臺灣桃園地方法院民事-TYDV,90,訴,1182,20040219,1

臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第一一八二號
原 告 丙○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡惠琇律師
許朝財律師
右 一 人
之複代理人 張育祺律師
被 告 財團法人長庚紀念醫院 設台北市○○○路一九九號
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
林秀峰
被 告 丁○○
右 一 人
訴訟代理人 魏妁瑩律師
右當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十三年一月二十九日辯論終結，茲判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）三百六十八萬五千七百二十八元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由被告連帶負擔。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：㈠緣原告之母（以下或稱孕母或產婦）乙○○前因懷有原告，自民國八十七年六月十七日起，在被告財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心（下稱長庚醫院）進行產檢及生產，由被告丁○○醫師負責診治。

惟於八十八年一月十八日之產檢，長庚醫院即已測知孕母乙○○血糖過高，另於同年三月二十二日之產檢報告亦顯示尿糖有嚴重之陽性反應，最後一次超音波檢查更已查知胎兒頭部過大致無法估算體重，嗣後產出原告確亦重達四千一百八十公克。

又孕母乙○○於八十八年四月十日零時即因大量低位破水現象住進被告長庚醫院直至生產娩出，期間超過二十七小時，孕母乙○○自覺生產恐有困難，要求被告丁○○醫師進行剖腹產，惟醫師均置之不理。

被告等明知孕母懷有巨嬰及破水過久等事實，卻未善盡告知說明義務，亦未考慮採取保護母子之適當措施，例如剖腹生產、提早催生等作為，致孕母分娩時會陰處四度裂傷，更造成原告右側臂神經叢受損及遭嚴重感染需住加護病房治療等損害。

㈡按醫療法第五十八條明定「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」、醫療法第四十六條第一項明定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；

在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。

但如情況緊急，不在此限」，顯係為保護病患生命、身體、健康法益之立法例；

又民法第一百八十四條第二項前段：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」；

而按過失之定義，刑法第十四條明定為「雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論」。

本件孕母於產前檢查的血糖、尿糖均異常偏高，已如前述，且被告丁○○醫師前曾告知孕母，依於第三十五週作超音波檢查時，已估算出胎兒體重落在前百分之五內，則產出巨嬰及肩難產之可能性已大幅提高，然被告丁○○醫師並未告知孕母在可能懷有巨嬰情況下採用自然生產之風險，亦未告知孕母是否願意採用剖腹產或提早催生等方法以防止肩難產。

被告丁○○醫師未善盡前開告知義務，實已違反前揭醫療法第五十八條規定藉資保護病人生命、身體、健康之立法旨趣，本質上即具可歸責性而顯有過失。

另被告丁○○醫師亦曾告知孕母其於三十六週作內診診察時，已診斷出孕母之子宮頸未成熟軟化，惟被告丁○○醫師卻未考慮提早催生以降低風險，又於孕母長時間破水而尚未進入產程前，孕母及其家屬已察覺有異，數度向住院醫師要求剖腹產，住院醫師僅以「不符剖腹產標準」予以拒絕，然未說明可以自費剖腹產，被告丁○○醫師本人亦未為相應處置，嗣於生產階段，被告丁○○醫師又漠視孕母自覺危難所為剖腹生產之急迫要求，於醫療照護亦有疏失，並且違反醫療法第四十六條第一項但書之規定。

是依民法第一百八十四條、第一百八十八條及同法第一百九十三條等規定，被告長庚醫院身為本件醫療契約主體，當就其履行輔助人即被告丁○○醫師執行職務之過失，負連帶損害賠償責任；

縱認被告等有無過失不明，然依民法第一百九十一條之三之推定過失責任及消費者保護法第七條所明定之無過失責任，被告等仍應賠償原告所受損害，是併為本件連帶給付請求。

㈢實務上關於肩難產之案例，如台灣高等法院八十七年度上字第一五一號民事判決，與本件之事實如出一轍，除同有產檢血糖過高、超音波檢測等可供判斷產出巨嬰及造成肩難產機率之數據可供醫師研判，主治醫師同有告知義務違反、未採相應提早催生或其他處置，以及輕忽長時間破水，致延誤時機而須進行真空牽引助產方式等情外，於本件尚有產檢尿糖過高及孕婦子宮頸未成熟軟化而不利生產等資訊可供醫師判讀，參酌前引判決所認「欠缺通常可合理期待之安全性」之意旨，被告等理當負損害賠償責任。

㈣被告前揭醫療疏失所致原告右側臂神經叢損傷，已對原告個人及家人造成不可磨滅之永久傷害，所涉損害賠償內容，包括原告因此喪失勞動能力或增加生活上之需要（醫療及復健費用一萬八千八百零七元）及慰撫金（五十萬元）等項目，其中關於減少勞動能力部分，因原告受害情狀乃屬勞工保險殘廢給付標準表所示，為十五級殘障等級中之第七節即「一上肢遺存顯著運動障害者」，且原告現已申辦身心殘障手冊完成，自將減少勞動能力程度，爰依實務慣用之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，為百分之六九點二一，是該項目請求賠償金額計算式為：199200×22.0000000×69.21%＝0000000，併計其他損害賠償項目，共計三百六十八萬五千七百二十八元。

㈤行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）於九十一年六月十二日作成之鑑定書（編號：0000000號，以下簡稱第一次鑑定書），顯有偏頗：⒈此鑑定意見第一點稱「當三十七週多破水待產時，在前百分之五內體重為三六四五（三十七週）至三七六九（三十八週）公克，現今胎兒體重以超音波估算，誤差仍大（約百分之十至十五），子宮頸未成熟為三十七週之共同現象，本件被告之醫療行為並無不適切之處」等語。

惟按，胎兒體重以超音波估算之最大誤差值為百分之十五，依原告三十七週表列體重為三千六百四十五公克，加計最大誤差值百分之十五後可能為四千一百九十一點七五公克，而原告出生時之體重為四千一百八十公克，仍在估算值內，是被告丁○○醫師自能預見原告可能較一般足月產之胎兒大之事實，且此份鑑定意見亦認孕母於生產時有子宮頸未成熟之共同現象，試想以超大之胎兒從未成熟之子宮頸產出，其受壓迫或過度牽扯即非不能預見，故鑑定意見稱「本件被告之醫療行為並無不適切之處」實屬偏頗。

⒉此鑑定意見第三點稱「臂神經叢受損，常見於巨嬰或臀產式的嬰兒，本件臂神經叢受損最可能源於子宮內的壓迫合併胎兒之適應不良，或在子宮內胎頭下降時胎兒肩膀的神經過度牽扯造成」，惟未提出判斷依據，亦未針對鈞院所詢問之問題「請說明造成甫出生嬰兒臂神經叢損傷之可能原因及本件是否屬之？」作正面回答，似有迴護被告之嫌，並請求鈞院依民事訴訟法第三百三十五條第三項之規定，命鑑定人到場說明。

㈥依醫事審議委員會於九十一年十二月十八日作成之鑑定書（編號：0000000號，以下簡稱第二次鑑定書）所稱「臂神經叢受損的原因，最可能原因包括：胎兒本身在子宮內對異常子宮內壓力（子宮的收縮）適應不良、在胎頭下降時胎兒肩膀的神經根過度牽扯，本案嬰兒之臂神經叢受損，子宮內壓迫（內因性）應是主因」等語，前述鑑定意見所稱之「子宮內壓迫」，應係指生產時「子宮的收縮」造成；

而子宮內壓力大小與胎兒之大小應有絕對的關係，即胎兒越大生產時通過產道（子宮頸）時所需子宮之壓力亦越大，故本件應係胎兒過大造成生產時子宮內之壓力而導致原告之臂神經叢受損。

㈦醫事審議委員會於九十二年八月七日作成之鑑定書（編號：0000000號，以下簡稱第三次鑑定書），亦顯有偏頗：⒈第一次及第二次鑑定意見皆認定本件胎兒臂神經叢受損最可能原因為「子宮內的壓迫（異常子宮內壓迫）合併胎兒之適應不良，或在胎頭下降時胎兒肩膀的神經根受過度牽扯」，其中「在胎頭下降時胎兒肩膀的神經根受過度牽扯」應為生產時（已進入第一產程）之狀況，第三次鑑定意見第一點卻稱「本案胎兒臂神經叢受損最可能發生於『生產前』」，殊屬無稽。

