1179-5地號土地之前提，認被告應無繼續占用或使用原告土地等節存在，原告方同意上情並與被告簽立土地無償使用同意書。

⒉上開原告同意被告無償使用系爭1178、1179-5地號土地等情，僅係同意被告得於施工期間使用之，未曾同意被告得於系爭1178、1179-5地號土地上搭建地上物，是上開土地無償使用同意書之效力範圍僅及於系爭1178、1179-5地號土地，未擴及於系爭1178-6、1179-6地號土地，被告自始至終就系爭1178-6、1179-6地號土地應皆無使用權限。

詎料，原告卻於109年1月22日本件工程竣工後，仍以具有步道功能之懸臂式護岸(即系爭地上物)占用系爭土地，占用情形如附圖一及附表一所示，除被告占用系爭1178、1179-5地號土地部分顯與上開兩造簽立之土地無償使用同意書意旨不符外，被告占用系爭1178-6、1179-6部分既未曾經原告同意，自屬無任何法律權源而逕自占用之。

⒊原告就系爭土地遭被告以系爭地上物占用等情，已於110年3月5日向被告主張請求補償，然被告僅以110年3月23日桃水工字第1100015163號函回覆「將視財政狀況編列預算辦理」，此後便擱置不理，是原告認自身財產權已遭被告以無權占用系爭土地方式侵害，故原告欲請求被告將系爭地上物拆除並返還系爭土地，亦主張被告應給付因無權占用系爭土地而衍生之不當得利。

為此，原告爰依民法第767條第1項前段及中段等規定，請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地予原告，依民法第179條規定，請求被告給付不當得利等語，並聲明：如前開變更後聲明所示。

㈡對被告抗辯之陳述：⒈被告以系爭地上物占用系爭1178-6、1179-6地號土地等情，自屬無權占有。

⑴被告雖稱其並未改變系爭1178-6、1179-6地號土地之自然狀況，系爭1178-6、1179-6地號土地至今仍為自然水道且皆位於水面底下，自無直接占用之可能。

惟土地所有權應「上及天空，下至地心」，且民法第773條之規定亦顯示土地所有權人就土地之權利行使範圍及於土地之上下。

是被告稱，系爭地上物僅以懸臂方式興建，並未實際坐落並占用系爭1178-6、1179-6地號土地，然依前開說明，原告就系爭1178-6、1179-6地號土地之行使利益範圍，自應及於土地之上下，無論系爭1178-6、1179-6地號土地之地貌有無因被告使用而改變，被告既未經原告同意而占用1178-6、1179-6地號土地上方空間，且被告亦未否認系爭1178-6、1179-6地號土地為原告所有，而被告無法就其占用系爭1178-6、1179-6地號土地係屬有法律上原因盡舉證責任，自應認被告占用系爭1178-6、1179-6地號土地屬無權占有。

⒉就系爭1178、1179-5地號土地部分，先前已有具防洪治水功能之護岸(下稱既有護岸)坐落系爭1178、1179-5地號土地上乙情，與被告於既有護岸上興建系爭地上物實屬二事，且系爭地上物為108年間所建，自不符公用地役關係之要件。

⑴據司法院釋字第400號解釋理由書就公用地役關係之說明，其要件須「利用歷經之年代久遠且未曾中斷」始可謂之，而所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶確實之起始，僅能知其梗概為必要之要件。

惟本件中，系爭地上物坐落之周遭河岸環境，即桃園市中壢區新街溪右岸東明橋至新興橋間，本即無適當空間供行人通行利用，應已不符前開「利用歷經之年代久遠且未曾中斷」之要件，蓋系爭土地本即無步道等設施。

