臺灣桃園地方法院民事-TYDV,90,訴,2220,20040209,1

臺灣桃園地方法院民事判決 九十年度訴字第二二二○號
原 告 甲○○
訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師
被 告 戊○○
被 告 丙○○○
右二人
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 邱鎮北律師
黃政雄律師
乙○○
右當事人間請求回復原狀等事件，於民國九十三年一月十九日言詞辯論終結，本院判決如左：

主 文

被告戊○○、丙○○○間就坐落於桃園縣中壢市○○段第一０五之四地號土地（面積六０九０平方公尺）及第一０五之五二地號土地（面積一五五平方公尺），所有權範圍均一九二００分之一二九九，及同段第二七七號建號門牌號碼桃園縣中壢市過嶺五之三號（住家用二層樓房加強磚造），所有權全部，所為贈與行為及所有權移轉登記行為，應予撤銷。

被告丙○○○應將右開不動產所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告戊○○所有。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告戊○○、丙○○○負擔二分之一，餘由原告負擔。

事 實甲、原告方面

一、聲明：

（一）、被告戊○○與丙○○○間就坐落於桃園縣中壢市○○段第一０五之四地號土地（面積六０九０平方公尺）及第一０五之五二地號土地（面積一五五平方公尺），所有權範圍均一九二００分之一二九九，及同段第二七七號建號門牌號碼桃園縣中壢市過嶺五之三號（住家用二層樓房加強磚造）建物，所有權全部，所為贈與行為暨所有權移轉登記行為，應予撤銷。

（二）、被告丙○○○應將右開不動產之所有權移轉登記塗銷，並回復為戊○○所有。

（三）、被告戊○○與丁○○間就右開不動產所為無償行為暨抵押權設定登記行為，應予撤銷。

（四）、被告丁○○應將右開不動產經桃園縣中壢地政事務所以民國八十九年壢登字第四六七二九０號收件，於八十九年十一月九日以被告丁○○為權利人，擔保本金最高限額新台幣陸佰萬元整之抵押權設定登記予以塗銷。

（五）、訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

（一）、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」

，為民法第二百四十四條第一項及第四項前段所規定。

而民法第二百四十四條第一項之撤銷權，其客體乃包括債務人所為債之行為及物權行為，債權人行使此項撤銷權，即可同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為。

次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號著有判例。

（二）、經查：坐落桃園縣中壢市○○段第一０五之四地號土地（面積六０九０平方公尺）及第一０五之五二地號土地（面積一五五平方公尺），所有權範圍均為一九二００分之一二九九，及同段建物門牌號碼桃園縣中壢市過嶺五之三號（住家用二層樓房加強磚造）建物，即同段第二七七號建物，所有權全部之房地等不動產（下稱系爭房地），原係被告戊○○所有。

嗣因被告戊○○承受其子乙○○積欠原告之互助會款及借款約新台幣（下同）三百七十萬元，乃分期開立支票及本票交付原告以供償還，先期雖有按期兌現，然自八十八年九月一日起所開立之支票即陸續未獲兌現，八十八年十二月十五日到期之二百萬元本票，亦未獲兌現。

原告隨即於八十八年十月及十一月間向鈞院聲請發支付命令，分經鈞院以八十八年促字第三六一三五號及八十九年促字第七一一號發給支付命令，嗣該二支付命令分別於八十八年十一月二十四日及八十九年二月二十五日確定在案。

原告於取得上揭執行名義後，即向被告戊○○洽談償還事宜，被告央請原告先不要查封不動產進行拍賣，伊可以提供所有系爭房地，設定抵押權或自行出售，以償還積欠原告之上揭債務，原告不疑有他，即相信被告之誠意，等候被告通知辦理設定抵押權事宜。

詎被告戊○○竟於將受強制執行之際，基於損害債權人即原告之意圖，處分其財產，分別於八十九年八月二十五日以『夫妻贈與』為由，將前開之房地等不動產『無償』贈與被告即其妻子丙○○○，並於同年十一月十八日完成所有權移轉登記；

同年十一月九日更明知伊與同案被告丁○○間並無六百萬元之借貸債務關係，而虛假設定最高限額六百萬元之抵押權予被告丁○○。

（三）、被告戊○○、丁○○於原告告訴渠二人涉嫌偽造文書刑事案中，僅抗辯渠等間有四百一十萬元之債務，然被告戊○○與丁○○間所提出之資金往來，經原告查核有實據者僅二百零五萬元，已為第一次設定之三百六十萬抵押權所涵蓋，更徵其於八十九年十一月九日設定之六百萬元抵押權，實際上並無再有任何借貸金額之往來，被告丁○○於本案竟又提出合計高達七百零九萬九千元之資金流向，其顯係臨訟勾串，殊不值採，亦即此六百萬元之抵押權，純屬虛構。