⒉第三次鑑定意見稱「事實上僅百分之三十的病例發生於體重過重之巨嬰」，足見體重過重之巨嬰應有可能造成胎兒臂神經叢受損（因有百分之三十的病例發生），卻又稱「本案件體重過重與臂神經叢受損無必然關聯」而未說明其判斷之理由，其鑑定意見顯然前後矛盾而有所偏頗。

⒊第三次鑑定意見第二點稱「本案生產前之胎心及子宮收縮壓力圖無異常之顯示」，可見原告之母「生產前」並無「子宮內壓力異常」之情形，則第一次及第二次鑑定意見認定本案源於「子宮內的壓迫（異常子宮內壓力）合併胎兒之適應不良」之可能，應予排除，而係因「在胎頭下降時胎兒肩膀的神經根受過度牽扯」所造成。

⒋第三次鑑定意見第三點稱「產婦子宮收縮壓力強度與胎兒大小無關」，然卻未交待任何理由，似有意偏頗。

⒌本次鑑定意見與被告丁○○之陳述有二點不符：⑴鑑定意見稱「醫師於病歷中無測量臀寬之記載，僅有骨盆內診之記錄」，而被告丁○○卻稱「我們在生產過程已經有告知產婦胎兒可能過大，所以才測量臀寬」。

⑵鑑定意見稱「未見有醫師另外給予麻醉性止痛藥物或無痛分娩之醫療行為」，而被告丁○○卻稱「產婦對於產痛的忍受度較差，所以有使用局部的麻醉藥物做無痛分娩輔助」。

足見若非審議委員之鑑定未依被告等所提供之病歷，即為被告丁○○為虛偽之陳述，其二者之一的專業精神令人質疑。

㈧對被告抗辯之陳述：⒈被告應就其無過失及無因果關係負舉證責任：民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，本條於八十九年修法時增定但書之規定，其修正說明謂「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。

尤以關於公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則」，可知基於當事人武器對等原則，於現代型紛爭事件，有關舉證責任之分配，應為適當之調整，而非拘泥於傳統的法律要件分類說，於醫療糾紛事件，由於相關證據資料均由醫療院所製作及保存，因此，對於舉證責任之分配亦應予以調整，而由醫療院所負舉證責任。

再者，民法第一百九十一條之三規定「經營一定事業或其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。

但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限」，本案被告分別為醫療院所及醫師，自為「經營一定事業之人」；

次查醫療服務之目的在於治療，於診斷或治療之過程中，無法確保「無安全或衛生之危險」，具有醫療不確定性及危險性（參照台灣高等法院八十七年度上字第一五一號判決），故醫療行為本質上原具有「生損害於他人之危險」，而本案被告之醫療行為之結果對於原告造成損害，依民法第一百九十一條之三規定被告應對原告負損害賠償責任當屬無疑，至被告如欲主張無因果關係或無過失，則應依該條但書規定舉反證推翻法條推定之過失及因果關係。

⒉本案應有消費者保護法（下稱消保法）之適用：如台灣高等法院八十七年度上字第一五一號判決所言，所謂「消費」，依其文義乃相對於「生產」而言，故除生產外一切為滿足生活目的之活動均該當於消費之概念，易言之，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬消費行為。

所謂「服務」，所指的就是一定的勞務，醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，其與消費者之安全或衛生有莫大關係，自接受醫療服務者觀之，乃屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者甚明。

醫療服務之目的在於治療，於診斷或治療之過程中，無法確保「無安全或衛生之危險」，具有醫療不確定性及危險性，一旦有誤，損害甚鉅，因此，提供醫療服務者需負有更高之注意義務，自不待言；

且依消保法施行細則第五條第一項規定「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。

但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限」、修正後之消保法第七條之一第一項規定「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任」，因此，本案被告如欲主張其醫療行為合乎當時科技或專業水準可合理期待之安全性而排除無過失責任之適用，則應由被告負舉證責任。

否則，被告即應依消保法第七條第三項規定對原告負損害賠償責任。

⒊有關「胎頭下降」之疑義：被告丁○○醫師辯稱「本件孕婦乙○○為初產婦，故應在分娩前兩週即開始有胎頭下降之活動，並一直持續至分娩過程中」；

又謂「胎頭下降之力量有四：一為羊水的壓力；

二為收縮的壓力；

三為第二產程產婦向下用力的壓力；

四為胎兒身體的伸展與伸直」，然上述現象均應是分娩過程中才會產生的力量，而與其前述分娩前兩週開始下降之說法又有未合，前後說法矛盾。

⒋依中央健康保險局九十一年十二月二十日所頒醫療費用審查注意事項中之婦科審查注意事項第十一點剖腹生產的適應症第十五項即規定「胎兒體重過重大於四千公克」，可見得胎兒體重如超過四千公克，自然產危險即增加，醫師至少應考慮剖腹產，絕非如被告所言「實施剖腹生產非常規建議」。

⒌否認被告丁○○醫師所提出原告之母「產房護理記錄單」影本之真正，應該是偽造的。

因被告長庚醫院為大醫院，應該負善良保管責任，然前開記錄單第二頁正、反面之影印品質相差很多，若真是同一頁的正反二面，影印品質不可能差那麼多。

三、證據：提出損害賠償金額明細表、例行產檢複查記錄影本（血糖檢測部分）、例行產檢複查記錄影本（尿糖檢測部分）各一紙，生產記錄單影本一份（共二頁），天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書影本一紙，勞工保險殘廢給付標準表影本一紙，醫院收據影本（共十二頁），原告之中華民國身心障礙手冊正、反面影本及殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表一份，台灣高等法院八十七年度上字第一五一號民事判決影本，司法院刊民事訴訟法修正條文對照表，民事訴訟法之研討（六）第一三五頁，朱柏松著消費者保護法論（一九九九年版第二三一至二三八頁及二五八至二六八頁）等為證。

乙、被告財團法人長庚紀念醫院方面：一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：㈠醫療乃專門職業，所提供之服務重在專業技能與判斷，其中更涉及許多不確定因素，及個別不同之服務對象，顯難完全精確地衡量及掌握所有因子，故與一般之消費型態顯不相同，又因醫療上侵犯人體之行為均伴隨不確定之危險性，加上患者體質之特殊性，縱已為相當專業水準之注意義務，醫療過程仍可能因種種未知併發症之突發等不確定因素而告失敗。

是要求醫事人員確保診療行為結果無任何危險之虞，實非可能。

故如將醫療行為按一般消費行為視之，並課以無過失賠償責任，則醫師將人人自危，有危急情況發生時紛採保護措施，當非消費者之福，亦與消保法立法保護消費者之目的相違背。

故先進國家如美國之商品責任法（相當於我國之消保法）所定之「嚴格責任」，並不適用於該專門職業；

美國法院亦指：如美容師所提供之服務為一種商業行為（Commercial），而醫師或牙醫師之服務則為一種專業（Professional），係依各個病患之情形，予以診治，而非機械地或常規地執業。

準此，被告等因均屬從事醫療之「專業」，並非「商業」，自非消保法第二條第二款所稱以提供服務為「營業」（商業）之「企業經營者」，應無該法之適用。

㈡退步言之，縱認有消保法之適用，則原告至少亦應先就下列事項先盡舉證責任：⒈本件醫療服務「通常可合理期待之安全性」之具體標準為？⒉被告等所提供之服務依標準有如何之「缺陷」存在？⒊損害及因果關係之存在。

若其不能先為舉證，則不待被告等依消保法施行細則第五條第一項但書、第六條提出「其服務符合當時科技或專業水準」之反證，即應駁回原告之訴。

㈢被告丁○○係合格資深之婦產專科醫師，在被告長庚醫院服務近十年，並無疏失意外記錄，且其於原告之產檢及出生過程，確依醫療常規處置，無疏失不當之處。

被告長庚醫院於人員之選任及監督方面確已盡相當之注意，則依民法第一百八十八條但書規定，僱用人於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意，而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。