從而，縱使既有護岸坐落於系爭土地係本於公共利益而致，然並不表示被告得於既有護岸上另已系爭地上物設置河堤步道，蓋系爭地上物已非屬單純「強化」既有護岸，而係於加厚既有護岸之結構外，額外增建具有步道功能之建物，故系爭地上物自始自終非全然坐落於既有護岸上，且系爭地上物除具防止水患功能外，亦有作為行人步道供通行之用途，更應認定系爭地上物與既有護岸乃兩相獨立之地上物，被告逕將系爭地上物與既有護岸做不當連結，認定因既有護岸與系爭地上物同具有公共利益，而系爭地上物亦得基於公用地役關係占用系爭土地，然系爭地上物與既有護岸間顯無任何因果關係，難謂系爭地上物同因公用地役關係而占用系爭土地，更遑論原告否認本件中有任何公用地役關係存在，被告所稱之理由應全然無據。

⒊被告稱原告請求拆除系爭地上物之主張係屬權利濫用之情，然被告就系爭地上物同時具有供公共通行利益之取得乃非循合法方式，則此公共利益是否值得保護，尚非無疑。

⑴依上開說明，被告係無法律上原因，逕以系爭地上物占用系爭土地，縱使被告主張系爭地上物可發揮減少水患、供公眾通行等公共利益，然被告就此部分公共利益於取得之初即非循合法、合法途徑，而係以無權或與法不符之方式侵害原告權利而致，自不應予以保障，且被告固為行政機關，更應謹守依法行政原則，不得於毫無法源依據情形下恣意侵害原告財產權。

是認原告於本件之主張乃基於物上請求權之權利正當行使，非屬權利濫用，故被告稱基於公共利益而占用系爭土地，並指摘原告行使權利係屬權利濫用等節，皆無理由。

二、被告則以㈠就原告稱系爭1178-6、1179-6地號土地遭伊無權占有部分：⒈據土地法第1條之規定以觀，土地上之水道亦為土地法所稱之土地，且參實務見解可知，土地為河川覆蓋，土地所有人就土地之所有權雖不因而喪失，然於作為供水、供運輸、灌溉、動力、公共飲水、疏洪、排水等公共利益範圍內，土地所有權人就土地之權利行使應受到限制。

又天然形勢匯集水流之水道，無論曾否經過人工整理，仍不失為天然水道。

⒉就內政部國土測繪圖資服務雲查詢日治時期地形圖之擷取畫面可見，系爭1178-6、1179-6地號土地自民國10年起即位於新街溪流經之水道內，迄今均未改變該等土地之自然狀況，故1178-6、1179-6地號土地現皆位於自然形成之新街溪水道內，至系爭地上物乃一懸臂式步道，並未實際建築於系爭1178-6、1179-6地號土地上，且因該等土地部分至今仍位於水面之下，伊自無以系爭地上物直接占用之可能，故否認原告所稱伊無權占用系爭1178-6、1179-6地號土地之情。

⒊再者，於伊尚未施作本件工程興建系爭地上物前，系爭1178-6、1179-6地號土地所處之河道沿岸早已存在既有護岸，作為防禦及約束水流之用，然因既有護岸歷經溪水沖刷，已達老舊失修之程度，伊本於防汛、公益要求及排水管理辦法等規定，維護整建新街溪沿岸堤防、護岸，以具有護岸功能之懸臂式步道作為工法，加厚強化原先既有護岸之基礎，同時利用該懸臂空間提供沿岸居民通行，擴大系爭地上物可發揮之公共利益，伊基於公益施作本件工程，便民利民，於此公用目的範圍內，並非無法律上原因，縱原告認系爭地上物確有占用系爭1178-6、1179-6地號土地等情，依上開說明且係作為公益用途之情形下，兩造間應仍不生私法上不當得利之法律關係。

㈡就原告稱系爭1178、1179-5地號土地遭伊無權占有部分：⒈就兩造於106年3月21日簽立之土地無償使用同意書所示，伊僅向原告請求提供「系爭1178、1179-5地號土地『靠溪岸邊部分土地』」於本件工程施工期間使用，且伊亦確實於109年1月22日本件工程完工後即未再使用上開土地無償使用同意書所指之部分土地，並無原告所指伊無權占用上開土地無償使用同意書所指之部分土地等情。

