臺灣桃園地方法院民事-TYDV,91,重勞訴,1,20040225,1

臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度重勞訴字第一號
原 告 丁○○
癸○○
寅○○
庚○○
午○○
辰○○
丙○○
戊○○
戌○○
地○○
丑○○
甲○○
乙○○
三
未○○ 住台北市○○路五一二號七樓
辛○○ 住台北市○○街一四一之一號三樓
壬○○ 住台北縣新店市○○路○段二一九號十七樓之六
巳○○ 住台北縣板橋市○○路○段九十五巷十之三號四樓
己○○ 住台北市○○○路○段二二八巷三十三號四樓
卯○○ 住
申○○ 住台北市○○路○段一六一號六樓
酉○○ 住
天○○ 住台北縣永和市○○路一九三號十樓之四
亥○○ 住台北縣三重市○○街三十四號三樓
右原告共同
訴訟代理人 蘇文生律師
被 告 長榮航空股份有限公司
設
法定代理人 子○○ 住
訴訟代理人 陳忠輝律師
右當事人間請求給付工資等事件，於民國九十三年二月四日辯論終結，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告癸○○新台幣參萬壹仟玖佰柒拾貳元；

給付原告丙○○新台幣貳萬玖仟壹佰肆拾元，及均自民國九十一年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告卯○○新台幣壹拾柒萬貳仟陸佰壹拾貳元；

給付原告申○○新台幣壹拾肆萬玖仟玖佰陸拾伍元；

給付原告酉○○新台幣壹拾玖萬陸仟零肆拾參元；

給付原告天○○新台幣壹拾參萬陸仟玖佰零玖元；

給付原告亥○○新台幣壹拾肆萬零貳佰肆拾玖元，及均自民國九十一年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告癸○○、丙○○、卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○其餘之訴及其餘原告之訴均駁回。

訴訟費用由被告負擔千分之五十八，由原告丁○○負擔千分之五十二；

由原告癸○○負擔千分之三十九；

由原告寅○○負擔千分之四十六；

由原告庚○○負擔千分之四十八；

由原告午○○負擔千分之四十四；

由原告辰○○負擔千分之四十八；

由原告丙○○負擔千分之三十四；

由原告戊○○負擔千分之四十二；

由原告戌○○負擔千分之四十五；

由原告地○○負擔千分之四十八；

由原告丑○○負擔千分之三十一；

由原告甲○○負擔千分之三十九；

由原告何姿盈負擔千分之四十七；

由原告未○○負擔千分之四十二；

由原告林育玫負擔千分之三十六；

由原告壬○○負擔千分之四十四；

由原告巳○○負擔千分之四十一；

由原告己○○負擔千分之三十八；

由原告卯○○負擔千分之三十四；

由原告申○○負擔千分之三十七；

由原告酉○○負擔千分之四十三；

由原告天○○負擔千分之三十二；

餘由原告亥○○負擔。

本判決第一項得假執行，但被告如以新台幣參萬壹仟玖佰柒拾貳元為原告癸○○；

另以新台幣貳萬玖仟壹佰肆拾元為原告丙○○供擔保，得免為假執行。

本判決第二項得假執行，但被告如以新台幣壹拾柒萬貳仟陸佰壹拾貳元為原告卯○○；

以新台幣壹拾肆萬玖仟玖佰陸拾伍元為原告申○○；

以新台幣壹拾玖萬陸仟零肆拾參元為原告酉○○；

以新台幣壹拾參萬陸仟玖佰零玖元為原告天○○；

以新台幣壹拾肆萬零貳佰肆拾玖元為原告亥○○供擔保，得免為假執行。

原告癸○○、丙○○、卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○其餘假執行之聲請，及其餘原告之假執行聲請均駁回。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告如卷附附表十一（見本院卷（三）第三○七頁、第三○八頁）所示延長工時工資之請求金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、

（一）先位聲明部分：被告應給付第原告如卷附附表十一所示自離職日起至民國九十一年六月三十日止工資之請求金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）備位聲明部分：被告應給付原告如卷附附表十二（見本院卷（三）第三○九頁、第三一○頁）所示短計資遣費及預告工資之請求金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、第一項、第二項請求原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、原告主張其原均為被告之空服員，包括含受訓年資在內之服務年資分別如卷附附表十二年資欄所示，被告於九十年十月間，未經預告分別以業務緊縮或虧損為由資遣原告，同時要求原告立即簽收資遣費支票並於如卷附附表十一離職日欄所示之日離職，原告當時誤以為被告有合法解僱事由，遂簽收資遣費支票，嗣發現被告根本無合法解僱事由，且計算資遣費時未將原告受訓期間之年資併入工作年資，亦未將屬於原告薪資之差旅日支費及交通費列入原告之平均工資，另被告亦未發給原告延長工時之加班費。

原告為此向桃園縣政府勞工局申請勞資爭議調解，惟被告不同意調解委員所提之調解方案，致調解不成立，原告遂以意思表示錯誤及被詐欺為由發函撤銷原告前自被告受領系爭資遣費支票之意思表示，並請被告提供其銀行存款帳號明細以利合法退還資遣費，另依民法第二百三十五條但書規定通知原告已準備好給付勞務，請被告排定飛航服務班表及通知原告依法給付勞務，惟被告均置之不理。

而原告遭被告違法解僱前之出勤時數均有超過每日八小時之情形，但被告均未給付原告加班費，自九十年四月一日起至同年十月三十一日止，被告應分別給付原告如卷附附表十一所示之延長工時工資。

又兩造間之僱用關係既仍存在，原告並已將準備給付勞務之情事通知被告，依民法第四百八十七條前段規定，原告無補服勞務之義務，自得分別向被告請求自遭違法解僱日即離職日起至九十一年六月三十日止，各按原告月平均工資（不含不休假獎金）計算如卷附附表十一所示之工資。

如認兩造間之僱傭關係已不存在，則被告應按原告之工作年資（含受訓年資），以原告離職日前六個月之平均工資（含不休假獎金），分別給付如卷附附表十二所示之資遣費及預告工資予原告，為此請求被告給付如聲明所示之金額。

二、對於被告抗辯之陳述：

（一）被告資遣原告卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○（下稱第二原告，其餘原告下稱為第一原告）是否合法係屬法律爭點，非單純事實，即無自認可言。

另第二原告為訴之變更前，係請求短計之資遣費、預告工資及延長工資，被告資遣原告是否合法並非訴訟標的，依民事訴訟法第二百五十六條規定，亦得更正法律上之陳述，主張被告所為資遣違法。

縱認被告資遣原告是否合法仍屬事實，然原告在起訴狀即已主張被告所為資遣不生效力，復於準備書狀陳明第二原告非承認被告資遣合法，是原第二原告顯非自認被告之資遣為合法事實。

第二原告雖曾陳述不爭執被告資遣效力，或可認符合民事訴訟法第二百八十條第一項視同自認之規定，然參照最高法院七十三年度台上字第二六四五號判決意旨：「當事人對於他造主張不利己之事實，承認其為真實者，為自認。

若僅為不爭執者，則為準自認。

對於準自認，當事人在事實審言詞辯論終結前，隨時得為追復爭執之陳述。」

，及最高法院七十五年度台上字第二三０六號判決意旨：「民事訴訟法第二百八十條第一項規定所謂視同自認，即擬制自認，當事人在言詞辯論終結前，尚可為追復爭執之陳述，撤銷其效力。

換言之，當事人一經追復爭執之陳述，其視同自認之效力，即因而喪失。」

等語，原第二原告仍得追復爭執被告資遣之效力。

（二）依內政部七十四年三月二十八日台內勞字第三０三七０三號函釋「查事業單位虧損之認定，現行勞基法中，並未有明文規定；

惟可由當地主管機關請該事業單位提出『近年』來之經營狀況，說明虧損情形及終止局部勞動契約之計畫後，再針對其經營能力及實際狀況個別加以認定，並應積極協調，避免以虧損為由，不當資遣勞工。」