㈣否認原告所稱當初曾要求剖腹而被告丁○○不同意之情，因為若以剖腹生產，醫師可以賺得更多，醫師不可能不同意剖腹，㈤所提出之病歷資料，除Ｘ片以外即為全部資料，其中並無產房紀錄，一般情形，產房紀錄是附在病歷內。

但因原告之母除本次生產外，事後也到被告長庚醫院生產，所以產房紀錄是否因隨著病歷被借出影印則不清楚。

三、證據：提出醫療機構開業執照影本一份為證，並函送原告之母乙○○之病歷影本一份、原告丙○○之病歷影本一份。

丙、被告丁○○部分：一、聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：㈠醫療行為並無消保法第七條之適用：按消保法第七條規定：「（第一項）從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。

（第二項）商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。

（第三項）企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任而言。」

有關本條所稱之「商品」及「服務」，消保法施行細則第四條固對「商品」加以定義，惟並未對「服務」予以任何定義，醫療行為是否為消保法第七條所稱之「服務」於實務上已有爭議，惟近年來實務見解普遍認為消保法雖未明文規定何種商業行為為適用對象，何種行業不屬之，惟其所規範對象之消費行為，必須係具有對價性之商業行為，而相對之企業經營者之行為，亦必須具有營利性，始足當之，此為該法依文理解釋及論理解釋之所當然，否則僅具對價性而凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬當之，則影響所及，一切政府機關之給付行政行為或私經濟行為，將皆屬之，整個法律規範體系必將混亂，而消保法亦凌駕各範疇之法律之上，恐非立法者之立法目的。

就醫療行為言之，就醫者之目的或係為基於求生存、健康，或係為求得美觀，並有給付相當之醫療費用為對價，然醫療行為係以治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥行為的全部或一部的總稱，故醫療行為並非商品，亦非以消費為目的之營利性服務，其非屬消保法所指之消費行為甚明。

雖然醫療行為與就醫者之生活安全或衛生有莫大關係，然此要屬醫療衛生相關之法律所必須規範，若有缺失，亦為立法者所應儘速立法，或其他社會救助體制（如醫療責任險等）所應保障的範圍，不能強加適用消保法之規定，此有台灣高等法院八十九年度上字第八十九號民事判決、台灣高等法院九十年度上字第六三六號民事判決、台灣台北地方法院八十七年度訴字第四五一一號等民事判決可資參照。

另參酌上開判決意旨及依據消保法第二條第一款規定，消保法所謂「消費者」，乃指「以消費為目的」而為交易、使用商品或接受服務者。

而依社會一般觀念，病患為其生命及身體健康請求醫院或醫師予以醫療行為，顯非「以消費為目的」而與醫院或醫師為交易、使用商品或接受服務。

亦即病患並非消保法所稱之「消費者」，醫療行為亦非「消費行為」，故本件自應排除消保法之適用。

㈡被告丁○○醫師並非消保法第七條之規範對象：退步言之，縱認醫療行為屬於消保法第七條所稱之「服務」，而應適用消保法，然該法第七條所規範之對象為「企業經營者」，即醫院或診所本身，並非醫師，醫師僅係居於債務履行輔助人之地位對病患提供治療服務。

另學者見解亦認為，如醫師與醫院經營者並非同一人，此時醫師僅為醫院或醫院經營人之履行輔助人，醫療契約之當事人應為病患及醫院或醫院經營人，病患無得同時對醫院及醫師加以主張，並使之負連帶責任（見朱柏松著，「消費者保護法論」，一九九九年九月增訂版，頁二四六至二四七、二五七至二五八）。

從而原告逕依消保法第七條規定，請求被告丁○○醫師與被告長庚醫院負連帶損害賠償責任，其主張實屬無據。

㈢本件被告丁○○醫師為原告之母乙○○所進行之產前檢查、接生過程及對原告出生後之處置，均符合現今醫療專業水準，且具通常可合理期待之安全性，並無任何疏失或不當之處，更未因此造成原告臂神經叢受損以及遭嚴重感染住加護病房治療等損害。

茲分述如下：⒈就產前檢查之部分：⑴依原告之母乙○○之產前檢查記錄表（Ⅱ），其於八十七年十一月九日因懷孕開始於被告長庚醫院進行門診。

被告丁○○醫師於每次產檢時，除依規定進行各項例行性檢查外，亦依孕母情況安排各項必要之非例行性檢查，並詳細告知檢查結果。

⑵被告丁○○醫師於八十八年一月十八日對孕母進行妊娠二十六週產檢時，發現其尿液中呈微量尿糖反應（Glucosuria即為「尿糖」），再經抽血檢測呈輕度血糖代謝不良，被告丁○○醫師隨即告知上情並教導其以飲食控制降低血糖，嗣後四次產檢時，孕母之尿糖則呈現無或微量反應。

至八十八年三月二十二日為妊娠三十五週產檢時，孕母再度呈現尿糖併血壓偏高，被告丁○○醫師當日立即安排超音波檢查，得知原告妊娠三十五週時之頭直徑（BPD）為九點一公分，頭圍（HC）為三二點九公分，腹圍（AC）為三四點四公分。

依據「胎兒妊娠齡與體重估測表」中第五項「胎兒頭直徑及腹圍預估體重表」，原告當時之預估體重為三千二百八十九公克；

復依據前開估測表第六項「台灣胎兒出生體重表」，雖無明確之數字可供推斷原告出生時之體重，但可推算原告於三十七週足月出生時之體重約為三千六百公克至三千八百公克，其預估體重雖較一般胎兒之平均值為大，但尚在足月新生兒之合理體重範圍內，並無如原告所稱「胎兒頭部過大致無法估算體重」之情形。

且孕母於懷孕後期併發妊娠高血壓，一般在此情況下，胎兒生長會呈現遲緩，體重較輕，在多重母體因素影響下，實無法單以超音波之檢查結果預估胎兒之出生體重。

況於八十八年三月二十九日及四月六日進行三十六週及三十七週產檢時，孕母已無呈現尿糖反應，顯見孕母之尿糖已在被告丁○○醫師之處置下獲得控制。

⑶又孕母於八十八年三月十五日進行妊娠三十四週產檢時，主訴胎動減少，被告丁○○醫師立即安排胎兒心跳及活動檢查，結果顯示胎動正常。

同年月二十二日三十五週產檢時，被告丁○○醫師發現孕母血壓偏高，隨即給予必要之藥物控制並安排追蹤，加做胎兒心跳及子宮收縮監測檢查，結果顯示胎兒活動正常並已有子宮收縮徵兆。

另於八十八年三月二十九日及同年四月六日對孕母進行妊娠三十六週及三十七週之產檢時，更進一步行骨盆檢查，以瞭解其骨盆大小及子宮頸成熟度（「PV」即指骨盆檢查）。

由於原告是孕母的頭胎，於懷孕三十六週時子宮頸未開為正常現象，但當時被告丁○○醫師曾建議孕母引產，以減輕母體持續血壓升高，更避免胎兒在子宮內生長異常造成母體與胎兒之危害，例如高血壓引起之腦出血、胎死腹中等併發症。

惟孕母並未同意，仍希望採取自然生產方式。

原告指稱被告丁○○醫師診斷出孕婦子宮頸未成熟軟化，卻未考慮提早催生以降低風險云云，並非事實。

⒉就接生過程部分：⑴被告丁○○醫師對原告之母選擇陰道自然生產之方式，並無不當之處：①查剖婦產之母體死亡率是陰道自然生產之六倍，剖腹產之罹患機率較陰道生產有明確之增多，主要因素為剖腹產亦引發子宮內膜炎、出血、泌尿道感染及血管栓塞。

雖有部分剖腹是因胎位不正或胎兒過大而執行，但要以剖腹產來保證避免生產之創傷是不正確之認知，有許多臂神經叢麻痺、頭骨骨裂及長骨骨折，皆是經由剖腹產而產生。

況本件原告於妊娠三十五週時之預估體重為三千二百八十九公克，以此推算原告於三十七週足月出生時之體重約為三千六百公克至三千八百公克，屬新生兒之合理體重範圍，無實行剖腹產之必要。