⒉至原告稱伊已系爭地上物占用系爭1178、1179-5地號土地之情，為伊所否認，伊主張並未無權占用系爭1178、1179-5地號土地，縱認系爭地上物確實坐落於系爭1178、1179-5地號土地之上，伊亦因就系爭1178、1179-5地號土地具公用地役關係而屬有法律上原因占有利用之，原因如下：⑴於本件工程施作前，系爭1178、1179-5地號土地遲至92年間已有既有護岸存在，既有護岸具有保護河岸避免新街溪流水沖刷侵蝕，並控制河道範圍之功能，亦為防止水患之重要排水設施，發揮長年匯流、排洩當地區域性地面積水之效，堪認既有護岸坐落系爭1178、1179-5地號土地上，可發揮防洪治水、維護河川等公共利益，自應認既有護岸與系爭1178、1179-5地號土地間有公用地役關係存在。

⑵於108年間，因桃園市中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋間區域無適當步道供民眾行走，且該處沿岸既有護岸已年久失修，歷經新街溪長年沖刷侵蝕已致其防洪治水功能受減，為避免既有護岸防汛功能不足，伊即以本件工程興建系爭地上物，於既有護岸坡面上再施作植筋等結構加強其基礎，作為加強修復既有護岸強度，並利用具有系爭地上物上方空間作為步道使用，兼顧束洪及行走之功能。

⒊是以，既有護岸於本件工程施作前已有公用地役關係，而系爭地上物係為加強修復既有護岸而興建，且為防止水患之重要排水設施，具有防汛、治理河川等便民利民之目的，是認系爭地上物與系爭1178、1179-5地號土地間亦同有公用地役關係存在，則原告就系爭1178、1179-5地號土地之權利行使自應受到限制，故伊於前開公用目的範圍內，就系爭1178、1179-5地號土地之占用應非屬無法律上原因而為之。

㈢末以，權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，既為民法第148條第1項所明定，且參照實務見解就權利社會化所做之解釋，行使權利所得之利益極少，他人及國家社會所受之損失甚大者，即應視為所謂「以損害他人為主要目的」。

而本件系爭地上物既為防止桃園市中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋間區域水患之重要排水設施，堪認具有公益性，縱系爭地上物確有占用系爭土地之實，原告就系爭土地之所有權行使自應受限，不得違反公益目的而使用或收回另為他用，且原告主張伊須將系爭地上物拆除，然依上開系爭地上物之用途及具公益性等說明而論，拆除系爭地上物將涉及新街溪及鄰近區域之公共排水、疏洪效能，勢必影響沿岸居民居住安全，所造成之損害程度遠逾原告取回系爭土地所生之利益，應認原告權利之行使，顯有悖於公共利益，而有權利濫用之情。

㈣綜上，伊否認有以系爭地上物占用系爭土地等情，縱系爭地上物確有坐落於系爭土地之實，亦因系爭地上物基於保護河岸避免流水沖刷侵蝕、控制河道範圍等目的而具有公共利益，系爭地上物占用系爭土地應有公用地役關係存在，伊自非以系爭地上物無權占有系爭土地。

且就原告所稱，系爭土地遭伊以系爭地上物占用而無法自由使用收益等節，則屬行政機關有無侵害人民財產權、應否給予相當補償之範疇，既屬因公法關係所生之爭議，應由行政法院審理之方屬適法，不宜以私法關係處理之。

是認原告依民法不當得利法律關係主張伊須給付賠償予原告等情，顯無理由等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項㈠系爭土地、分割自系爭1178地號土地之同地段1178-8地號土地、分割自1179-5地號土地之同地段1179-7地號土地皆為原告所有(見本院卷㈠第23至29頁；

卷㈢第81至83頁)。

㈡兩造確有於106年3月21日，就系爭1178地號土地簽立土地無償使用同意書，並於備註載明：「中壢區新街溪(中北橋至新興橋)順水右岸增設步道工程，原告私人靠溪岸邊土地僅提供被告於施工步道期間使用」等語(見本院卷㈠第31頁)。