縱令被告戊○○與丁○○間有金錢借貸往來，然其最後一筆借貸金額之日期為八十八年九月十日之二十八萬五千元，期間均在最高限額抵押權設定之前，依最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨，其間抵押權設定顯無對價關係，應屬無償行為，依法原告自得請求鈞院撤銷此一無償暨抵押權設定登記之行為，並塗銷其抵押權設定登記。

（四）、綜上所述，如前引民法第二百四十四條規定及判例意旨所示，被告間之夫妻贈與，以及被告戊○○與丁○○間之虛假或無償設定抵押權之行為，業已損及原告之債權，原告爰依法請求鈞院撤銷被告間之無償行為及塗銷其所有權移轉和抵押權設定之登記，如訴之聲明所示。

三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、戊○○開立之支票、本票、本院八十八年度促字第三六一三五、八十九年度促字第七一一號支付命令及確定證明、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一二六一一號起訴書、不起訴處分書、聲請再議狀、丁○○於刑案偵查時提出之資金流向說明等為證。

乙、被告方面

一、聲明：

壹、被告戊○○、丁○○部分

（一）、原告之訴駁回添

（二）、訴訟費用由原告負擔添

貳、被告丙○○○部分

（一）、原告之訴及假執行之聲請均駁回添

（二）、訴訟費用由原告負擔添

二、陳述：

壹、被告戊○○部分

（一）、對原告撤銷伊與丙○○○間之贈與行為及所有權移轉登記，並回復系爭房地為伊所有登記，並不爭執。

（二）、抗辯除系爭房地外，伊尚有其他財產可供執行，但出售不易。

（三）、被告丁○○及訴外人許陳金梅大多以銀行轉帳方式貸予金錢，另有以匯款及交付現金方式為之，伊大約欠款一千餘萬元，至八十九年十一月二十四日乙○○與丁○○結算後，由伊簽立一紙四百萬元本票，擔保丁○○在最高限額三百六十萬元抵押權外不足之債權，此債權亦包括在八十八年九二一地震後陸續向丁○○之借款。

貳、被告丙○○○未於言詞辯論期日到場，據其訴訟代理人乙○○以前到場所為陳述略謂：戊○○除系爭房地外，尚有其他財產可供執行。

叁、被告丁○○部分

（一）、最高法院五十一年台上字第三五二八號判例，固認為債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之。

惟被告丁○○於系爭不動產上之第三順位六百萬元抵押權並無被撤銷之理由，蓋被告丁○○與戊○○自八十七年間即有借款往來，本金最高限額抵押權六百萬元之抵押權所欲擔保之款項，依雙方在八十九年十一月二十四日結算後簽下之協議書內容，確認算至八十九年十一月二十四日為止，已向丁○○借得四百萬元。

而系爭抵押權存續期間為八十八年二月七日起至九十年二月六日止，於設定登記時即八十九年十一月九日前，已發生之債權共有五百萬九千元，亦在系爭抵押權存續期間內，故實有對價關係，亦屬有償行為厥矣。

再者，實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生一定金額限度內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，前開最高法院判例，應係就普通抵押權而為之，並非就最高限額抵押權所做之闡述，蓋於五十一年當時尚未有最高限額抵押之概念，亦無學者論述及之。

（二）、原告有爭執之部份，係被告丁○○取得六百萬元抵押權設定部分，此乃擔保已設定之三百六十萬元抵押權外之後續借款，其借款之計算基準日，係在八十八年三月二十六日以後，至八十九年十一月二十四日為止，從八十八年三月二十六日以後至八十八年九月十日為止，丁○○陸續借給戊○○三百五十六萬九千元，另許陳金梅名下雖在八十八年三月二十六日以後又陸續在八十八年三月二十六日出借二十二萬元、八十八年四月二十六日出借二十二萬元、八十八年八月三十一日出借十五萬元給戊○○，但這三筆金額共五十九萬元實際係由丁○○借出，金額合計為四百十五萬九千元，但期間戊○○偶有零星歸還，故雙方結算至八十九年十一月二十四日為止，為四百萬元，此正何以許陳金梅對於之金額不曾要求設定抵押權，及丁○○簽發四百萬元本票之原因。

（三）、揆上論述，被告丁○○與戊○○間並無虛設最高限額抵押權之行為，況被告丁○○與原告素不相識，亦不知悉戊○○有積欠原告任何款項，且被告戊○○設定最高限額抵押權第二順位及第三順位予被告丁○○，其等存續期間相同，若假設如原告所述實際借款金額（指原告所認定部份），僅有二百零五萬元，然屆時拍賣本案系爭房地時，被告丁○○所呈報之債權即指第二順位及第三順位之最高限額抵押權確定債權總計部份，僅多只有原告所述二百零五萬元，惟該二百零五萬元並未超過第二順位最高法限額抵押權三百六十萬元，於此原告並未受有損害，故原告之主張實欠缺權利保護必要之要件，應予以駁回。