等語，復依台灣士林地方法院八十八年度勞訴字第十一號判決：「按雇主有虧損或業務緊縮之情事，得預告勞工終止勞動契約，觀諸勞基法第十一條第二款規定自明。

而是否有虧損或業務緊縮之事實，須視事業實際經營的業務狀況而定，其虧損是否持續相當期間，或該業務是否顯然持續性減少，且係短期難以恢復，非謂雇主一有暫時性之虧損或業務一時緊縮，雇主即得預告勞工終止勞動契約，方符勞基法保障勞工之立法意旨。

又必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍須用勞工時，本諸勞基法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認有前揭得預告終止勞動契約之事由（最高法院八十三年度台上字第二七六七號判決、七十五年度台上字第二四五六號判決參照）。」

等語，即雇主是否有虧損或業務緊縮之事實，須視雇主有無虧損持續相當期間及業務是否持續性減少且短期難以恢復而定，且縱有虧損或業務緊縮之事實，亦須達無從僱用勞工之程度。

再依台灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第一七八號判決明揭：「：：關於『虧損之認定』與否之認定，應該就比較長的時期來觀察，不可因為短暫的虧損現象，即認此現象是虧損，又應提出近年來之經營狀況，說明虧損情形及終止局部勞動之計劃，確定確有虧損時，始得解僱勞工，避免公司以虧損為由，不當資遣勞工：：」等語，則被告稱原告主張虧損須為長期間累積虧損，係任加法所未規定之限制，且不合理云云，即屬無稽。

（三）被告於八十六年盈餘八億八千九百三十七萬八千元、八十七年盈餘七千五百三十九萬九千元、八十八年盈餘十一億六千五百十八萬七千元、八十九年盈餘更達二十五億一千零七十一萬九千元，至九十年始虧損三十一億七千四百六十二萬一千元，另九十一年度預估盈餘達二十五億餘元，故被告顯無持續性之虧損，遑論長期累積虧損。

被告雖於九十年度損益表所列虧損為三十一億餘元，然其營業淨利尚為正數三億二千八百七十三萬一千元，營業外收入九億一千六百四十萬七千元，係減去營業外支出四十五億二千九百七十五萬九千元後，始有負數淨損三十一億七千四百六十二萬一千元，故被告就空運本業並無虧損。

且細繹被告於九十年全年之財務狀況，可知其實際上其僅有九十年九月起至十二月止該四個月期間之短暫虧損。

原告否認被告提出之簡明損益表之真正，且縱認可係真正，依該損益表所示，被告客運部門於八十七年、八十八年營業淨利分別為二億七千多萬及十一億四千多萬，係加計營業外損失後，始成為虧損。

又被告於九十年累計一至六月之客運營收為一百五十億六百萬元，較八十九年同期的一百三十七億二千一百萬元成長百分之九點三七。

反倒是貨運方面，累計一至六月營收為九十七億七千八百萬元，較去年同期的一百零七億九千八百萬元減少百分之九點四五。

被告有無勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款所定虧損事由，應從被告整體經營之盈虧作為判斷基礎，基於企業一體之概念，各部門僅係企業之構成部分，原則上不應獨立觀察；

而企業年度報稅結算之財務報表亦以企業全部之總收入、支出作為計算之依據，故雇主不可因單一部門虧損，即可資遣該部門員工。

另被告曾分別於九十年以薪資獎金等酬勞名目，給付其最高顧問張榮發二十一億元、董事長鄭金泉二十億三千五百五十萬元、總經理吳景明十六億八千八百四十萬元及副總經理林寶水等三人四十七億七千三百萬元，合計一百零五億元，已占其資本額之七分之三，被告前揭行為不但涉嫌掏空公司資產、利益輸送，更益證被告稱其因全球航空市場長期低迷受有巨額虧損云云，顯有不實。

近來報載立委質疑被告於九十一年稅前淨利二十四億一千七百萬元，卻因九十年稅後虧損三十一億七千四百六十二萬元，依所得稅法規定，於九十年認列所得稅利益二億餘元，退稅二億二千萬元；

另於九十年稅前虧損三十八億八千二百萬元，退稅一億一千萬元，益證原告主張被告無持續性或長期累積虧損所言非虛。

（四）「勞基法第十一條第二款所謂『業務緊縮』係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。

至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位之工作減少，人力可予裁減，則非屬業務緊縮。」

最高法院八十七年度台上字第三０二五號判決可參。

自九十年十二月份起被告即因聖誕節與新年假期效應，從同年十二月起恢復航班，並認其可掌握訂位榮景延續至次年元月中旬，是縱被告有減少部分班次，亦非持續性減少且短期難以恢復。

另從被告於準備資遣原告之前夕，尚招募空服員，並於九十年二月一日公告晉升受訓之空服員為試用空服員；

且距資遣原告不到半年，即於九十一年三月間向立榮航空股份有限公司（下稱立榮航空）租用飛機及組員，以因應高雄至澳門航線增班需求；

更於同年三月底主動徵詢包括原告在內之被資遣空服員是否有回職之意願，以因應航班需求等節以觀，足證被告在資遣原告後，需求線上空服員孔急，豈有業務緊縮之情？被告稱其於九十年九月至十二月共減班二百餘班次，僅提出其所片面製作之統計表，不足為憑，縱認被告於上開期間確有減班，亦非即可認有業務持續性減少之情。

蓋減少班次或為提高載客率，或為提高經營效率；

又減少人力配置或因服務流程精簡，或為減少人事成本，自非當然係因業務緊縮所致。

且減少航班同時亦使載客數減少，故被告以其有減班逕自推論符合業務緊縮之要件，顯有倒果為因之謬誤。

另參照交通部統計處「2001年亞太地區主要航空公司營運概況分析」顯示被告之載客里程及載貨里程於亞太地區八十四家航空公司排名分別為十四名及第七名；

且被告之載客率為百分之七十四點九，排名位居第三名，為我國國籍航空公司中最高者；

被告之客運量較前一年增加百分之一點三。

況被告亦未為減少資本之登記或將其緊縮之情形報請主管機關核備，自應認其辯稱符合業務緊縮要件云云，委無足採。

他國航空公司或有宣布破產及合併之計劃，惟國內其他航空公司如訴外人中華航空股份有限公司（下稱中華航空公司）於九十年同樣遭逢航空業不景氣及九一一事件影響下，全年仍出現盈餘。

至於被告辯稱中華航空公司占有日本東京羽田機場及香港等國外航線、國內航線優勢等，不能與被告等量齊觀云云，未舉證證明，不足採信。

另被告復稱九十一年一月實施減薪，因不同意離職者有一百四十二人，故有三月間之人力回補云云，亦屬片面之詞，未見任何證明。

（五）當雇主因經濟之原因而需解僱勞工時，本於最後手段原則，宜盡量減少對勞工之衝擊，除雇主已決定歇業、解散、終局的結束營業，而不得不資遣全部員工外，如僅資遣部分員工，如何從多數勞工中過濾出資遣對象，學者有認選擇基準不外工作年資及資格能力等項，亦有論者認應依資深保障等原則決定留用勞工之優先次序，此即所謂資深者優先留用次序原則。

蓋工作年資越資深者，其被資遣後要另覓其他工作之機會越少，且資深員工之住家與小孩就讀學校往往與工作環境密不可分，驟受資遣影響層面深遠，故資深員工應優先考慮被留用。

依行政院八十八年九月九日台八十八勞字第三四一八二號函核定之「事業單位大量解僱勞工保護措施」第肆點一（三）「雇主之告知及協商義務」規定：「事業單位因企業經營上之原因，欲大量解僱勞工時應告知工會或勞工代表，召開勞資協商會議，並斟酌會議結果，提出解僱勞工之計畫書，送請當地勞工行政主管機關備查。

其計畫書內容如下：解僱之理由、部門、時間、人數、擇定解僱對象之標準、資遣費計算方式及輔導轉業方案等事項」；

又同點一（四）「選定留用或解僱之原則」復規定：「事業單位欲大量解僱勞工時，應依被解僱者之選定需以客觀之事實與合理之標準，並不得違反就業服務法第五條，且不得因勞工年資較長，予以歧視等原則，與工會或勞工代表協商。」