㈢兩造確有於106年3月21日，就系爭1179-5地號土地簽立土地無償使用同意書，並於備註載明：「中壢區新街溪(中北橋至新興橋)順水右岸增設步道工程，原告私人靠溪岸邊土地僅提供被告於施工步道期間使用」等語(見本院卷㈠第33頁)。

㈣本件工程係以懸臂式護岸工法興建系爭地上物(見本院卷㈠第115、121頁)。

㈤系爭土地之公告地價、申報地價如本院卷㈢第85頁之「公告地價及申報地價對照表」所示(見本院卷㈢第85、90頁)。

四、原告主張被告未經其同意，逕以系爭地上物無權占用系爭土地，爰依民法第179條、第767條第1項前段、中段等規定，請求被告拆除系爭地上物並將返還系爭土地予原告，另請求被告給付不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段等規定，請求被告拆除系爭地上物並將返還系爭土地予原告，有無理由？㈡原告依民法第179條之規定，請求被告給付不當得利予原告，有無理由？茲分述如下：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段等規定，請求被告拆除系爭地上物並將返還系爭土地予原告，有無理由？⒈被告以系爭地上物占用系爭土地之情，應屬無權占用。

⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。

又以無權占有為原因而請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照)。

⑵原告持有系爭土地所有權，且系爭地上物為被告經本件工程興建，此有土地登記第一類謄本(見本院卷㈠第23至29；

卷㈢第81至83頁)、桃園市政府水務局112年11月3日桃水工字第1120087408號函(見本院卷㈠第145頁)、桃園市政府水務局竣工結算書圖(本院卷㈠第147至184頁)為證。

另被告以系爭地上物以如附表一方式占用系爭土地部分，有桃園市政府水務局109年6月3日桃水工字第1090041335號函(見本院卷㈠第35至39頁)、112年11月8日現場履勘照片(見本院卷㈢第17至19頁)、原告提供尚未建築系爭地上物之系爭土地現場照片(見本院卷㈢第21頁)、桃園市中壢地政事務所113年4月17日中地測字第1130006256號函(見本院卷㈢第43頁)、桃園市中壢地政事務所112年10月12日中地法土字第37700號土地複丈成果圖(見本院卷㈢第45頁)等在卷可參，故原告部分主張之事實堪以認定。

⑶被告稱於系爭地上物興建前，坐落系爭土地上之既有護岸已有公用地役關係存在，而系爭地上物既僅為基於加厚強化既有護岸之基礎，並同具有防汛治水、供公眾往來通行等公益性質，自屬便利便民之公用目的，故被告以系爭地上物占用系爭土地自非屬無法律上原因等語。

經查：①按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。

是依上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。

又公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認(司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照)。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要(司法院釋字第400號解釋理由書參照)。

而公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，受有不當得利時，土地所有人非不得行使物上請求權，及請求該特定人返還不當得利(參見最高法院102年度台上字第701號民事裁判意旨)。

又公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。

惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係(參見最高法院97年度台上字第1255號民事裁判意旨)。

②前開司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用地役關係之要件，雖係針對私人所有既成道路，然私人土地供水路等排水、防洪設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而公共通行之性質相似，應可類推適用，惟仍須具備上述要件，始得成立公用地役關係。

易言之，既成水路成立公用地役關係，應符合排水設施須為供不特定之公眾排水需求所必要者、土地所有權人於土地供水路等排水設施使用之初並無阻止之情事、經歷之年代久遠而未曾中斷等要件(最高行政法院107年度判字第176號判決意旨參照)。

③系爭土地為原告於100年6月10日經由買賣取得所有權，而系爭地上物為桃園市中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋間區域排水設施，管理機關為被告，系爭地上物以如附表一所示方式占用系爭土地等情，經前開說明及相關資料佐證，堪信為真。