原告出生時體重雖達四千一百八十公克，惟依據美國婦產科醫學會之見解，所謂「巨嬰」，係指出生時體重重達四千五百公克以上之嬰兒，故原告並非醫學上所謂之「巨嬰」。

事實上，即使預估胎兒體重在四千五百公克以上，在醫學上也只列入剖腹產之「相對適應症」，而非「絕對適應症」，醫學上並不鼓勵因胎兒預估體重達四千公克以上即採取剖腹產。

又依據美國婦產科學會經由證據醫學的研究，亦認為超音波對測量巨大胎兒之準確度有限，以預估猜測巨大胎兒而安排剖腹產為不適當的決策。

原告以其出生時之體重為四千一百八十公克為由，指稱被告丁○○醫師未對孕母採取剖腹生產有醫療疏失，顯屬無據。

②被告丁○○醫師在八十八年四月十日十七時三十分左右及同年月十一日凌晨一時許，曾一再向孕母及家屬說明可剖腹產之適應情況，惟當時孕母及家屬並無人願意填具手術同意書，被告丁○○醫師即依據標準處置程序投予母體抗生素，原告之母卻指稱其與家屬曾數度向住院醫師要求剖腹產，遭住院醫師及被告丁○○醫師拒絕云云，皆非事實。

況如產婦或家屬於生產前或待產中要求剖腹產，縱使不符合剖腹產之適應症，或不符合全民健康保險給付之標準，醫師亦不會拒絕，且此自付費用係由病人自行負擔，與醫院或醫師無涉，醫師實無可能以孕婦不符合健保給付標準為由拒絕對孕婦採取剖腹產。

且醫師基於醫療告知責任，皆會再次向孕婦及其家屬解說剖腹產所可能發生之優缺點，孕母所稱種種，顯與事理有違。

⑵生產過程並未發生「破水過久」之情事：①所謂「破水」，係指在痛產發生前，羊水已破裂而自陰道流出。

有些產婦認為破水會造成胎兒之問題，引起產程延長或難產，其實羊水在分娩過程中仍會繼續製造，無需擔心，且分娩通常會在破水後二十四小時內發生，若分娩不自動發生，且胎兒之成熟度足以在子宮外生存，則應在破水二十四小時內引產，而大多數之產婦於破水後二十四小時內，就會引起產痛，進入產程。

對於足月生產而言，破水本身並不具危險性，應注意的是在隨後發生的感染問題，只要無其他併發症即可安心待產。

此時醫師及護理人員之護理措施主要為監視胎兒狀況及降低感染之危險，包括限制陰道內診以降低導入污染物之危險，以及密集監視待產婦感染之跡象，例如是否有發生母體心搏過速、呼吸過速或發燒，以及胎兒的心搏速度。

本件孕母林慧瑤於八十八年四月十日凌晨零時四十分妊娠三十七週足月破水入院待產，因是足月破水，且當時孕母並無發燒、白血球升高或胎兒心跳過速等感染跡象，故不會因破水而對胎兒造成影響。

而於孕母待產期間內，被告長庚醫院及丁○○醫師亦均依正規程序採取合理適當之護理措施，是對於胎兒及孕母均不生影響。

②參照醫事審議委員會第三次鑑定書記載：「診療記錄上有附上產婦生產前之胎心及子宮收縮壓力圖，護理記錄單亦有詳細之記載，本案件自活動性產程開始後，其收縮頻率大致上均維持每三分鐘一次。

本案生產前之胎心及子宮收縮壓力圖無異常之顯示」，亦可知被告丁○○醫師及被告長庚醫院對產婦於待產之處置，並無任何不當或不適切之處。

另醫事審議委員會第一次鑑定書亦記載：「依病歷記載，趙醫師於產婦入院後，有給予抗生素預防感染，雖破水經三十餘小時才生產，並非導致需真空吸引助產之因（需真空吸引助產之因，則有母體乏力或用力配合不良、第二產程延長及胎兒窘迫），也非剖腹生產之適應症。

依現今醫療科技水準判定，本件被告之醫療行為並無不適切之處」。

況且，破水時間長短與是否引發肩難產兩者之間，根本無任何關聯或因果關係。

⑶本件生產過程並未發生肩難產：①依據產房護理記錄單之記載可知，於八十八年四月十日二十二時三十分，孕母陣痛開始，進入正式產程。

依據孕母之生產記錄單上記載，其第一產程（陣痛開始至宮口全開）時間為四小時三十分，第二產程（宮口全開至胎兒產出）時間為三十六分鐘，第三產程（胎兒產出至胎盤產出）時間為二分鐘，總產程時間為五小時八分鐘，此為初產婦正常之分娩時間，並無任何難產情形。

②所謂「真空吸引產出術」，是採用特別的真空牽引器，有一類似帽子的抽吸器可附著在胎頭上以促進牽引，醫師在孕婦子宮收縮時即會做牽引拉直至胎頭下降為止。

若孕婦因向下用力之衝動消失或因使用麻醉劑、止痛劑、或疲倦之故而無法自發地將胎兒推擠出陰道時，即可使用真空吸引產出術協助縮短第二產程。

真空吸引之優點在輔助胎頭先露部分之分娩，可能缺點則包括發生頭皮的挫傷、起泡、撕脫及其他腦部的創傷，胎頭血腫發生的機會也增加，但此胎頭水腫正常情況下可在二十四小時內自行吸收。

是以如孕婦因使用麻醉劑、止痛劑、或疲倦之故而使其無法自發地將胎兒推擠出陰道時，使用真空吸引協助胎兒產出是有必要的，且使用真空吸引並不致於對胎兒造成臂神經叢受損。

本件孕母於八十八年四月十一日待產時，被告丁○○醫師在母體發燒，並因孕母使用無痛分娩之麻醉致無法配合使力，且已見胎頭見到先露部位之情況下，乃依正常程序剪開孕母會陰、導尿，放置真空吸引輔助器協助胎頭產出，絕非如孕母所稱係因胎頭過大，以致其力竭而採用真空吸引方式生產。

③再者，在產婦自然產時，適度地推壓腹部來幫助胎兒順利娩出，是有其必要性也是安全的；

而生產當日值班之總醫師及住院醫師皆為女性，產房配置之護理人員亦全為女性，並無男性醫護人員，是原告之母指稱有男性醫護人員壓迫其腹部讓胎兒產出云云，顯屬有誤。

④生產過程中，並無發生肩難產之情況，亦未發生胎兒心跳停止或窘迫等情，產後亦無胎兒肩部外傷或骨折等意外。

被告丁○○醫師在新生兒出生後之例行檢查時，發現原告右手臂活動不佳及體溫較高（37.7℃），立即知會小兒科醫師及家屬，並安排後續診治，爾後新生兒之檢查報告中皆無呈現感染細菌之培養。

原告於出生後三日（即八十八年四月十四日）即由新生兒加護病房轉至一般觀察室，嗣係因黃疸、腹瀉、臀部破皮，始在被告醫院住院治療，絕非原告所稱之「出生時遭受嚴重感染」。

至於母體會陰四度裂傷，此為生產經常可見之裂傷，經適當之處置及修補，一般在一週至二週即可完全恢復。

一般會陰部分被剪開就是二度裂傷，如果到會陰括約肌傷害就是三度裂傷，如果到肛門口傷害就是四度裂傷，三度與四度是傷口延伸的問題，與產婦會陰部彈性有關，一般產婦四度裂傷與胎兒大小並沒有直接關係。

⑤第一、二次鑑定書亦均認定本件無肩難產或原告於出生時遭感染等情事。

⑷本件原告小兒臂神經叢損傷並非生產過程中所發生：①關於小兒臂神經叢損傷發生之原因，依據產科文獻報告記載，有二分之一之病歷是發生在生產前，在母體子宮中即已發生造成產前臂神經叢麻痺，其原因包括產前母親用藥、子宮內胎兒感染、薦骨隆突壓迫、異常子宮內壓力、子宮前下段肌瘤、雙角或間隔子宮、或合併胎兒特殊體質對壓力及牽引之易染性等等。