等語，是被告大量資遣解僱包括原告在內之員工時，本應依該保護措施，召開勞資協商會議，並提出包括擇定解僱對象之標準等內容。

縱認該保護措施屬行政規則，惟參照大量解僱勞工保護法第四條規定：事業單位大量解僱勞工時，通知主管機關及相關單位或人員之解僱計畫書，應記載解僱對象之選定標準等事項之意旨，亦應認被告資遣原告時應有客觀之事實及標準。

惟被告未能提出選擇當時解僱包括原告在內之空服員之客觀標準，足認被告選擇被解僱之空服員僅憑主管之主觀好惡，且其亦未依前揭資深者優先留用次序原則，優先留用原告年資達六年至十年之資深者，顯構成解僱權之濫用，被告解僱原告自不生效力。

被告稱其於九十年九月至十一月資遣之空服員平均年資有二點二至九點一年不等，並非針對原告年資較長者為資遣云云，係以其所片面製作之人數統計表為據，原告否認該表之真正。

況被告係以職級作區分，求出平均年資，並非依年資深淺計算人數，自無法真正反應遭被告非法資遣者之年資比例。

（六）「從憲法第十五條所表彰的工作權保障之價值判斷為依據，在解僱時，因涉及勞工既有工作喪失之問題，當屬工作權保障之核心範圍。

因此在決定得否解僱時，法律上要求雇主於可期待之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕微之措施，此方符合憲法上工作權保障之價值判斷。

且保障勞動契約存續、合理性限制雇主解僱權，正符合勞基法保障勞工權益之要求，故要求解僱應符合最後手段性原則，乃現行法之價值判斷。

解僱應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即解僱之最後手段性原則，且解僱最後手段性原則乃是各種類型之勞動契約終止所共通之原則，因此，於裁員解僱時，亦應有其適用。」

，有本院八十八年度勞訴第十二號判決參照，被告自承其有減少人力配置精簡人力及從九十一年起空服員暫時性減薪等措施，足見被告如欲減少虧損，並非只能選擇以資遣原告始能達成，尚有其他方式。

且被告如前述在資遣原告等空服員後不久即產生大量人力需求，被告顯未達最後不得已須資遣解僱原告等空服員之程度，故被告顯違反解僱最後手段性原則，被告所為之資遣無效。

（七）被告違法解僱原告，原告已於申請勞資爭議調解時要求立即回復工作權。原告為空服員，必須按飛航班表排定時間始能到職提供勞務。

惟經原告上網查詢，被告自解僱日後已不再排定原告之服勤班表，顯已預示拒絕受領原告繼續提供勞務。

又原告前已委請律師依民法第二百三十五條但書規定通知被告，原告均已準備好給付勞務，請其排定飛航服勤班表，並通知原告依法給付勞務，被告均未置理。

則原告既已將準備給付之情事通知被告以代勞務現實之提出，則被告已陷於受領勞務遲延，依民法第四百八十七條前段規定，原告無補服勞務之義務，並得向被告請求自解僱日起之工資報酬。

另受領資遣費及預告工資，除有收受資遣費及預告工資支票之事實行為外，亦係同意受領資遣費之具法效之意思表示，原告本於錯誤及受詐欺為理由撤銷，核無不當。

（八）原告在被解僱前均有工作時間超過正常工時八小時之情形，但被告未給付加班費，僅有給付飛行津貼，飛行津貼係依原告工作時數計給，係屬職務津貼，與原告每月可固定領得之本薪有別其性質自非加班費。

且該津貼之計算方式，係按每小時費率乘以飛行時數計給，超過六十小時即予加乘一點五倍、一點七五倍、二點五倍及三點五倍，與勞基法第二十四條第一款及第二款所定，雇主延長勞工工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；

再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之二以上之延長工時工資之性質顯不相同。

被告每月給付原告之固定薪資，僅有本薪，被告復主張加班費應以底薪計算，故被告就原告出勤時數如有超過八小時之部分，並非已有給付一小時之工資。

且被告既稱原告係勞基法第八十四條之一所定特殊性質工作者，不受勞基法第三十條之限制，其又主張有依該條第二項規定挪移工時，豈不矛盾？況被告未曾徵得原告同意，將二週內一日之正常工作時數，分配於其他工作日，此由原告每日出勤時數或飛行時數，均有超過十小時者甚明，故原告自得請求以每月平均工資除以二百四十小時所得出之時薪，再乘以一點三三或一點六六計算加班費。

被告稱加班費之計算基礎應以底薪計算，不包括飛行津貼、差旅日支費及交通費，未提出工作規則等依據，自不可採。

原告依班表執行國際航班之流程乃：先至被告位於台北市○○○路之長榮民生大樓，由被告派交通車接送至其桃園南崁訓練中心後，換制服刷卡報到，嗣開始進行包括緊急逃生及乘客服務流程之簡報，再與機長會合作簡報後，約於起飛前一小時二十分到達機場，接著原告須辦理通關，並於起飛前約一小時前進入航空器，再等待旅客於起飛前半小時開始登機，提供相關服務，故自報到起至飛機起飛前，即屬原告提供勞務之工作時間。

另原告等在飛機返抵桃園中正機場後，旅客開始下機，原告尚須作安全確認、離機、通關等工作，並於被告派車接送至桃園南崁訓練中心刷退前，於交通車上尚須作飛行完畢簡報，故被告計算出勤時數亦以飛機降落後加計三十分鐘，作為出勤時間之終止時，則自飛機降落後至原告等刷退間之三十分鐘亦屬工作時間，此乃被告所定出勤時數之起訖時間為報到起至降落後三十分鐘止之緣故，而該段期間原告之勞動力均處於任由被告支配、處分之狀態，依法當然屬工作時間。

是原告實際工作時數，係出勤時數，而非飛行時數。

（九）依最高法院八十七年度台上字第二七五四號判決：「勞基法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

所謂經常性之給付，祇要『在一般情況下經常可以領得之給付』即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。」

等語，所謂其他任何名義之經常性給與，並非僅限於固定性給付，凡勞工在一般情況下經常可領取者，即屬經常性給與。

系爭日支旅費及交通費，前者係計算每次原告自報到起至航機降落之時數再加計半小時，按每小時六十元計酬；

後者區分若原告執勤者係歐美紐澳長班則給付二趟之交通費計二百四十元，若原告執勤者係東南亞航班，如起飛時間在九時三十分前，降落時間晚於二十一時，則給付一趟交通費一百二十元。

故無論係差旅日支費或交通費均為原告經常得領取者，自屬經常性給與。

原告受領系爭差旅日支費及交通費並非係因為工作出差，而係原告因工作性質特殊即提供勞務之地點在外地使然。

依行政院勞工委員會（下稱勞委會）（八二）台勞動二字第六九０二八號解釋，雇主按月發給在外地工作之「外地津貼」，係勞工於外地提供勞務而獲得之報酬，應屬工資。

惟被告資遣原告時所給付之資遣費，因未將系爭差旅日支費及交通費列入平均工資計算，致所計算出之資遣費短計，原告自可請求被告給付短計之資遣費差額。

原告身為空服員，隨同班機前往國外乃其主要工作內容，與一般勞工不定期出差有所不同，被告按「長榮航空公司客艙組員管理辦法」第八章「待遇」第八條規及第九條規定，依原告自本站報到時間（班表飛機起飛前二小時）至飛機降落本站機降落後三十分之時間總數所給付之差旅日支費，及依該管理辦法同章第二條第五項所給付之交通費，性質上並非差旅費、交通費，而係「外站津貼」；

且一旦原告有執勤，被告即須給付差旅日支費及交通費，該兩項給付均係於一般情況下原告經常可領取者。

原告如前述自報到起即屬執勤提供勞務並計酬，在外站時即國外航線者報到時間依旅館之接車時間而定，即原告在國外時之報到時間係自旅館被接送至機場時起算，故被告稱飛機在外落地則赴旅館休息，並非在外地提供勞務云云，顯屬無據。