據此，系爭地上物既有占用系爭土地之事實，原告主張被告經管之系爭地上物係無權占用系爭土地，為被告所否認，並以前情抗辯。

既被告不爭執系爭土地為原告所有，並稱因既有護岸與系爭土地間存有公用地役關係，系爭地上物亦得基於公用目的而屬有法律上原因占用系爭土地，則被告自應就既有護岸占用系爭土地具有公用地役關係、系爭地上物占用系爭土地係基於公益性質等有利於己之事實負舉證責任，原告就系爭土地遭無權占有之主張即不負舉證責任。

④被告辯稱既有護岸占用系爭土地部分存在公用地役關係乙節，雖為原告所否認，惟依被告提出之內政部國土測繪圖資服務雲查詢92至94年間正射影像截取畫面(見本院卷㈠第93頁)、000年0月間Google街景查詢結果畫面(見本院卷㈠第93頁)等資料可見，既有護岸至遲於92年間即已存在，迄被告於109年1月22日以本件工程興建系爭地上物前，已存在約17年左右，且既有護岸於系爭地上物完工後亦非遭拆除，係因已老舊失修、遭新街溪水長期沖刷侵蝕，不堪發揮防汛功能，方於系爭地上物興建完成後，與系爭地上物結合形成外觀上不可分離之懸臂式護岸，並計至112年8月28日原告提起本件訴訟為止，既有護岸已存在達20餘年之久，從未中斷，並供該區域(桃園市中壢區新街溪東明橋右岸)附近不特定之公眾作為排水、防洪使用，在客觀上應認為既有護岸具有為「既成水路」之性質，且原告亦不爭執既有護岸於其購買取得系爭土地所有權時(100年6月10日，見本院卷㈠第23至29頁)已存在之事實，且依上開說明，「既成水路」亦應有司法院釋字第400號解釋理由書意旨之適用，是認既有護岸供該區域內不特定之公眾(含原告在內)排水、防洪使用所必要，且於不特定公眾排水、防洪使用之初，並無積極證據證明土地所有權人知悉此情後即有阻止之情事，而既有護岸確已經歷年代久遠而未曾中斷，一般人亦無法記憶既有護岸究自何時開始供不特定公眾排水、防洪使用，故既有護岸就系爭土地具有公用地役關係甚明。

⑤又既有護岸與系爭土地間既存有公用地役關係，原告雖為系爭土地所有人，然其就系爭土地所有權之行使應受限制，自不得違反既有護岸供公眾排水、防洪使用之目的，應有容忍之義務。

而系爭地上物既為「強化既有護岸結構」而興建，觀諸其緣由無非既有護岸經常年河水沖刷侵蝕，原先防汛治水、防制河道範圍之功能已有顯著不足，故被告參酌「加強既有護岸基礎、防護新街溪旁土地免於溪水氾濫、沿岸民眾居住、生命、財產遭洪災危害」等公益目的，基於公用目的施作本件工程，就既有護岸為「補強」之工法而興建系爭地上物及地基，雖可認定系爭地上物存在之目的乃既有護岸排水、防洪功能之延伸，非為私利，應為防汛及治理河川所必須，該地上物即桃園市中壢地政事務所112年11月8日鑑測之土地複丈成果圖所示步道以及原告主張之地基，固然尚難認為有公用地役權存在，然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文；

又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨可資參照。

查系爭土地上之地上物除供民眾通行運動外，乃是對原有護岸結構所為補強護岸防洪之工法，具有防汛及治理河川之功能，而原告如拆除上開懸曳步道及護岸，其取回之土地也是在河道或河道旁邊（見本院卷三第91頁），原告並無法進行任何使用計劃，準此，原告請求被告拆除土地上之地上物，其主張顯以損害他人為主要目的，而不應准許。

⑷被告以系爭地上物占用系爭土地，應屬無法律上原因。

①按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。

如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。

既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規律辦理徵收並給予補償(司法院釋字第400號解釋意旨參照)。

又私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。

惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已(最高法院101年度台上字第728號民事判決意旨參照)。

