臺灣桃園地方法院民事-TYDV,113,小上,87,20240731,1

臺灣桃園地方法院民事判決
113年度小上字第87號
上 訴 人 許逸嫺
被上訴人 林平山

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於本院中壢簡易庭民國113年5月31日113年度壢小字第47 號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣1,500元由上訴人負擔。

理 由

一、按有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：、判決法院之組織不合法、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判、法院於審判權之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定。

但當事人未於事實審爭執或法律別有規定者，不在此限、當事人於訴訟未經合法代理、違背言詞辯論公開之規定、判決不備理由或理由矛盾，為民事訴訟法第469條所明定。

另按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

判決不適用法規或適用不當，為違背法令；

有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由時，其判決當然為違背法令；

小額程序之第二審判決，有依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之；

第二審法院認上訴無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款（同條第6款「判決不備理由或理由矛盾」不在準用之列）、第436條之29第2款、第449條第1項分別定有明文。

次按當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。

倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

如以民事訴訟法第469條所列第1款至第5款各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院90年度台上字第503 號裁定意旨參照）。

再所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年渝上字第1515號判決意旨可參）。

是查，本件被上訴人於原審請求之訴訟標的金額為新臺幣（下同）10萬元，原審乃依小額訴訟程序審理，並判決上訴人應給付上訴人10萬元，訴訟費用1,000元及自該判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

上訴人對於該小額訴訟第一審判決不服，並以原審判決有未適用民事訴訟法第68條第2項之規定為由，提起本件上訴，依前開規定，由形式上觀之，其上訴已表明法律上之理由，合先敘明。

二、上訴人上訴意旨略以： ㈠原審判決未於訴訟代理人有不適任之情時，依民事訴訟法第68條第2項之規定撤銷其許可，有違背法令之情事：⒈「判決不適用法規或適用不當，為違背法令」，為民事訴訟法第468條所明定。

又「訴訟進行中，已許可之訴訟代理人有不適任之情形者，審判長應依民事訴訟法第68條第2項規定撤銷其許可」、「訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人」、「前項之許可，審判長得時以裁定撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人」，民事訴訟法第68條第1、2項定有明文。

⒉兩造已於民國112年10月13日簽立不動產點交協議書，故兩造就違約金部分已達成和解，即被上訴人同意放棄違約金之請求權，惟被上訴人之訴訟代理人卻仍繼續代理進行訴訟，顯非適任之訴訟代理人，但原審卻未依上開規定撤銷其訴訟代理之許可，即有判決不適用法規或適用不當之違法。

㈡並聲明：原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人上訴答辯意旨：上訴人上訴理由所附於112年10月13日之不動產點交協議書，已於112年11月6日兩造所另成立之「買賣房屋成交後續整修協議書」內，並於112年11月8日親自簽署作廢等語。

四、本院之判斷：㈠按訴訟代理人應委任律師為之。

但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。

前項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人，民事訴訟法第68條第1、2項分別定有明文。

㈡經查，本件原審於113年4月3日行言詞辯論期日，被上訴人有親自到庭，上訴人未到庭，被上訴人並當庭提出委任鄭麗鳳為訴訟代理人之委任狀，且偕同鄭麗鳳到庭，原審審判長當庭認委任非律師為訴訟代理人應經法院許可，而裁定許可鄭麗鳳為被上訴人之訴訟代理人後，即將開審理筆錄寄予上訴人，再於113年5月8日行言詞辯論程序，然當日僅有被上訴人到庭，上訴人及被上訴人之訴訟代理人鄭麗鳳並未到庭，原審並於當日依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決等情，業經本院核閱原審案卷確認無誤(參原審卷第72頁正、反面及第69頁、81頁正、反面筆錄)。

又因是否禁止或許可非律師擔任訴訟代理人，本即屬審判長之職權，且依民事訴訟法第483條之規定，審判長於訴訟程序中所為禁止或許可非律師為訴訟代理人之裁定，復不得抗告，於審判長宣示後立即當然確定。

是揆諸前開說明，原審審判長先當庭裁定許可鄭麗鳳為被上訴人於原審之訴訟代理人，後再於僅有被上訴人一人到庭、上訴人與被上訴人之訴訟代理人均未到庭之情形下，准予一造辯論而為判決，並無違背法令之情形。

㈢上訴人對此固表示兩造已就系爭違約金之請求達成和解，即被上訴人同意放棄違約金之請求權，惟被上訴人之訴訟代理人卻仍繼續代理進行訴訟，顯非適任之訴訟代理人，原審卻未依上開規定撤銷其訴訟代理之許可，而有判決不適用法規或適用不當之違法等語。

然就兩造是否已就違約金之請求達成和解、被上訴人是否因此已不能再向上訴人為本案請求，乃被上訴人之訴於實體上是否有理由之爭執，此與「被上訴人是否要委任訴訟代理人」、「被上訴人欲委任何人為訴訟代理人」、「被上訴人委任之訴訟代理人是否顯非適任」等均無相關，亦不會因此致生「已經原審審判長裁定許可鄭麗鳳為被上訴人之訴訟代理人」部分，產生「顯非適任」應撤銷許可之疑慮，是上訴人再執上詞主張原審審判長應撤銷訴訟代理之許可卻未撤銷，並為原審判決，而有判決違背法令之情形等，顯無理由。

㈣至於兩造是否已就違約金之請求達成和解、被上訴人是否因此已不能再向上訴人為本件請求，實均係針對原審取捨證據、認定事實之職權行使而為指摘，即認原審認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形，誠難認已對原審判決有何違背法令之情事為實質上具體之指摘，自不得謂屬合法表明上訴理由。

且就原審之事實認定及證據斟酌、取捨之當否而為指摘，乃屬事實認定問題，依據上開見解，認定事實則屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由，是亦難以此認原判決有何違背法令之處。

五、綜上所述，本件原審判決並無違背法令之情事，上訴意旨所執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由。

爰依民事訴訟法第436條之29第2款之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。

六、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。

查本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰諭知如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第三庭 審判長 法 官 游智棋
法 官 卓立婷
法 官 林靜梅
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 2 日
書記官 鄭敏如