原告在執勤東南亞航線時，若係原機在當地搭載乘客返回，原告均係待在客艙內，根本無任何膳食雜支之支出，惟被告仍會給付差旅日支費。

被告稱「原告所領差旅日支費為國外繕食雜支給與，其性質與他家航空公司所給付其空勤人員包括空服員之零費相當」云云，惟該零費業經台灣高等法院九十二年度勞上字第一八號判決及九十一年度勞上易字第五二號判決他件確定判決認定：「為空勤人員身分即可具領，係航空公司為彌補擔任空勤人員提供勞務之特殊辛苦與負擔，直接對空勤人員提出之勞務附加地作進一步報償，該零費之給付，係因空勤人員之工作內容有別於一般地勤人員所致，與勞務之提出有密切相關，為空勤人員提出勞務之對價。

當雇主所為一給付係以與勞務提出密切相關之工作條件（例如工作時間：大夜班、工作地點：偏遠地區）為前提，依一般觀念可認為是為酬傭、彌補勞工提供勞務之特殊辛苦與負擔，因此是直接對勞工所提出之勞務、附加地作更進一步之報償，應可肯認其為工資。」

。

按原告空勤組員為勞基法第八十四條之一所定特殊工作者，其工作時間與地點與一般勞工迥異，系爭差旅日支費及交通費均與原告工作地點與工作時間密切相關，顯係被告為彌補原告在機上、外地提供勞務之不便及提前、延後工作時間之特殊辛苦與負擔而所為進一步報償，自應認具工資之性質。

（十）原告固屬勞委會核定公告之勞基法第八十四條之一所定之特殊工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間，不受勞基法第三十條、第三十三條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制，所謂不受第三十條每日正常工作時間，及第三十二條延長工作時間之限制，僅指被告得與原告約定工作時間及延長工作時間得超過勞基法所定時數，惟就延長時間被告仍應給付延長工作時間之工資。

又原告否認有與被告簽訂所謂工作契約書之書面約定，且縱認兩造有該書面約定，惟該契約亦未約定被告可不給付原告延長工時工資。

依本院所函調被告向桃園縣政府勞工局函報之工作契約書所示，該工作契約書之立書時間係八十八年十一月十八日，惟該工作契約書所附之空服員簽收名冊之日期乃同年十一月一日，故該簽收名冊顯非包括原告在內之空服員同意訂約之正式名冊。

就此桃園縣政府已認被告當時函報，不符勞基法第八十四條之一規定，函命被告依法妥處。

被告函覆桃園縣政府稱：工作契約書立書當日，公告全體空服人員簽著工作契約書事宜，然因其空服人員工作性質特殊、人數眾多，故工作契約書於八十九年二月底始陸續完成簽署云云，則系爭工作契約書既係公告而非親交空服員收受，如何能謂原告等有簽收工作契約書之情？至於被告所提所謂「通知書」僅係被告之內部文件，不足證明其有於八十八年十一月間通知全體空服員簽署系爭工作契約書之事實。

縱認被告有通知，惟依該通知書說明所載：「為符合法令規定，同時保障組員之工作權利，公司須提示與組員間之書面約定，報請桃園縣政府勞工局核備後，始得適用。」

云云，故應認被告僅提示該工作契約書，原告縱有於「簽收」名冊簽名，亦僅表示知悉內容，非可逕認原告有同意簽訂系爭工作契約書。

另前揭簽收名冊並無原告癸○○之簽名，其自不受系爭工作契約書之拘束。

（十一）依勞基法施行細則第五條規定，勞工工作年資自受僱當日起算。原告在被告公司受訓時，已受被告之指揮監督，勞動力已處於被告可支配之狀態下，且在受訓期間領取訓練津貼，該訓練津貼即係原告受僱所得薪資；

又原告必須完成空服訓練課程並經被告評定合格後，始被正式任用為空服員，且原告與被告所簽訂訓練合約書、聘僱契約書，均無被告所稱於兩造簽約時有註明受訓期間不計入年資之約款，故前揭訓練期間，性質上屬於勞動契約之試用期間，自應列入工作年資計算。

。

（十二）依勞基法第三十九條規定：特別休假，工資應由雇主照給；又該法施行細則第二條及第十條，關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將其排除於工資外，因此於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算，此有內政部七十四年三月二日（七四）台內勞字第二九四三七號解釋令可稽。

另雇主依勞基法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約，未依第十六條第一項規定期間預告者，應給付勞工預告期間之工資。

而所謂預告期間之工資，自應指同法第二條第四款所指平均工資乘以預告期間日數所得工資而言。

故被告稱原告於法定期間未服勤，不應將差旅日支費、交通費及應休未休特別休假工資列入計算平均工資，並用以計算預告工資云云，自不足採。

（十三）工資債權依據強制執行法第一百二十二條之規定，以及司法實務向來之作為，皆認為僅其三分之一能實施扣押，其餘三分之二部分，係為維持勞工及其家屬生活所必須者，不得扣押，此有最高法院五十二年度台上字第一六八三號判例可稽。

則工資債權之三分之二部分，即為禁止扣押之債，依民法第三百三十八條規定，被告不得對此部分主張抵銷。

（十四）勞基法第五十一條規定，女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少工資；

同法第五十條復規定女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期，如該女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給。

故女工因懷孕而經雇主改調較為輕易之工作後，於產假期間內雇主依法應照給之工資，亦應為調動前之工資。

基於同一法理，女工生產後因產後所生身體不適致無法擔任原工作，復原期間內之工資亦不得減少。

原告丑○○自八十二年九月二十日起即受僱於被告，至九十年十月二十九日遭被告違法解僱時，已工作六個月以上。

原告丑○○於八十九年八月間發現懷孕後，即向被告申請改調地勤工作，被告遂自同年九月一日起將原告丑○○改調為財務本部課員，並自九十年四月十四日起至同年六月八日止給予產假。

產假結束後，原告丑○○雖恢復原空服員職務，但僅執行數日飛行任務後，即因產後身體復原不佳，再加上空服員工作性質本需長久站立，致身體不堪負荷，遂請病假及特別休假，嗣同年九月起始再繼續於機上執勤。

原告丑○○於八十九年九月至九十年八月期間幾乎均無飛行，被告公司遂未給付飛行津貼、外站餐費及交通費，故原告丑○○於該段期間之工資遠較其有飛行時所領取者為低，然依前揭勞基法相關規定，被告於前揭期間仍應給付原告丑○○原有空勤工資。

在核算原告丑○○平均工資時，計算其被解僱日前六個月內所得工資總額時，自應往前回溯至其有飛行時之月份（即八十八年六月、七月及八月）。

參、證據：提出影本律師函四件、通知書、加班費附表、平均工資表各二十三件、年資表、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、工商時報剪報、被告九十年十二月十日公告網頁資料、被告空服人員基本須知節本、桃園縣政府九十一年五月二十二日府勞動字第０九一０一０五六三０號函、被告九十一年六月十一日長航管字第二００二一五五三號函、被告九十一年三月二十九日傳真通知函、被告致股東報告書節本、奇摩網站九十一年五月八日股市報導網頁、奇摩網站九十年十二月二十一日股市報導網頁、被告網站網頁資料、商業時代雜誌節本、航空器飛航作業管理規則節本、被告九十年度年報、奇摩網站九十一年十二月十日股市報導網頁、奇摩網站九十年七月三十一日股市報導網頁、中華航空公司網站網頁、訓練合約書、聘僱契約書、被告財務報告書、交通部統計處二００一年亞太地區主要航空公司營運概況分析、新浪網站九十二年五月三十一日新聞網頁、原告丑○○九十年六月薪資明細單、工資計算表、延長工時工資計算表、勞資人資資訊網站網頁各一件為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

貳、陳述：

一、第二原告起訴時自承「係不爭執被告資遣之效力」而逕行請求資遣費、預告工資短計及延長工時工資，即係自認被告之資遣為合法事實，惟其於九十二年五月二十八日言詞辯論時變更訴之聲明，先位聲明訴求被告給付工資、延長工時工資，並主張被告非法解僱，兩造間之僱傭關係仍存在，因而訴請給付工資，此變更之訴與原訴主張不爭執被告資遣之效力之基礎事實非但不同一，而且完全相反，被告當庭表示不同意其為訴之變更，故第二原告訴之變更，顯不合法。