②從而，即使認定既有護岸、系爭地上物與系爭土地間存有公用地役關係，被告仍應先徵收系爭土地，取得使用權能後，原告始生因公用地役關係而須特別容忍之義務。

然觀諸卷內資料，被告僅提出107年2月5日桃園市政府水務局「有關市管區域排水新街溪健行橋左岸下游河堤步道案」會勘紀錄(見本院卷㈠第217至220頁)、108年3月22日桃園市政府稅務局「108年度市管區域排水中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋河堤步道工程」施工前協調會勘紀錄(見本院卷㈠第101至109頁)等資料，稱原告已知悉本件工程內容並同意提供系爭土地予被告無償使用，該部分資料雖可見原告於協調會勘紀錄上有簽名之事實，然僅能證明原告確有「參加協調會勘」之情，仍無法就「被告係經合法徵收而取得系爭土地使用使用權能」之時為舉證。

反而自被告前開所指「土地無償使用同意書」(見本院卷㈠第31至33頁)可見，原告僅同意就系爭土地靠近新街溪岸邊部分，供被告於「施工步道期間」使用(兩造不爭執事項㈡、㈢)，自難逕認被告確有合法徵收系爭土地之實。

依上開說明，系爭土地既未經合法徵收，仍應為原告私人保留，則原告仍保有其所有權能，則被告就系爭土地之利用即為無法律上原因而占用之。

⑸是以，雖既有護岸乃基於公益目的而坐落系爭土地上，並與系爭土地間存有公用地役關係，然因被告未就經合法程序徵收系爭土地盡舉證責任，應認被告係無法律上原因逕以系爭地上物占用系爭土地，則被告以系爭地上物占用系爭土地此情自屬無權占用。

⒉原告請求被告拆除系爭地上物部分，實有權利濫用之情事。

⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋(最高法院71年台上字第737號判例意旨可資參照)。

⑵查系爭地上物係基於既有護岸已年久失修，顯已無法達到供公眾排水、防洪治水之目的，而被告基於防護新街溪旁土地免於溪水氾濫、沿岸民眾居住、生命、財產遭洪災影響等公益目的，以強化原有結構之方式補強既有護岸。

縱使被告未經合法徵收程序而逕自占用系爭土地，而被告亦是為了改善桃園市中壢區新街溪東明橋右岸至新興橋間區域排水、防洪設施至功能，並以保護鄰近民眾之居住、生命、財產等安全而為之，自非以謀取私利為目的，而被告所為懸臂式護岸之施工方式亦為參酌當地地形、河流形勢後，得以達到最大功效之工法。

而參酌內政部國土測繪圖資服務雲查詢日治時期地形圖之擷取畫面(見本院卷㈠第91頁)、內政部國土測繪圖資服務雲查詢擷取畫面(見本院卷㈠第91頁)、內政部國土測繪圖資服務雲查詢92至94年間正射影像截取畫面(見本院卷㈠第93頁)、000年0月間Google街景查詢結果畫面(見本院卷㈠第93頁)、000年0月間Google街景查詢結果畫面(見本院卷㈠第95頁)、現場照片(見本院卷㈠第95至99、113；

卷㈢第35頁)、桃園市中壢地政事務所113年4月17日中地測字第1130006256號函(見本院卷㈢第43頁)等資料可見，系爭土地緊鄰於新街溪畔，甚至已有部分土地沒於河面底下，則原告就系爭土地之使用利益本即有限，且原告更未就系爭土地有任何使用計畫，是認原告因系爭土地遭被告使用而所受之損失，與前開公益目的之維護相較之下，顯失相當。

準此，原告請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地之主張，顯以損害他人為主要目的，自屬權利濫用，已如前述。

⒊綜上，雖被告無權占用系爭土地，惟原告因而所受之損失，與被告以系爭地上物占用系爭土地可得之公共利益相較之下，顯不相當，而認原告請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地之情，為權利濫用，自難允之，應予駁回。

㈡原告依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之損害金予原告，有無理由？⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

第按，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號裁判要旨參照)；

又無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院104年度台上字第715號判決意旨參照）。

⒉復按租用地基、建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第105條、第97條分別定有明文。

再按土地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金，按申報地價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算(最高法院46年台上字第855號判例)；