此類臂神經叢受損之原因，在子宮內發生之可能性遠大於生產時因外力拉扯所造成。

臂神經叢受損之胎兒可能在子宮內即已經因為臂神經叢被壓迫而發生麻痺，而和生產過程沒有任何關係。

本件既未發生肩難產之情形，故原告臂神經叢損傷之最大可能性原因為子宮內壓力異常所致，此為無法預料且不可避免之損害。

②所謂「胎頭下降」（Descent），係指胎兒的雙頂徑向下移動進入骨盆腔。

依據相關教科書文獻記載及專家意見，胎頭下降開始於胎兒進入產位，初產婦約在分娩前二週下降，經產婦約在分娩開始時或骨盆階段才下降。

在正常分娩過程中，胎頭下降運動一直持續在進行。

而當先露部分下降至其最大橫徑（胎頭完全屈曲為雙頂徑）通過骨盆入口時，即稱為固定（Engagement），此時期頭頂通常已到達坐骨棘附近，這是分娩開始的第一步。

本件孕母為初產婦，故其應在分娩前二週即開始有胎頭下降之活動，並一直持續進行至分娩過程中。

而胎頭下降之力量有四：一為羊水的壓力；

二為收縮的壓力；

三為第二產程時產婦向下用力的效果；

四為胎兒身體的伸展與伸直。

亦即胎頭下降之力量皆來自內在壓力，並非外力牽引，此為內因性產前臂神經叢受損，為無法預料且不可避免之損害，即使以預防性剖腹生產，仍無法完全避免臂神經受損之發生。

此亦與第一次鑑定意見書之意見相符，是原告之母指稱係因被告丁○○醫師疏失，致造成原告臂神經叢受損云云，顯屬誤解。

㈤有關原告指稱鑑定意見與被告丁○○醫師之陳述有二點不符，分述如下：⒈有關鑑定意見記載「醫師於病歷中無測量臀寬之記載，僅有骨盆內診之記錄」，此乃因為被告丁○○醫師係於內診時對孕母乙○○進行臀寬之測量，此部分並無紀錄，產前紀錄表中僅記錄「骨盆檢查」之結果。

臀寬內診既無紀錄，是第三次鑑定意見書記載「醫師於病歷中無測量臀寬之記載，僅有骨盆內診之記錄」等語，自無不當或違誤之處。

⒉第三次鑑定意見記載「未見醫師另外給予麻醉性止痛藥物或無痛分娩之醫療行為」等語，本件被告長庚醫院確實有對孕婦施行無痛分娩之醫療行為，惟此部分並非身為婦產科醫師之被告丁○○進行，而係由麻醉科醫師施行，故於本件婦產科病歷中無給予麻醉性止痛藥物或無痛分娩醫療行為之記錄。

⒊按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」

、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」

此亦有最高法院十七年上字第九一七號判例及二十年上字第二四六六號判例可稽。

準此，縱使本件鑑定意見書之意見未能被鈞院所採信，參酌上開民事訴訟法規定及最高法院判例，原告仍應就被告丁○○醫師究竟有何疏失負舉證責任，否則即應駁回原告之訴，原告徒以上述鑑定意見與被告丁○○醫師陳述不符為由大做文章，姑不論上開不符之處與本事件並無因果關係，實已模糊本件訴訟上舉證責任分配之原則。

㈥退步言之，縱使鈞院認被告丁○○醫師對原告及原告之母之醫療行為有疏失致造成原告受有損害，原告請求被告賠償三百六十八萬五千七百二十八元，亦非有據。

茲詳述如下：⒈原告固領有身心殘障手冊，惟該手冊並未記載障害狀態為何，其身體障害狀態究為殘廢等級第七級之「一上肢遺存顯著運動障害者」，或是第九級之「一上肢遺存運動障害者」，抑或屬其他等級之障害，應由原告自行舉證。

⒉縱如原告所述，其目前身體障害狀態為殘廢等級第七級，惟查原告所受之臂神經叢損害並非永久性損害，可經由醫療復健逐步康復，此觀原告身心障礙手冊上記載之「重新鑑定日期九十三年四月」等字即知。

原告逕以殘障等級第七級計算全部工作期間所減少之勞動能力，顯非有據。

⒊另查目前行政院勞工委員會所核定之基本工資為每月一萬五千八百四十元，原告卻以每月最低薪資一萬六千六百元計算年薪，其計算基準顯然有誤。

⒋又關於原告之勞動年資，應自能就業之歲數起算，目前一般人大多求學至大學階段，甚至多有至碩士階段者，且尚需加計服兵役期間。

如採取最寬鬆之算法，以大學畢業二十二歲即就業起算，至六十歲退休為止（實務上甚多五十五歲即退休），一般人之勞動年資至多僅為三十八年，原告以勞動年資四十二歲計算所減少之勞動能力，顯屬無據。

⒌至慰撫金之核給標準，應斟酌雙方身分資力與加害程度及其他各種情形。

如上所述，原告所受傷害並非永久性，且應不致影響其與同儕間之溝通協調。

原告徒以被告具相當經濟地位，及原告「與同儕溝通協調恐受影響，對日後婚姻亦構成不利因素」等臆測之詞，請求五十萬元慰撫金，請求金額顯然過高。

三、證據：提出原告之母乙○○之產前檢查記錄表（Ⅱ）影本及中譯文，原告之母乙○○女士之產科超音波檢查單影本、產房護理記錄單影本、生產記錄單影本、手術記錄單及同意書影本、無痛分娩麻醉同意書影本、病患診療自費同意書影本、病歷摘錄影本及中譯文各一份，台大醫院周產醫學中心、台北長庚婦產科、成大醫院胎兒醫學中心所製作之「胎兒妊娠齡與體重估測表」影本，原告之母乙○○於八十八年三月十五日及二十二日胎兒心跳及子宮收縮監測檢查表，及台灣高等法院八十九年上字第八十九號、九十年度上字第六三六號、台灣台北地方法院八十七年度訴字第四五一一號、八十八年訴字第二七九一號民事判決各一份，朱柏松著「消費者保護法論」（一九九九年九月增訂版，頁二四六至二四七、二五七至二五八），產科護理學教科書節錄影本，「肩難產與臂神經叢麻痺--醫師之錯？」文章一份（登載於中華民國婦產科醫學會網站），「最新婦產科護理」一書節錄影本，「早期破水的相關問題」文章節錄影本，「高危險妊娠—我足月，但我破水了」文章節錄影本，「產科護理學」上冊節錄影本，「不借住外力的自然產最安全」一書節錄影本，「產科護理學」一書節錄影本，「最新婦產科護理」一書節錄影本等為證。

丁、本院依職權向被告長庚醫院調取原告之母乙○○之病歷影本一份及原告丙○○之病歷影本各一份，並檢送卷證函請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，前後共鑑定三次（第一次鑑定書附於本院卷二第二一七至二二０頁；

第二次鑑定書附於本院卷三第四至十頁；

第三次鑑定書附於本院卷三第六三至六八頁）

理 由甲、程序部分一、原告於起訴狀中誤以被告長庚醫院之林口分院、該分院院長陳昱瑞為被告，嗣於本院審理中更正為：被告長庚醫院、法定代理人戊○○，而前開更正業經被告長庚醫院表示同意，經核與法亦無不合，應准予更正。

二、原告原起訴請求被告連帶給付二百零四萬四千零七十八元，嗣於本院審理中，擴張其聲明而請求被告連帶給付三百六十八萬五千七百二十八元，經核此係擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面一、原告主張：原告之母乙○○前因懷有原告，自八十七年六月十七日起，在被告長庚醫院進行產檢及生產，由被告丁○○醫師負責診治。

惟於八十八年一月十八日之產檢，長庚醫院已測知孕母乙○○血糖過高，另於同年三月二十二日之產檢報告亦顯示尿糖有嚴重之陽性反應，最後一次超音波檢查更已查知胎兒頭部過大致無法估算體重，又孕母乙○○於八十八年四月十日零時即因大量低位破水現象住進被告長庚醫院直至生產娩出，時間超過二十七小時，期間孕母乙○○要求被告丁○○醫師進行剖腹產，惟醫師置之不理。

被告等明知孕母懷有巨嬰及破水過久等事實，卻未善盡告知說明義務，亦未考慮採取保護母子之適當措施，例如剖腹生產、提早催生等作為，致孕母分娩時會陰處四度裂傷，更造成原告右側臂神經叢受損及遭嚴重感染需住加護病房治療等損害。

依醫療法第五十八條明定「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」、醫療法第四十六條第一項明定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；