二、受領資遣費及預告工資支票乃事實行為，並非意思表示，根本不得撤銷，且原告於受資遣時對被告之合法解僱事由並無發生錯誤或受詐欺情事。

另第一原告於桃園縣府勞工局調解時並未要求立即回復工作權，調解紀錄係載「請恢復僱傭關係還工作權」，且其已受領資遣費及預告工資，雙方已無僱傭關係存在，其恢復僱傭關係還工作權之表示，自非準備給付之通知。

又第一原告對被告依法定事由予以資遣，初無異議，且已受領資遣費及預告工資，雙方自無期待有排定飛航班表情事，被告未予排定班表，當無所謂預示拒絕受領其繼續提供勞務之可言。

縱第一原告委託律師通知被告可認為係準備給付之通知，亦無溯及第一原告自解僱日起使被告陷於受領遲延狀態，而得自解僱日起即請求報酬之理由。

原告既已受領被告給付之資遣費及預告工資，被告自無再對之排定班表之理。

三、依原告所引內政部七十四年三月二十八日台內勞字第三０三七０三號函釋意旨亦不否定事業單位有虧損情形得為終止局部勞動契約，並無限定虧損須為「長期」或「累積虧損達非資遣員工無以維繼之程度」。

且所謂「較長期間之觀察」，究要長到何程度，已滋疑義，至累積虧損達非資遣員工無以為繼之程度，恐事業亦無存在之必要。

勞基法第十一條第二款並未規定終止勞動契約之虧損應為長期虧損，公司法第二百二十八條第一項、第二百三十二條乃關於公司會計表冊之編造、股利分派之規定，非可作為認定勞基法終止勞動契約之虧損觀察期間長短依據，此觀之公司法第二百十一條第一項關於公司虧損應即報告之規定，即知公司虧損在不同法條或法律規定有不同的效果。

「查依勞基法第十一條第二款規定之反面解釋，雇主有虧損或業務緊縮情事時，得預告勞工終止勞動契約。

故雇主如確有虧損或業務緊縮之法定原因，預告勞工終止勞動契約，即不發生違反誠信原則：：之問題。」

有最高法院八十年台上字第一二０七號判決要旨可參，又按勞基法第十一條第二款之立法理由謂「但本法則規定，無論是事業虧損，或是事業要緊縮其業務，不論其緊縮業務是否因為虧損的緣故，都可預告終止勞動契約。

立法理由是認為事業擴充業務，增加生產，才能減輕成本，增加利潤。

故在一般情形，雇主通常希望擴充其業務。

雇主欲緊縮其業務，必有其不得已的苦衷，故對其緊縮業務的原因，無強行規定的必要。

但必須確有虧損或業務緊縮的事實，雇主才可依據本款預告勞工終止契約。

是否有虧損的事實，可以事業的資產負債表或財務報告書表為憑」等語，故雇主確有虧損或業務緊縮之事實，即可依據勞基法第十一條第二款之規定終止勞動契約，因而如將勞基法第十一條第二款所規定之虧損界定為需長期或連年累積虧損，不但不當限制雇主因經濟因素依法得終止勞動契約之法定權利，而且未衡量雇主因鉅額虧損而無以維持合理之營運，承擔沉重之經濟負荷。

依商業會計法第五十八條第一項規定，虧損係指同一會計年度內所發生之全部收益減除同期之全部成本、費用及損失後之差額，並非營收增加即為無虧損，且依法公司於計算損益時，營業外支出應列為減項。

被告於九十年度營收較八十九年度減少二十億多，營業成本增加二十七億多，毛利銳減四十八億多，全年虧損達三十一億多，約占資本額七分之一，此虧損並非一時、短暫現象，如不精簡人事，減少人事成本，尤其是向來呈現業務虧損之客運業務人事成本，實不足以力挽虧損頹勢，力抵全球航空市場長期低迷之困境。

原告所引最高法院九十一年台上字第七八七號判決並未指虧損認定須提出通常三年之報表以判斷營運是否虧損，該判決且認虧損或業務緊縮事實，雇主資遣員工，依勞基法第十一條第二款規定，自無不合。

又原告誤把財務預測認作實際盈虧，致誤認被告公司於九十年度上半年未有虧損，實際被告於九十年上半年稅前虧損額為二十六億多，且每季均呈虧損，非僅同年九月至十二月四個月短暫呈現虧損。

被告於九十年上半年稅前純損為二十六億七千萬餘元，至於同年第一、二季或第三、四季稅前損益相同係因依規定免列季報，因而各取上下半年之平均數為季損數。

被告之客運與貨運業務，無論從客機（包括客貨機）、貨機數量所占機隊比重或客運部門、貨運部門人力所占人員比例，客運均占顯著較大之比重，客運業務之成本極高，歷來多所虧損，有賴貨運獲利挹注，以九十年為例，客機營業淨損二十四億餘元，貨機營業淨利五億餘元。

從被告之簡明損益表九十年全年客機業務稅前淨損二十四億餘元、貨機業務稅前淨損七億餘元，可知九十年被告公司客運部門為虧損主因。

被告九十年虧損並非如原告所稱之單一部門之虧損，被告九十年十月資遣員工亦非僅客運部門之員工，尚包括貨運部門、管理部門等人員。

另中華航空公司過去一向占有日本東京羽田機場及香港等國外航線、國內航線優勢及其他諸多優勢，不能與被告等量齊觀，該公司九十年有稅前淨利，亦不足以代表航空業之前景。

由該公司客運收入及貨運收入與營業支出相較，尚有三億餘元負數，應尚有其他收入為挹注，始有稅前淨利，且九十年國內固定翼航空業者六家即有五家虧損。

被告九十一年財測預估之盈餘亦因貨運運價高於預期所致，並於客運票價無殺價產生時，始能獲利，並非表示客運部門無虧損。

九十年九月至十二月被告航班共減二百餘班，約減總客運量百分之十二，業務量顯形減少。

被告九十年十月資遣員工，除有巨額虧損之事實外，並有業務量減少之情形，因業務量減少，產生虧損而減少人力配置，均為業務緊縮之情形。

四、九十年九月美國九一一恐怖攻擊事件後，經營更加困難，被告於九十年九月至十二月即減少二百十餘班次。

又被告於九十年十二月晉升試用之空服員二十一人，係於九十年四月間所招募，並非於資遣原告後新招募。

由於全球經濟不景氣，航空市場亦受波及，不斷衰退，美國九一一恐怖攻擊事件，更使航空業雪上加霜，航空保險費調高，旅客搭機意願減低，各航空公司或停航、減班或減薪、大幅裁員，以因應局勢變化及危機，為眾所周知之事實。

被告實施精簡人力、減薪方案，降低營運成本，以舒緩九一一事件之衝擊，使虧損不再惡化，冀望九十一年營運轉虧為盈，原告就報章報導斷章取義，不足以否定九一一事件後被告有業務緊縮之事實。

因航班減班，業務緊縮，被告各機型航機客艙組員人力配置自九一一事件後，均減少四至一人不等。

此航空業務萎縮並非短期現象，其後若干航線雖有因季節性旅客人數增加而增加少數班次調節，但整體班次仍顯形大減。

被告並先從主管人員暫時性減薪，九十一年起空服員暫時性減薪，因空服員不同意薪資調整，而終止與被告間勞動契約發給資遣費者有一百四十多人，因而有九十一年三月通知包括九十年資遣及九十一年不同意薪資調整之空服員回職情事。

被告客運業務自開航以來幾乎連年虧損，如八十七年至九十年簡明損益表所示，客（含客貨）、貨運營收，八十七年、八十八年客運營業均呈虧損，賴貨機收益挹注，八十九年客運業務雖稍有收益，但僅占客貨收益中之三成，主要七成收益係來自貨運業務；