基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用地基之經濟價值及所受利益等項，並與臨地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額(最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照)。

⒊經查，被告以系爭地上物占用系爭土地，因被告未經合法徵收系爭土地程序而逕自占有使用之，縱使得因原告主張拆除系爭地上物並返還系爭土地之請求，屬權利濫用情形而免予拆除系爭地上物之義務，然被告仍因無法律上原因占用系爭土地，當屬無權占有，已如前述。

依前開不當得利法律關係相關說明，被告既無正當權源占用原告管理之土地，依社會通常之觀念，將可獲得相當於租金之利益而致原告受有損害，而原告自得依不當得利法律關係，請求被告返還相當於租金之損害金。

至原告得請求被告給付之數額部分，計算被告使用之面積，應以桃園市政府水務局109年6月3日桃水工字第1090041335號函文所附使用面積及地籍套繪圖為準。

系爭土地於原告112年8月28日起訴時之申報地價，為如附表一「111年1月申報地價」欄所示之金額，有原告提出之土地登記第一類謄本附卷可證(見本院卷㈠第23至29頁)。

且由於系爭土地鄰近河川，甚有部分土地為新街溪河道，此有前開土地複丈成果圖可稽，本院認為以計收系爭土地申報地價年息百分之四，較為適當。

⒋是以，本件原告係於112年8月28日提起訴訟，本件起訴狀繕本係於112年9月7日送達被告受僱人收受，有送達證書為證(見本院卷㈠第75頁)，則本件不當得利之計算茲分述如下：⑴本件起訴時為112年8月28日，此有本院收發戳蓋於民事起訴狀可稽（見本院卷㈠第7頁），溯及5年即至107年8月，前開期間系爭1178、1179-5地號土地申報地價如附表二所示、系爭1178-6、1179-6地號土地申報地價如附表二所示（參見本院卷㈢第85頁），被告對此亦未爭執（見本院卷㈢第90頁）。

又原告稱系爭1178、1179-5地號土地之不當得利應以本件工程竣工時，即109年1月22日起算(見本院卷㈢第75頁)，而系爭步道工程實際竣工日期為109年1月22日，此有桃園市政府水務局竣工結算書圖及施工過程異動紀錄表在卷（見本院卷一第147至148頁）可稽；

系爭1178-6、1179-6地號土地，因不在原告同意施工步道期間使用之範圍，此有土地無償提供使用同意書影本2紙可稽（見本院卷㈠31至33頁），故上開2筆土地被佔用部分之不當得利原告主張以108年1月1日起算，尚無不妥。

故本件系爭1178地號土地自起訴之日起溯及5年相當於租金之損害金為85,781元【計算式：詳如附表三所示】、1179-5地號土地自起訴之日起溯及5年相當於租金之損害金為50,332元【計算式：詳如附表三所示】、系爭1178-6地號土地自起訴之日起溯及5年相當於租金之損害金為10,414元【計算式：詳如附表三所示】、1179-6地號土地自起訴之日起溯及5年相當於租金之損害金為1,959元【計算式：詳如附表三所示】，則原告本件得請求相當於租金之不損害金為148,486元【計算式：85,781元＋50,332元＋10,414元＋1,959元＝148,486元】，逾此範圍之主張，為無理由，應予駁回。

⑵本件起訴狀繕本送達日為112年9月7日，則被告應自起訴狀繕本送達翌日起，即112年9月8日起，按月給付原告相當於租金之損害金2,745元【計算式：｛(90.92平方公尺×5,224元)＋(93.89平方公尺×592元)＋(54.08平方公尺×5,224元)＋(17.66平方公尺×592元)｝×0.04÷12月＝2,745元】，原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

⒌末以，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第299條第2項、第233條第1項及第203條定有明文。

查，本件原告請求被告給付自起訴日起溯及5年相當於租金之損害金為148,486元，屬給付無確定期限之債務，則原告依上開法條規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即112年9月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於法有據，自應准許。