在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。

但如情況緊急，不在此限」，顯係為保護病患生命、身體、健康法益之立法例；

又民法第一百八十四條第二項前段：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」；

而按過失之定義，刑法第十四條明定為「雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論」，本件孕母於產前檢查的血糖、尿糖均異常偏高，且被告丁○○醫師亦能預見將產出巨嬰，並已診斷出孕母之子宮頸未成熟軟化，然竟未告知孕母在可能懷有巨嬰情況下採用自然生產之風險，亦未告知孕母是否願意採用剖腹產或提早催生等方法以防止肩難產，其未善盡前開告知義務，實已違反前揭醫療法第五十八條規定之立法旨趣，本質上即具可歸責性而顯有過失。

而於孕母長時間破水而尚未進入產程前，孕母及其家屬已察覺有異，數度向長庚醫院住院醫師要求剖腹產，卻遭住院醫師拒絕，被告丁○○醫師本人亦未為相應處置。

嗣於生產階段，被告丁○○醫師又漠視孕母剖腹生產之急迫要求，於醫療照護亦有疏失，並且違反醫療法第四十六條第一項但書之規定。

是依民法第一百八十四條、第一百八十八條及同法第一百九十三條等規定，被告長庚醫院身為本件醫療契約主體，當就其履行輔助人即被告丁○○醫師執行職務之過失，負連帶損害賠償責任；

縱認被告等有無過失不明，然依民法第一百九十一條之三之推定過失責任及消費者保護法第七條所明定之無過失責任，被告等仍應負連帶賠償責任，而原告受有右側臂神經叢損傷，因此喪失勞動能力、增加生活上之需要及精神上損害，是總計請求被告連帶賠償三百六十八萬五千七百二十八元。

至醫事審議委員會所做之三次鑑定意見則多有偏頗，不足憑採等語。

二、被告長庚醫院則以：醫療乃專門職業，所提供之服務重在專業技能與判斷，其中更涉及許多不確定因素，及個別不同之服務對象，顯難完全精確地衡量及掌握所有因子，故與一般之消費型態顯不相同，又因醫療上侵犯人體之行為均伴隨不確定之危險性，加上患者體質之特殊性，縱已為相當專業水準之注意義務，醫療過程仍可能因種種未知併發症之突發等不確定因素而告失敗。

是要求醫事人員確保診療行為結果無任何危險之虞，實非可能。

故如將醫療行為按一般消費行為視之，並課以無過失賠償責任，則醫師將人人自危，有危急情況發生時紛採保護措施，當非消費者之福，亦與消保法立法保護消費者之目的相違背，準此，被告等均屬從事醫療之「專業」，並非「商業」，自非消保法第二條第二款所稱以提供服務為「營業」（商業）之「企業經營者」，應無該法之適用。

且被告丁○○係合格資深之婦產專科醫師，在被告長庚醫院服務近十年，並無疏失意外記錄，且其於原告之產檢及出生過程，確依醫療常規處置，無疏失不當之處，至原告主張長庚醫院之住院醫師及被告丁○○醫師均不同意孕母剖腹產一情，則顯與常情及事實不符，被告長庚醫院於人員之選任及監督方面確已盡相當之注意，則依民法第一百八十八條但書規定，僱用人於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意，而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任等語置辯。

被告丁○○醫師則辯稱：按消保法所規範對象之消費行為，必須係具有對價性之商業行為，而相對之企業經營者之行為，亦必須具有營利性，始足當之，此為該法依文理解釋及論理解釋之所當然，否則僅具對價性而凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬當之，則影響所及，一切政府機關之給付行政行為或私經濟行為，將皆屬之，整個法律規範體系必將混亂，而消保法亦凌駕各範疇之法律之上，恐非立法者之立法目的。

就醫療行為言之，就醫者之目的或係為基於求生存、健康，或係為求得美觀，並有給付相當之醫療費用為對價，然醫療行為係以治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥行為的全部或一部的總稱，故醫療行為並非商品，亦非以消費為目的之營利性服務，其非屬消保法所指之消費行為甚明，故醫療行為並無消保法第七條之適用。

退步言之，縱認醫療行為屬於消保法第七條所稱之「服務」，然該法第七條之規範對象為「企業經營者」，即醫院或診所本身，並非醫師，醫師僅係居於債務履行輔助人之地位對病患提供治療服務，從而原告逕依消保法第七條規定，請求被告丁○○醫師與被告長庚醫院負連帶損害賠償責任，其主張實屬無據。

再者，被告丁○○醫師為原告之母乙○○所進行之產前檢查、接生過程及對原告出生後之處置，均符合現今醫療專業水準，且具通常可合理期待之安全性，並無任何疏失或不當之處，更未因此造成原告臂神經叢受損以及遭嚴重感染住加護病房治療等損害。

原告之母係於八十七年十一月九日因懷孕開始於被告長庚醫院進行門診，被告丁○○醫師於八十八年一月十八日對孕母進行妊娠二十六週產檢時，發現其尿液中呈微量尿糖反應，經抽血驗測呈輕度血糖代謝不良，隨即告知孕母檢查結果並教導以飲食控制降低血糖，嗣後四次產檢時，孕母之尿糖則呈現無或微量反應。

至八十八年三月二十二日為妊娠三十五週產檢時，孕母再度呈現尿糖併血壓偏高，被告丁○○醫師當日立即安排超音波檢查，測知原告妊娠三十五週時之頭直徑（BPD）為九點一公分，頭圍（HC）為三二點九公分，腹圍（AC）為三四點四公分。

依據「胎兒妊娠齡與體重估測表」中第五項「胎兒頭直徑及腹圍預估體重表」，原告當時之預估體重為三千二百八十九公克；

復依據前開估測表第六項「台灣胎兒出生體重表」，雖無明確之數字可供推斷原告出生時之體重，但可推算原告於三十七週足月出生時之體重約為三千六百公克至三千八百公克，其預估體重雖較一般胎兒之平均值為大，但尚在足月新生兒之合理體重範圍內，並無如原告所稱「胎兒頭部過大致無法估算體重」之情形。

且孕母於懷孕後期併發妊娠高血壓，一般在此情況下，胎兒生長會呈現遲緩，體重較輕，在多重母體因素影響下，實無法單以超音波之檢查結果預估胎兒之出生體重。

況於八十八年三月二十九日及四月六日進行三十六週及三十七週產檢時，孕母已無呈現尿糖反應，顯見孕母之尿糖已在被告丁○○醫師之處置下獲得控制。

又於同年月二十二日三十五週產檢時，被告丁○○醫師發現孕母血壓偏高，其除給予必要之藥物控制外，並安排追蹤，加做胎兒心跳及子宮收縮監測檢查，結果顯示胎兒活動正常並已有子宮收縮徵兆。

另於八十八年三月二十九日及四月六日對孕母進行妊娠三十六週及三十七週之產檢時，更進一步行骨盆檢查，以瞭解其骨盆大小及子宮頸成熟度。

由於原告是孕母的頭胎，於懷孕三十六週時子宮頸未開為正常現象，但當時被告丁○○醫師曾建議孕母引產，惟孕母並未同意，仍希望採取自然生產方式，原告指稱被告丁○○醫師診斷出孕婦子宮頸未成熟軟化，卻未考慮提早催生以降低風險云云，並非事實。

而因原告於妊娠三十五週時之預估體重為三千二百八十九公克，以此推算原告於三十七週足月出生時之體重約為三千六百公克至三千八百公克，屬新生兒之合理體重範圍，無實行剖腹產之必要，原告出生時之體重雖達四千一百八十公克，惟仍非屬醫學上所謂之「巨嬰」，且即使預估胎兒體重在四千五百公克以上，在醫學上也只列入剖腹產之「相對適應症」，而非「絕對適應症」，況縱以剖腹生產，亦無法保證避免生產之創傷。

又本件孕母係於八十八年四月十日凌晨零時四十分妊娠三十七週足月破水，對足月生產而言，破水本身並不具危險性，亦不致對胎兒造成影響，而於同日十七時三十分左右，因胎兒心跳短暫不穩定，被告丁○○醫師立即告知孕母及其家屬，如狀況持續可考慮剖腹產（C／S），後因胎兒心跳恢復穩定，經向產婦及家屬說明後，家屬同意繼續引產。