九十年客運占虧損額三十幾億之九成，貨運僅占一成。

客運業務為虧損主因，為精簡人事，九十年十月起，被告共減地勤人員三百零五人，並非如原告所稱只裁減客運部門空服員。

九十年度被告公司全球員工人數，由九十年四月之五千三百零六人減至九十一年三月之四千一百九十人，大部分職位先遇缺不補，並轉調員工至關係企業，至九十年十月始為裁員。

被告精簡人事、實施減薪、裁員，係因全球航空業普遍長期低迷，短期難以恢復，所採取之因應措施。

其間為因應季節性旅客人數增加所增之少數航班，因載客量、飛機機體成本、維修費用不同等因素，故採取濕租航機方式（飛機、機組人員、維修、保險等屬立榮航空公司），並非如原告所稱用以掩飾空服員人力需求不足窘境。

被告於九十年前三季營運已出現二十九億餘元之巨額虧損，並非減薪措施所能扭轉，何況減薪須得勞方同意；

而全球航空業景氣長期低迷，前景看淡，欲擴充航線增加航班，往往牽涉國際現實、政治因素，非短期內能見成效，如新增航線、航班之載客量不足，業務呈虧損經營。

被告成立十餘年來，首次資遣員工，實乃出於不得已之措施。

減薪措施不足以因應被告公司之鉅額虧損及業務緊縮，是被告精簡人力，資遣員工，並無違反所謂解僱最後手段性原則。

又解僱最後手段原則於勞基法第十二條之懲戒解僱固見諸實務見解，惟於勞基法第十一條第二款之裁員解僱則未見最高法院採用，懲戒解僱最後手段原則應不適用於裁員解僱。

學者所謂最後手段原則應提升為勞基法第十一條本文之看法，係立法政策之形成問題；

就業服務法第二十三條係政府促進就業之輔導措施，並非最後手段原則之實定法源規定。

五、被告於九十年九至十一月資遣之空服員平均年資有二點二年至九點一年不等，且以年資平均二點二年至四點四年年資者占大多數，並非針對年資較長或工資稍高而為資遣。

所謂年資較深者應優先留用，是否有此原則存在，已有可疑，且資遣員工，何種因素、標準應優先考量，本無定論。

所謂年資深淺乃比較問題，被告所提之「資遣人數統計表」旨在反映被告所資遣之二百八十位空服員平均年資長短分布，即使在原告間，其受僱期間亦長短不一，亦有年資長短或深淺問題。

被告資遣空服員人數總計有二百八十人，可見年資長短不一，乃屬顯然自明之事實，並非係為節省人事成本，而資遣因資深而工資稍高之空服員。

所謂「資深者優先留用次序原則」乃學者討論裁員解僱時所提之個人看法，於法無據。

員工平時服務表現、能力、勤惰等皆在考量範圍，而非一律留用資深者。

原告所引行政院八十八年九月九日台八十八勞字第三四一八二號函核定之「事業單位大量解僱保護措施」，係屬行政規則或行政計畫性質，並無拘束外部之效力。

六、被告於八十八年十一月間通知全體空服員辦理簽署系爭工作契約書，簽約人數多達一千五百八十四人，原告故意否認簽約事實，殊有未合。

原告同意夜間工作簽名係八十六年二月間之事，系爭工作契約書簽署則為八十八年十一月間之事，簽收絲襪則為九十年二月間之事。

原告主張系爭通知書不足證明有通知事實，有通知亦僅提示或表示知悉內容而已，非可認為同意云云，惟關於系爭工作契約書簽署通知事宜，經證人何燕貞到庭證實曾將通知揭示於公告欄，並將系爭工作契約書連同簽名冊置於櫃台，由原告簽署，該通知第二點亦載明：「公司須提示與組員間之書面約定報請桃園縣政府勞工局核備後：：」等語。

系爭通知既經公告，工作契約書為書面約定，原告自不得諉稱不足證明或僅表知悉。

原告指被告無簡報室，證人何燕貞所言工作契約書放旁邊為不實云云，惟被告實有簡報室，證人何燕貞亦稱契約書與簽名冊一起，放在公告欄旁，並無不實。

另原告癸○○於工作契約書簽署時適留職停薪，致未簽署，惟空服員因離職他就或因故停職，人事本常變動不居，應無再一一另行書面約定，一再報請主管機關核備之理，故原告癸○○未簽署工作契約書，並不影響其為特殊性質工作者，不受一般勞工正常工時八小時之限制。

七、原告為空勤組員，屬中央主管機關核定公告之性質特殊之工作者，並經勞雇雙方以系爭工作契約書書面約定，報請桃園縣政府核備及報請交通部民用航空局備查在案。

依勞基法第八十四條之一第一項規定，及系爭工作契約書第四條第一項第一款約定「工作時間：每一航空器客艙服務人員於執行勤務之飛航時間限制如下：「每一個月內，其飛航總時間不得超過一百二十小時。

：：」，及第四條第二項約定「其餘派遣相關事項，得由雙方另行約定，不受勞基法第三十條、第三十二條及第四十九條之限制；

乙方同意甲方依據長榮航空公司空服員排班作業手冊排定執勤班表。」

等語，故原告依排定班表執勤，自不受勞基法第三十條每日正常工作時間不得超過八小時之限制，且原告每月工作時數（飛航時間加起飛前報到之兩小時及降落後之半小時）多不及一百二十小時，實際飛航時間更少，空服員在長程航段機上有臥舖或保留座椅，供數小時之輪休。

如認勞基法第八十四條之一特殊工作者不受第三十條每日正常工時不得超過八小時之限制，就超過八小時部分，仍應給付延長工時工資，則勞基法第八十四條之一規定不受第三十二條之限制即足，又何必規定不受第三十條之限制？又原告已領有按飛行時數計算之飛行津貼，若認復得就超過八小時部分請求加班費，則為重複領取。

且依勞基法第三十條第二項規定，即兩週變形正常工時每日可達十小時，故變形工時，本即合法，何況被告依勞基法第八十四條之一規定，本不受同法第三十條規定之限制，原告何得請求加班費？

八、按「飛航組員：指於飛航期間在航空器內負責航空器相關作業且具有証照之工作人員。」

、「客艙組員：指由航空器使用人或機長指定於飛航期間在航空器內從事與乘客有關安全工作或服務之人員，但不能從事飛航組員之工作。」

航空器飛航作業管理規則第二條第五款、第十一款定有明文，客艙組員之空服員其工作性質與飛航組員不同，依法令並無如飛航組員受有飛航時數之限制。

系爭工作契約書第四條第一項第一款已載明所謂不得超過一百二十小時係指於客艙中執行勤務之飛航時間，並不及於空服員在旅館住宿、休息外出等不工作時間。

原告每月飛行時數不逾一百二十小時，而其每月領得之飛行津貼，於飛行時數未達六十小時部分按其每小時費率乘以飛行時數計給，超過六十小時即予加乘一．二五倍至三．五倍，因而飛行超過八小時部分，於每月累計飛行總時數六十小時以上，已給與較高之加乘倍數，原告豈可謂得請求每段飛行時數逾八小時部分之加班費？原告自受僱伊始即係按公司班表飛行，班表航班有長班、有短班，有週日、假日飛行，受僱以來皆係如此，原告可曾不同意依班表飛行？可曾因飛行逾八小時部分謂公司係要求其「加班」？原告可曾因長班飛行逾八小時而拒飛？可曾因班次在週日、國定假日而不飛？原告從未要求或拒絕，因為兩造約定之工作時間即係如此，工作性質亦係如此。

九、出勤時數係差旅日支費之計算時數，非指該時數為原告工作時數，例如被告所呈班表範例九十年十月二十日上午刷卡七點報到台北─曼谷─維也納─台北十月二十七日上午十一點降落後半小時刷卡報離，計算差旅日支費時間總數為一七二．五小時（24小時x 7天＋4.5小時）。

該一七二．五小時之出勤時數為計算差旅日支費之總時數，並非原告所謂之工作時數。

又於曼谷或維也納落地半小時後至下次航段報到間之休息住宿或十月二十三日、二十四日之停留、休息、住宿時間至維也納再次報到時間，及曼谷落地後再次報到時間之休息、住宿時間，均非工作時間。

再者飛行時數加計本站報到之二小時（外站報到為一小時）及落地後之半小時，於扣除飛行中輪休二至四小時後，原告每航段之實際工作時數亦不逾八小時，每月飛行時數加計報到、落地時數後之總時數亦遠不及按每日正常工時八小時計算可達之一百八十四小時。