原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、綜上所述，本件原告主張本於所有權請求被告拆除系爭地上物並返還系爭土地，顯屬權利濫用之情形，自屬無據，為無理由，不應准許；

另依不當得利法律關係請求被告給付原告損害金148,486元，暨自112年9月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自112年9月8日起，按月2,745元計算之損害金等請求，為有理由，應予准許。

原告逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明就聲明就本判決主文第1、2項願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，本判決主文第1項、第2項所示被告應給付原告148,486元之損害金及按月給付2,745元部分，因該數額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動，毋庸另為准駁之諭知，並宣告被告預供擔保得免為假執行。

另原告其餘之訴經駁回部分，其假執行之聲請均已失所附麗，應併駁回之。

七、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，故不一一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 徐培元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 石幸子

附圖一：桃園市政府水務局109年6月3日桃水工字第1090041335 號含所示，被告以系爭地上物占用系爭土地情形示意
圖(見本院卷㈠第37至39頁)。
附圖二：桃園市中壢地政事務所112年11月8日鑑測之土地複丈成果圖
附表一：系爭土地遭占用情形、系爭土地申報地價(見本院卷㈠ 第9、35至39頁；本院卷㈢第90頁)。
編號 地段 土地地號 土地總面積 (平方公尺) 系爭土地遭占用面積 (平方公尺) 1 桃園市中壢區中北段 1178(含1178-8) 611.00 90.92 2 1178-6 93.89 93.89 3 1179-5(含1179-7) 262.00 54.08 4 1179-6 17.66 17.66 合計 984.55 256.55
附表二：108年至112年間系爭土地申報地價(見本院卷㈢第85、 90頁)
編號 地段 土地地號 108年度 (元/平方公尺) 109年度 (元/平方公尺) 110年度 (元/平方公尺) 111年度 (元/平方公尺) 112年度 (元/平方公尺) 1 桃園市中壢區中北段 1178(含1178-8) 7,280元 7,520元 7,520元 5,224元 5,224元 2 1178-6 592元 600元 600元 592元 592元 3 1179-5(含1179-7) 7,280元 7,520元 7,520元 5,224元 5,224元 4 1179-6 592元 600元 600元 592元 592元
附表三：本件回溯五年之不當得利計算
編號 地段 土地地號 系爭土地遭占用面積 (平方公尺) 申報地價 年息 起算日 起訴日 不當得利數額 (計算式：占用面積×申報地價×年息×使用期間) 1 桃園市中壢區中北段 1178(含1178-8) 90.92 如前開附表二所示 4% 109年1月22日 112年8月28日 85,781元 【計算式：109年不當得利｛90.92×7,520元×0.04×(345日÷366日)｝＋110年不當得利｛90.92×7,520元×0.04｝＋111年不當得利｛90.92×5,524元×0.04｝＋112年不當得利｛90.92×5,224元×0.04×(240日÷365日)｝＝85,781元】 2 1178-6 93.89 108年1月1日 10,414元 【計算式：108年不當得利｛93.89×592元×0.04｝＋109年不當得利｛93.89×600元×0.04｝＋110年不當得利｛93.89×600元×0.04｝＋111年不當得利｛93.89×592元×0.04｝＋112年不當得利｛93.89×592元×0.04×(240日÷365日)｝＝10,414元】 3 1179-5(含1179-7) 54.08 109年1月22日 50,332元 【計算式：109年不當得利｛54.08×7,520元×0.04×(345日÷366日)｝＋110年不當得利｛54.08×7,520元×0.04｝＋111年不當得利｛54.08×5,524元×0.04｝＋112年不當得利｛54.08×5,224元×0.04×(240日÷365日)｝＝50,332元】 4 1179-6 17.66 108年1月1日 1,959元 【計算式：108年不當得利｛17.66×592元×0.04｝＋109年不當得利｛17.66×600元×0.04｝＋110年不當得利｛17.66×600元×0.04｝＋111年不當得利｛17.66×592元×0.04｝＋112年不當得利｛17.66×592元×0.04×(240日÷365日)｝＝1,959元】