於同日二十二時三十分，孕母陣痛開始，進入正式產程。

嗣於八十八年四月十一日凌晨零時三十分及一時許，因產婦體溫上升，被告丁○○醫師考量可能引發羊膜炎之情形下，建議如產程遲滯未有進展時，即應採取剖腹產，惟當時孕母及家屬並無人表示願意採取剖腹產，被告丁○○醫師即依據標準處置程序投予母體抗生素，後孕母之產程一直有進展，無產程遲滯之現象，故本件無絕對剖腹產之必要。

而本件孕母總產程時間為五小時八分鐘，此為初產婦正常之分娩時間，並無任何難產情形，且孕母於八十八年四月十一日待產時，被告丁○○醫師在母體發燒，及孕母使用無痛分娩之麻醉致無法配合使力，且已見胎頭見到先露部位之情況下，乃依正常程序剪開林女士會陰、導尿，放置真空吸引輔助器協助胎頭產出，並不致於對胎兒造成臂神經叢受損。

在新生兒出生後之例行檢查時，被告丁○○醫師發現原告右手臂活動不佳及體溫較高，立即安排後續診治，爾後新生兒之檢查報告中皆無呈現感染細菌之培養。

原告於出生後三日即由新生兒加護病房轉至一般觀察室，嗣係因黃疸、腹瀉、臀部破皮，始在被告醫院住院治療，絕非原告所稱之「出生時遭受嚴重感染」。

關於小兒臂神經叢損傷發生之原因，依據產科文獻報告記載，有二分之一之病歷是發生在生產前，而和生產過程沒有任何關係。

本件既未發生肩難產之情形，故原告臂神經叢損傷之最可能原因為子宮內壓力異常所致，此為無法預料且不可避免之損害。

醫事審議委員會之鑑定意見三次均認定被告丁○○醫師就本件並無過失，是原告之請求顯無理由，縱認原告之請求有理由，其請求之金額亦屬過高等語。

三、查原告之母自八十七年六月十七日起在被告長庚醫院門診，於同年十一月九日起由受僱於該院之被告丁○○醫師負責產檢及診治，嗣孕母於八十八年四月十日凌晨零時因妊娠三十七週合併破水而入院待產，產房醫師於同日凌晨二時給予產婦前列腺素E2為其引產，於同年四月十一日凌晨三時三十六分產出原告（第一胎兒，出生時體重四千一百八十公克），出生時原告活力差，且無自發性哭聲，經氧氣及皮膚刺激，活力及哭聲始回復，惟原告自出生後，經診察右手無力，經會診神經科醫師診斷為臂神經叢受損，原告於復健治療兩年後，部份肌力有回復，惟右側上臂肌力較差，仍無法舉手過肩，目前領有中華民國身心障礙手冊（鑑定日期為九十年四月二十日，載為輕度肢障，重新鑑定日期為九十三年四月）等情，為兩造所不爭執，並有本院依職權向被告長庚醫院調取孕母乙○○及原告之病歷影本各一份（孕母病歷附於本院卷一第一六一至二九七頁，原告病歷附於本院卷二第七至一三九頁）及原告提出之中華民國身心障礙手冊影本一份在卷可憑，堪信為真實。

次查，原告主張被告丁○○醫師於診治過程中，得預見將產出巨嬰並已知孕母子宮頸未成熟軟化，且於孕母已破水過久之情形下，竟疏未告知孕母在此情形下採自然生產之危險，亦拒絕孕母欲採剖腹產之要求，前開被告之醫療過失行為，導致原告於出生時右臂神經叢受損，是被告依民法第一百八十四條、第一百八十八條及同法第一百九十三條規定，應付連帶賠償責任；

縱認被告無過失可言，依消保法第七條規定，被告仍應連帶負損害賠償責任一節，則為被告丁○○醫師及長庚醫院所否認，並以前詞置辯。

是本件之爭點，即在於㈠被告丁○○醫師於診察、接生過程中有無過失？㈡醫療行為有無消保法第七條規定之適用？茲分論如下：㈠被告丁○○醫師於診察、接生過程中並無過失：⒈原告之臂神經叢受損與原告丁○○醫師之接生過程行為，不具因果關係：查「臂神經叢受損之盛行率（prevalence）約一千分之一至五百分之一，常見於巨嬰或臀產式的嬰兒，但一半以上臂神經叢麻痺的病例，與巨嬰或生產本身無關，在臨床上無法避免（Williams Obstetrics,21 eds）。

這類傷害在生產前，即在母親子宮中便已發生，造成產前臂神經叢麻痺，其最可能原因包括：胎兒本身在子宮內對異常子宮內壓力（子宮的收縮）適應不良、在胎頭下降時，胎兒肩膀的神經根受過度牽扯，尤其若母體薦骨隆突過於突出、或有子宮前下段肌瘤、雙角或間隔子宮等子宮因子，更可能惡化，另胎兒特殊體質對壓力及牽引之易感性等等，均可能造成（Hankins and Clark, 1995；

Jennet,AJOG1992）。

即使以預行性剖腹生產（尚未有產兆發生），仍舊有許多臂神經叢受損的報告發生。

就本件提供資料顯示，由於在產程中無明顯（肩）難產跡象，及過度牽引造成傷害之證據，本件臂神經叢受損最可能源於子宮內的壓迫合併胎兒之適應不良（maladaptation），或在子宮內胎頭下降時胎兒肩膀的神經根過度牽扯造成」，此觀醫事審議委員會第一次鑑定書之鑑定意見可明；

且查，「依據最新婦產科研究資料顯示，臨床醫師牽引胎頭所造成胎兒頸部與恥骨之間接觸壓力為二二點九kPa（壓力單位），而母親子宮的推力所造成胎兒頸部與恥骨之間接觸壓力為九一點一至二零二點五kPa，為外力牽引的四到九倍。

結論是臂神經叢受損由來自臨床醫師牽引胎頭的概率極低，母親子宮的推力才是臂神經叢受損的最重要因素。

另一方面，查病歷記載原告之母不似曾發生有肩難產的狀況，又原告之母之主述亦無肩難產之相關歷程記錄（如醫師使用McRobert maneuver，即孕婦將腿離開腳蹬，膝蓋靠近腹部以讓骨盆擴大，胎兒肩膀不至於卡到恥骨），這個術式非醫師單方面操作，須孕婦配合，故如有實施孕婦應有印象。

綜合以上，本案嬰兒之臂神經叢受損，子宮內壓迫（內因性）應是主因」，此亦為第二次鑑定書所明白認定；

而醫事審議委員會之第三次鑑定書亦明確認定「本案胎兒臂神經叢受損最可能發生於生產前」，經核前開歷次鑑定報告結果與卷內之病歷資料均相符合，應堪予採信。

準此，足認原告臂神經叢受損最可能發生於生產前，源於子宮內的壓迫合併胎兒的適應不良，或在子宮內胎頭下降時胎兒肩膀的神經根過度牽扯造成，子宮內壓迫應為主因，是以自難認原告之臂神經叢受損與原告丁○○醫師之接生過程行為有何因果關係。

⒉原告雖堅指：原告於出生時體重過重係造成生產時臂神經叢受損之主因之一等語，惟查，「據威廉氏婦產科學教科書二十一版，『臂神經叢受損被誤認為只有發生於巨嬰及肩難產，事實上僅百分之三十的病歷發生於體重過重之巨嬰』，據此，本件之體重過重與臂神經叢受損無必然之關連」，業經醫事審議委員會第三次鑑定明確，況依該會第一次鑑定意見中即說明「一半以上臂神經叢麻痺的病例，與巨嬰或生產本身無關，在臨床上無法避免，這類傷害在生產前，即在母親子宮中便已發生」，此外，原告並未提出足以推翻前述鑑定意見結論之證據以實其說，是原告之前開主張自難採信。

準此，原告之出生時體重與其臂神經叢受損既無因果關係，則原告另主張：被告丁○○醫師能預見嬰兒體重過重，卻未對孕母告知在此情形下採取自然生產之危險性，顯未善盡告知義務而有過失一節，亦失其依據，併予敘明。