又如上例所舉飛行時間加計報到、落地時間，未扣除機上輪休時間，十月二十日至二十七日，一星期內僅有三十六小時二十五分，不及正常工時每周工作可達四十八小時或四十二小時，原告不得依每段逾八小時部分再請求加班費。

縱認得為請求加班費，因勞雇雙方已將工時之部分挪移，原告所稱之延長工時工資部分，原屬正常工時之挪移，原告對正常工時之工資，並不得請求，即不得依勞基法第二十四條乘以一．三三倍或一．六六倍，應扣除母數一，而只得請求○．三三或○．六六之部分。

十、依勞基法施行細則第十條第九款規定，差旅費並不包括於勞基法第二條第三款所規定之經常性給與，自不得計入平均工資計算。

所謂外站津貼應係指勞工在外地工作地點提供勞務之給與，與系爭差旅費係因空服員在國外停留所給與之膳食雜支，性質不同。

系爭差旅費依所得稅法第十四條第六項但書規定差旅日支費定額免稅，向來均不列入薪資所得，故並非空服員因工作而獲得之報酬，此可由飛機降落外地後未為飛行時之停留、住宿等不工作之時間均照算日支費見知，因而系爭差旅費可因長短程航班而領有不同金額。

至於原告在機上服勤之飛行時數（即班表飛機起落當中時數），被告己按時數及職級依每小時或加成小時費率給與「飛行津貼」，並已計入平均工資計算，如認以報到至降落時數計算之差旅費亦屬工資範疇，則顯有重複計算。

且原告之主要工作為在機上服勤，飛機在外地落地後則赴旅館休息，並非在外地提供勞務。

交通費則係輔助因特早特晚班（上午七點半前、下午九點半後）才有的國內計程車費一百二十元，及歐美紐澳航線因須提大皮箱的國內計程車費二百四十元，屬恩惠性給與，亦非屬工資範疇。

原告引最高法院八十七年度台上字第二七五四號判決，專從其計算方式著眼，未考量其給付性質，自不能比附援引。

縱認得列入計算平均工資，其每月請假天數扣除，而往前推計，其當月所得之差旅日支費、交通費亦應按扣除請假天數後之計算天數計算，不得以整月所得金額列計。

十一、按學徒（技術生）「習藝時間，除另有約定外，免予合併計算年資」，經內政部函釋在案，依勞基法第六十四條第三項規定，為事業單位之養成工、見習生、建教生及其他與技術生性質相類之人準用。

原告於訓練期間參加被告提供為期數個月或一年數個月之養成訓練、基礎學科課程及機上實習課程，於完成所有課程後，經被告評定合格後，始正式受僱為空服員。

原告於訓練期間，並未提供任何如正式受僱後之空服人員性質之工作，其為受訓學員，非提供勞務之工作者，訓練期間雖被告發給訓練津貼，補助其生活所需，並非提供勞務、工作之對價，此與技術生一面提供與工作性質相同之勞務，一面習得勞務所需技術，並不相同。

原告於訓練期間尚未正式受僱服勤，何有勞動力可支配之狀態？被告又如何指揮監督？十二、預告期間工資預告期間工資應依何標準發給，法未明定。

原告於法定預告期間實際並未服勤，原告將差旅日支費、交通費、應休未休特別休假工資列入計算平均工資，並用以計算預告工資，皆有未合。

十三、原告丑○○於八十九年九月一日至九十年四月十三日請調財務本部課員，九十年四月十四日回復空服員職務至六月八日為產假，產假期間被告工資依法照給工資，產假後原告丑○○請病假日數於回算平均工資時，被告亦將之扣除往前回推，惟其產假期間及產後均為空服員職務，自不能以產假期間未飛行或因產後復原不佳請病假而將回復空服員職務期間之九十年四、五、六、七月排除在平均工資之計算期間外。

原告將產假期間、產後身體不適請假等整月期間，即九十年四、五、六、七月扣除而回算，與內政部函釋平均工資計算期間不合。

十四、縱認原告得請求工資至九十一年六月三十日，依民法第四百八十七條規定，被告亦得主張扣除原告在他處服勞務所取得之利益，即原告庚○○二十萬二千三百二十元、辰○○二萬一千四百八十四元、甲○○七萬三千一百四十元、未○○十二萬三千一百六十一元、壬○○七萬五千八百四十元、巳○○六萬二千八百六十五元、己○○四萬六千五百十元、亥○○二萬四千二百五十元。

又強制執行法第一百二十二條禁止執行之債務人對於第三人之債權，係以維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者為限；

如債務人對於第三人之債權非為維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者，即非法所禁止強制執行、禁止扣押者。

原告曾稱：請被告提供其銀行存款帳號明細，以利合法退還資遣費，由此可見原告亦認被告所發給之資遣費（內含預告工資）並非維持其與共同生活之親屬生活所必需，否則原告若生活所必需已難以維持，當無欲退還資遣費之理。

資遣費、預告工資之立法本意即在維持勞工失業或另覓他職期間之生活，所給與之生活、工資補償，與工資之現實滿足無異。

是雇主於勞工請求工資時，以所發給資遣費、預告工資主張抵銷，此並非以勞工對雇主之他項債務互相抵銷，與民法第三百三十八條規定係為貫徹維持債權人生活之立法旨意無違。

十五、原告所提之被告九十年及八十九年財務報告第七十七頁之董、監、總經理等薪資等酬勞所列數額之單位應為元，非千元，此可參照被告提出之財務報表第四十頁股東權益變動表董監酬勞計為一千七百餘萬元即知，並無原告所稱被告公司之董監酬勞高達一百零五億元之情。

參、證據：提出影本九十年九至十一月資遣人數統計表、九十年九至十二月份減班情形統計表、被告當日重大訊息之詳細內容、工作契約書、桃園縣政府八十九年三月二十日八九府勞動字第０五二七三四號函、交通部民用航空局九十年三月二十三日標準一（九十）字第０００七五二六號函、被告損益表、通知函、被告財務概況書、被告八十六年一月三十一日航服勤字第第九七００二０號通知函、空服員簽收名冊、暫時性減薪政策說明通知、事務長工作指導書、事務長九十年十二月二十一日報告書、組員人力配置演變過程一覽表、經濟日報九十年九月三十日電子報各一件、航空器飛航作業管理規則節本、九十年稅前稅後盈餘變化表、機隊一覽表、僅與貨客運有關部門人數表、地勤部門人事表、簡明損益表、客艙組員管理辦法節本、八十七年十月二日航服勤字第九八０一０四號通知、班表範例、原告年資表、他處所得明細表、八十七年至九十一年空服員線上人數表各一件、網站報導七件、損益表二件、空勤組員個人薪資明細表九件、薪資主檔資料八件、空勤組員個人津貼明細表六件為證，並請求訊問證人何燕貞。

丙、本院依職權向桃園縣政府勞工局調閱被告依勞基法法第八十四條之一報請核備含原告等一五八四名之員工工作契約書及原告與被告勞資爭議調解紀錄資料，另向行政院勞工保險局調閱原告丁○○等二十三名勞工保險投保資料。

理 由甲、程序方面：

壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。

又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。

民事訴訟法第一百七十條、第一百七十六條亦有明文。

查本件原告起訴後，被告之法定代理人已於九十一年七月五日由鄭金泉變更為子○○，嗣於本件訴訟進行中經被告以書狀聲明由子○○承受訴訟，有被告於九十一年十一月十三日言詞辯論期日提出之公司變更登記表及民事答辯（三）狀各一件在卷可稽，原告並於同日收受被告前開聲明承受訴訟狀繕本，則被告具狀聲明由子○○承受本件訴訟，與前開規定相符，應予准許。