三、證據：

壹、被告戊○○部分：提出歸戶財產查詢清單、台灣土地銀行000000000000帳戶之歷史交易明細查詢、台灣土地銀行000000000000存摺類存款分戶明細表。

貳、被告丙○○○部分：未提出任何證據。

貳、被告丁○○部分：提出土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、八十八年二月七日丁○○、許陳金梅與戊○○借款合約書、八十九年十一月二十四日協議書、面額各三百萬元、四百萬元之本票、許陳金梅設於台灣土地銀行中壢分行000000000000帳戶借貸明細、支存明細、丁○○於台灣土地銀行中壢分行000000000000借貸明細、存摺類存款分戶明細表、電匯申請書、協鷹企業有限公司於亞太商業銀行0000000000000帳戶支出明細、戊○○於台灣土地銀行、第一商業銀行支存明細等為證。

丙、本院職權調閱本院九十年度易字第二六四六號刑事案卷，及系爭房地贈與、抵押權設定登記案卷。

理 由

一、程序方面：本件被告丙○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：被告戊○○承受其子乙○○積欠原告之互助會款及借款債務三百七十萬元，而分期開立支票及本票交付原告以供償還，然自八十八年九月一日起所開立之支票即未獲兌現，八十八年十二月十五日到期之二百萬元本票，亦未獲兌現，原告隨即向本院聲請發支付命令，經本院以八十八年度促字第三六一三五號及八十九年度促字第七一一號發給支付命令確定在案。

詎被告戊○○竟於將受強制執行之際，基於損害債權人即原告之意圖，處分其財產，分別於八十九年八月二十五日以『夫妻贈與』為由，將系爭房地『無償』贈與被告即其妻子丙○○○，並於同年十一月十八日完成所有權移轉登記；

同年十一月九日更明知伊與同案被告丁○○間並無六百萬元之借貸債務關係，而虛假設定最高限額六百萬元之抵押權予丁○○。

因此依民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷被告戊○○、丙○○○之贈與及所有權移轉登記行為，丙○○○並應將系爭房地回復為戊○○所有，及請求撤銷被告戊○○、丁○○所為無償設定及抵押權設定登記行為，被告丁○○應塗銷系爭抵押權設定登記。

三、原告主張被告戊○○於原告取得執行名義，將受強制執行之際，分別於八十九年八月二十五日以『夫妻贈與』為由，將前開之房地等不動產『無償』贈與被告即其妻子丙○○○，並於同年十一月十八日完成所有權移轉登記，此為被告戊○○所不爭，並據原告提出系爭房地登記謄本、本院八十八年度促字第三六一三五、八十九年度促字第七一一號支付命令及確定證明為證，此部分主張與事實相符，堪予採認。

被告丙○○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其訴訟代理人乙○○以前到場所為抗辯略以，被告戊○○除系爭房地外，尚有其他財產可供執行，並舉戊○○之歸戶財產查詢清單為證。

惟查，被告戊○○於系爭房地以外之不動產持分甚小，不易出售，為被告戊○○所是認，而被告戊○○將系爭房地贈與其配偶丙○○○，涉有毀損債權之犯行，亦經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第一二六一一號提起公訴，本院九十年度易字第二六四六號刑事判決有罪確定，此據本院調閱前開刑事案卷查核屬實，是被告丙○○○抗辯伊受贈系爭房地，無損害原告債權，尚無足採信。

按民法第二百四十四條第一項、第四項前段規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」

「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」

，原告請求撤銷被告戊○○、丙○○○間之贈與及所有權移轉登記行為，被告丙○○○並應回復系爭房地為戊○○所有，洵屬有據，應予准許。

四、原告另主張被告丁○○、戊○○之資金往來，查有實據者僅二百零五萬元，已為第一次設定之三百六十萬抵押權所涵蓋，被告丁○○提出之資金流向證明並無法證明丁○○嗣後有更多之資金借貸予戊○○，是戊○○設定最高限額三百六十萬元之抵押權予丁○○已足夠擔保其債權，渠等於八十九年十一月二十四日另行設定之最高限額抵押權六百萬元，係在原告向被告戊○○進行求償後始設定，其目的純係虛增債務額度，讓原告即令進行拍賣亦追償無門，以逃避原告之追償。