⒊原告復主張：被告長庚醫院之住院醫師及被告丁○○醫師均拒絕孕母所提出之剖腹產要求，且丁○○醫師未即時採取剖腹產，因而造成原告臂神經叢受損等語，惟查，原告並未舉證證明究係何位住院醫師或被告丁○○醫師曾拒絕剖腹產要求之情，本難採信為真，況查，「若在毫無子宮收縮的狀況下為產婦實施預防性剖腹生產，理論上可避免如子宮收縮異常等子宮壓力，但這並不代表不會有新生兒臂神經叢受損的發生。

因臨床或超音波疑似胎兒過大，而施以提早催生，或預防性剖腹生產，對胎兒產傷（如臂神經叢受損）或肩難產的發生並無顯著減少（參考文獻二：美國婦產科醫學會期刊1995 Oct；

173(4)：1215-9）；

因此若產前超音波檢查發現疑似巨嬰（大於四千二百公克），實施剖腹生產並非常規之建議（參考文獻三：婦產科醫學期刊1997 May；

89(5 Pt 1)：643-7）；

另外剖腹生產亦會造成臂神經叢受損之發生（參考文獻四：美國婦產科醫學會期刊1997 Nov；

177(5)：1162-4）。

另一研究則指出大多數的巨嬰（此文獻定義為大於四千公克的嬰兒）以陰道自然生產方式有較低的母體及新生兒合併症（參考文獻五：婦產科醫學期刊1998；

92：507-13）」，此有醫事審議委員會第三次鑑定書可資參照，是尚難認本件未採取剖腹產與原告之臂神經叢受損結果間有何因果關係，原告此部分主張亦屬無據。

⒋原告復主張本件為肩難產案例等語，惟查，孕母「第一產程活動期（子宮口兩指幅至全開）約四小時三十分鐘，第二產程（子宮口全開至娩出）約三十六分鐘，均未出現產程遲滯之現象。

依病歷所載及產婦所述，亦未見有McRoberts術式之實施或肩頸部過度牽引之敘述。

另外，若肩難產之發生，常伴隨肩鎖骨骨折及週邊組織瘀腫，此點在出生後，小兒科所作之放射線照影及身體物理檢查，也排除有上述情事。

又若接生者於肩難產發生時，過度牽引嬰兒頸部而導致臂神經叢受損，常會合併有與神經叢受損同側的斜頸（torticolis；

可能歸因於子宮內壓迫、或因肌肉拉傷復原時纖維化所致），但病人（丙○○）檢查為左側斜頸。

由以上事實，本件不似有肩難產情況的發生」，此業經醫事審議委員會鑑定明確（見第一次鑑定書），而原告復無法舉證本件符合所謂「肩難產」之情，是其此部分主張亦難採信。

⒌原告另主張：因丁○○醫師於接生過程之疏失，造成原告出生後受有嚴重感染而住進加護病房等語，惟查，「依病歷所附檢驗資料，原告分娩之後，於加護病房照顧期間，所作之血液、尿液之細菌及病毒培養，並無感染跡象。

原告出院後在門診之記錄，則無感染之記載或相關之主訴，亦無細菌病毒培養的記錄，由此無法認定原告有細菌感染情事」，業經醫事審議委員會鑑定明確（見第三次鑑定書），而原告負無法舉證以實其說，自難採信。

⒍至原告另主張：鑑定意見與被告丁○○醫師之陳述有不符之處，因認鑑定結果與丁○○醫師二者之一所述為不實一節，經查，上開不符之處業經被告丁○○醫師釋明在卷，且觀諸原告所主張不符之處，係關於「丁○○醫師有無測量臀寬」、「醫師有無給予麻醉性止痛藥物」兩項，按上開事項核與本件前述認定被告有無過失之判斷依據均無關聯，從而原告之此部分主張並不影響前揭鑑定結果之真實性與可信性，附此敘明。

⒎原告另主張：否認被告丁○○醫師所提出原告之母「產房護理記錄單」影本之真正一節，惟查，前開產房護理記錄單之內容（附於本院卷一第一一八至一二二頁）核與本院依職權向長庚醫院調取之乙○○病歷資料大致相符，且其上記載之內容亦屬詳細，尚難認係偽造而得，此外，原告復無法舉證有何偽造之情，是其此部分主張不足採信。

⒏原告另請求需傳訊醫事審議委員會之委員到院作證一節，經本院向該會函詢之結果，其覆稱「醫事審議委員會受理醫療糾紛之委託鑑定案，係針對委託鑑定機關所詢事項，依據其調查所得之事證資料，基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見供其作為偵查或審判之參考。

前開鑑定之作業流程，係依委鑑機關所送之卷證資料，確認被告醫師之學、經歷，再將有關資料先送與被告醫師之學、經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審見後，再提至本署醫事審議委員會審議，由委員會參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件。

又依據本署醫療糾紛鑑定作業要點規定，醫事審議委員會對於鑑定案件之審議，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制並非個人之意見。

爰此，所請指派鑑定人到庭說明乙事，實有困難」，有該會九十一年九月十九日衛署醫字第０九一００六二七七七號書函一份在卷可憑，況經本院核閱該會前後三次之鑑定結果，彼此互核相符且與卷附病歷資料吻合，鑑定意見說明亦屬明確、完整，故實無再由鑑定委員親自到庭作證說明之必要，附此敘明。

⒐綜上，依醫事審議委員會之鑑定結果，認依現今醫療科技水準判定，被告之醫療行為並無不適切之處，是尚難認被告丁○○醫師於診察、接生過程中有何過失可言，則原告主張被告丁○○醫師因醫療過失行為造成原告臂神經叢受損等損害，而請求被告丁○○醫師與長庚醫院連帶負損害賠償責任一節，顯屬無據。

㈡醫療行為無消保法第七條規定之適用：按消保法之立法目的，係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，此觀諸該法第一條第一項即明；

又同法第七條第一項規定：「從事設計、生產製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」（此為九十二年一月二十二日修正前之原條文，而依修正後之條文，仍應作如下相同之解釋），該項所稱之「服務」，消保法及其施行細則並未加以定義，學說上固有依提供之服務是否具有安全或衛生上之危險，予以界定者，惟其標準不夠明確，實際適用上可能無所不包，毫無限制，是否妥當，非無斟酌餘地。

而依據英美判例，服務業者之責任，區分為商業上交易行為與專門職業人員之服務，應為不同責任之認定。

在商業上交易行為之服務，英國法院對服務提供者係採無過失擔保責任，美國法院則認為只在服務與商品混合契約始有無過失責任之適用，至於純粹服務契約，仍不適用無過失責任。

至於專門職業人員之服務，尤其醫療契約之服務，無論是否涉及商品之使用，英美二國法院均認為專門職業人員僅負擔過失責任，亦即只需盡到合理之注意與能力，即無需負責，其理由如下：醫學並非精密科學，醫療行為之治療過程與結果，充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制。

醫療傷害損失無法經由保險分散，必須由病患承擔損失，以分散風險，從而必定增加一般患者之醫療費用，使醫療服務獲得不易，顯非病患之福。

醫療責任負擔增加，將促使醫師採取「防禦性醫療措施」，醫療手段之採取，不再係為病人之安全，而在於保護醫療人員。

我國消保法既繼受諸先進國家法而來，就服務業者之責任，自應採取相同之見解。

準此，就醫院及醫師所提供之醫療服務，應無消費者保護法第七條第一項規定之適用。

雖然，醫療行為與就醫者之生活安全或衛生有莫大關係，然此要屬醫療衛生相關之法律所必須規範，若有缺失，亦為立法者所應儘速立法，或其他社會救助體制（如醫療責任險等）所應保障的範圍，不能強加適用消保法之規定（參照台灣高等法院九十年度上字第六三六號、八十九年度重上字第四三三號、台灣台北地方法院八十七年度訴字第四五一一號民事判決）。

從而，醫療行為並無消保法規定之適用，是原告主張被告依消保法第七條規定應負連帶賠償責任一節，亦屬無據。

四、綜上所述，原告依民法侵權行為法律關係及消保法第七條第一項、第三項規定，請求被告連帶賠償損害，顯無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

丙、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
~B法 官 周玉羣
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
~B法院書記官 謝文心