被告丁○○則抗辯伊為大和企業社之負責人，該企業社係以出租倉庫收倉租為業，每月倉租收入高達三十餘萬元，有能力借款予戊○○，伊借貸予戊○○之資金除領自金融機構，亦有可能來自生意上營收或互助會會款，原告不能單以金融機構之支存金額未合，即指摘其臨訟拼湊之情等語。

經查：（一）原告主張依被告丁○○所提借給戊○○資金流向表所示，最後一筆借款為八十八年九月十日之二八五○○○元，係在三百六十萬元最高限額抵押權存續期間，且在系爭六百萬元最高限額抵押權設定之前。

惟按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例可資參照），是於最高限額抵押權存續期間內所發生之債權均為抵押權所擔保。

至於原告引用之最高法院五十一年台上字第三五二八號判例「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」

，係就普通抵押權所為之闡述，殊不適於最高限額抵押權之情形。

系爭六百萬元最高限額抵押權雖於八十九年十一月九日設定登記，惟存續期間既為八十八年二月七日至九十年二月六日，自不能因債權發生在抵押權設定前，即謂不在該抵押權擔保範圍，應論究者為原設定之第二順位三百六十萬元最高限額抵押權是否已不足擔保已發生之債權，而有另行設定第三順位抵押權之必要？（二）依原告主張被告丁○○與戊○○間借貸往來，查有實據僅二百零五萬元，惟此乃針對八十七年十月二日至八十八年九月十日之間由被告丁○○及訴外人許陳金梅轉帳存入被告戊○○於台灣土地銀行甲存、乙存帳戶、第一商業銀行甲存帳戶、被告戊○○之子乙○○經營之協鶯企業有限公司設於亞太商業銀行帳戶，具有明確證據之金額而言；

然被告丁○○交付借款之方式並不以轉帳、電匯為限，亦有以現金為之，借款並持續至八十九年九月二十一日之後，已經被告戊○○供述在卷。

而依兩造均不爭執之第二順位三百六十萬元最高限額抵押權所擔保之債權為本金三百萬元及週年百分之十五之利息，亦有被告丁○○提出之借款合約書及其簽發同面額之本票可參，然從八十八年三月二十六日以後至八十八年九月十日為止，丁○○陸續借給戊○○三百五十六萬九千元，另許陳金梅名下雖在八十八年三月二十六日以後又陸續在八十八年三月二十六日借出二十二萬元、八十八年四月二十六日借出二十二萬元、八十八年八月三十一日借出十五萬元予許應榮，但這三筆金額共五十九萬元實際係由丁○○借出，金額合計共為四百十五萬九千元，期間戊○○偶有零星歸還，故雙方結算至八十九年十一月二十四日為止，為四百萬元，亦有協議書及戊○○簽發之同額本票為憑。

原告主張被告丁○○所提之資金流向表中，有存款記錄但有疑義之金額達一百五十萬五千元，無記錄可查之金額達五十八萬五千元，雖非無稽，惟被告丁○○所言，借款之資金亦有可能為其生意上營收或互助會會款，亦合於常理，自不能排除其餘有存款記錄但金額未合之帳款，況同案被告戊○○已明白供述欠款達一千餘萬，原設定之三百六十萬元抵押權額度已不足擔保丁○○之債權等語歷歷。

（三）準此，被告丁○○與戊○○間並無虛設最高限額抵押權之行為，況被告許應雄與原告素不相識，亦不知悉戊○○有積欠原告任何款項，且被告許應榮設定最高限額抵押權第二順位及第三順位予被告丁○○，其等存續期間相同，於第二順位三百六十萬元最高限額抵押權不足擔保後，始可行使第三順位六百萬元最高限額抵押權，縱若原告所述實際借款金額僅有二百零五萬元，屆時拍賣系爭房地時，因該二百零五萬元並未超過第二順位最高法限額抵押權三百六十萬元，被告丁○○至多主張第二順位抵押權而優先受償，於此原告並未受有損害，原告之主張亦欠缺權利保護必要之要件，應予以駁回。

五、綜上所述，原告主張被告戊○○、丙○○○間之夫妻贈與，業已損及原告之債權，請求撤銷被告間之贈與、所有權移轉登記行為及回復原狀，為有理由，而判決如主文如第一、第二項所示；

另主張被告戊○○、丁○○間虛假或無償設定抵押權之行為，損及原告債權，請求撤銷被告間之無償行為及塗銷抵押權設定之登記，為無理由，應予駁回，而判決如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，被告丁○○聲請傳訊乙○○、柯靜分，核與判決結果不生影響，無庸再行傳喚，附此敘明。

七、至於被告丙○○○聲明撤回原告假執行之聲請，因原告並未為假執行之聲明，本件原告勝訴部分，自無併為假執行之宣告或駁回假執行之必要，併此敘明。

八、結論：原告之訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 劉雪惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
~B法院書記官 李劍龍