貳、次按訴訟送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則得為訴訟之變更。

民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款及第七款分別定有明文。

經查本件原告起訴時，以其原均為被告之空勤組員，惟被告於九十年十月間未經預告即以業務緊縮或虧損為由資遣原告，原告誤以為被告有合法解僱事由而簽收被告交付之資遣費支票，嗣查證發現被告並無合法解僱事由，且計算資遣費時未將原告之受訓年資併入工資計算，亦未將系爭差旅日支費及交通費列入平均工資計算，並未發給原告延時工時之加班費，經原告聲請桃園縣政府勞工局調解未果，第一原告（即第二元告卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○以外之其餘原告）遂委請律師依民法第八十八條及第九十二條規定，本於錯誤及受詐欺為由，發函被告撤銷原告之前自備告受領系爭資遣費支票之意思表示，並請被告提供其銀行存款帳號明細以利第一原告退還資遣費，另依民法第二百三十五條但書規定，通知第一原告均已準備給付勞務之事，請被告排定飛航服務班表及通知第一原告給付勞務，惟被告迄今仍未對第一原告提供其銀行存款帳戶，亦未通知第一原告給付勞務。

被告資遣第一原告既不合法，兩造僱傭契約仍然存在，第一原告自得請求被告給付工資，如認兩造僱傭關係已不存在，被告亦應補給第一原告應得之資遣費差額，因此先位聲明請求被告給付第一原告如本院卷（一）第二十二頁起至第二十四頁附表一所示分別自第一原告離職日起至九十年十二月三十一日止之工資及自九十年四月起至同年十月止之加班費，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；

備位聲明請求被告給付第一原告如本院卷（一）第二十五頁及第二十六頁附表二所示短計資遣費、預告工資及九十年四月起至同年十月止之加班費，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

另以第二原告僅主張被告給付予其五人之資遣費、預告工資有短計，及被告未依法給付第二原告延長工時之工資為由，請求被告給付第二原告如本院卷（一）第二十六頁後附表三所示短計之資遣費、預告工資及自九十年四月起至同年十月止之加班費，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

嗣原告於九十二年五月二十八日當庭提出準備書（八）狀，將原告年資、離職日期、平均工資、資遣費及預告工資之誤載或誤算予以更正如本院卷（三）第四十頁後附表三及第四十二頁附表四所示，並以第二原告亦主張被告有違法解僱之事由及兩造僱傭關係仍然存在，除仍請求被告給付前開加班費外，並變更其先位聲明請求被告應給付第二原告如該附表三所示自九十年十月起至同年十二月止之工資，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；

備位聲明請求被告給付第二原告如本院卷（三）第四十三頁附表四所示短計資遣費、預告工資，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

經核第一原告前開更正乃屬擴張或減縮應受判決事項之聲明而不涉及訴之變更或追加，應予准許。

至第二原告前開變更聲明核屬訴之追加，被告雖當庭表示不同意原告此訴之變更，嗣並抗辯：第二原告起訴時自承不爭執被告資遣之效力而逕行請求資遣費、預告工資及延長工時之工資，已自認被告之資遣為合法，且變更後新訴之基礎事實並非同一，第二原告前開訴之變更顯不合法云云。

惟第二原告前開追加之訴所述之基礎事實與第一原告起訴主張者均屬相同，本院並已就該基礎事實進行調查審理，被告亦為防禦答辯，則第二原告為前開訴之追加並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，基於紛爭解決之一次性，是第二原告主張之基礎事實雖有部分變更，本院認其追加亦合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，應予准許。

又原告嗣因被告抗辯其計算之依據有誤，而多次更正其訴之聲明之金額，最後於九十三年二月四日當庭提出民事言詞辯論意旨續（五）狀，變更及擴張其聲明如本件訴之聲明所示，同以前開被告違法解僱、短計資遣費及預告工資及未給付延時工資等事由為請求之依據，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且其基礎事實同一，亦不甚礙被告之攻擊防禦及本件訴訟之終結，被告對原告此訴之追加復未異議而為本案之言詞辯論，參照前開規定，原告最後為前開訴之變更亦應准許，合先敘明。

參、又查兩造就本件訴訟所生之爭執，業於本院九十三年二月四日言詞辯論期日，當庭同意以（一）原告有無加班得請求加班費的情事及計算加班費的基準、（二）系爭日支差旅費、交通費是否屬於經常性給與之工資、（三）被告資遣原告是否合法及生效、（四）原告之年資及平均工資如何計算、（五）第二原告可否為訴之變更及請求被告給付工資等項為其事實上及法律上之爭點，是本件既因兩造於訴訟中達成簡化爭點之合意，本院及兩造均應受該爭點協議之拘束，本院就本件所為之判斷即以兩造合意之爭點及其有關之部分為論斷。

乙、兩造爭執之要旨：

壹、原告主張其原均為被告之空服員，包括含受訓年資在內之服務年資分別如卷附附表十二年資欄所示，被告於九十年十月間，未經預告分別以業務緊縮或虧損為由資遣原告，同時要求原告立即簽收資遣費支票並於如卷附附表十一離職日欄所示之日離職，原告當時誤以為被告有合法解僱事由，遂簽收資遣費支票，嗣發現被告根本無合法解僱事由，且計算資遣費時未將原告受訓期間之年資併入工作年資，亦未將屬於原告薪資之差旅日支費及交通費列入原告之平均工資，另被告亦未發給原告延長工時之加班費。

原告為此向桃園縣政府勞工局申請勞資爭議調解，惟被告不同意調解委員所提之調解方案，致調解不成立，原告遂以意思表示錯誤及被詐欺為由發函撤銷原告前自被告受領系爭資遣費支票之意思表示，並請被告提供其銀行存款帳號明細以利合法退還資遣費，另依民法第二百三十五條但書規定通知原告已準備好給付勞務，請被告排定飛航服務班表及通知原告依法給付勞務，惟被告均置之不理。

而原告遭被告違法解僱前之出勤時數均有超過每日八小時之情形，但被告均未給付原告加班費，自九十年四月一日起至同年十月三十一日止，被告應分別給付原告如卷附附表十一所示之延長工時工資。

又兩造間之僱用關係既仍存在，原告並已將準備給付勞務之情事通知被告，依民法第四百八十七條前段規定，原告無補服勞務之義務，自得分別向被告請求自遭違法解僱日即離職日起至九十一年六月三十日止，各按原告月平均工資（不含不休假獎金）計算如前開卷附附表十一所示之工資。

如認兩造間之僱傭關係已不存在，則被告應按原告之工作年資（含受訓年資），以原告離職日前六個月之平均工資（含不休假獎金），分別給付如卷附附表十二所示之資遣費及預告工資予原告，為此提起本件訴訟等語。

貳、被告則以（一）原告屬中央主管機關核定公告之性質特殊之工作者，並經被告於八十八年十一月間通知全體空服員辦理簽署系爭工作契約書，簽約人數多達一千五百八十四人，並報請桃園縣政府核備及報請交通部民用航空局備查在案。

原告同意夜間工作簽名係八十六年二月間之事，系爭工作契約書簽署則為八十八年十一月間之事，關於系爭工作契約書簽署通知事宜，經證人何燕貞到庭證實曾將通知揭示於公告欄，並將系爭工作契約書連同簽名冊置於櫃台，由原告簽署，該通知第二點亦載明：「公司須提示與組員間之書面約定報請桃園縣政府勞工局核備後：：」等語，原告自不得諉稱不足證明或僅表知悉。

原告癸○○於工作契約書簽署時適留職停薪致未簽署，惟並不影響其為特殊性質工作者，依勞基法第八十四條之一第一項規定，及系爭工作契約書第四條第一項第一款約定，故原告依排定航班表執勤，自不受勞基法第三十條每日正常工作時間不得超過八小時之限制，且原告每月工作時數（飛航時間加起飛前報到之兩小時及降落後之半小時）多不及一百二十小時，實際飛航時間更少，空服員在長程航段機上有臥舖或保留座椅供數小時之輪休。

如認勞基法第八十四條之一之特殊工作者就超過八小時部分，仍應給付延長工時工資，則勞基法第八十四條之一僅規定不受第三十二條之限制即足。

又原告已領有按飛行時數計算之飛行津貼，若認復得就超過八小時部分請求加班費，則為重複領取，且依勞基法第三十條第二項規定，即兩週變形正常工時每日可達十小時，本即合法。

系爭工作契約書第四條第一項第一款已載明所謂不得超過一百二十小時係指於客艙中執行勤務之飛航時間，並不及於空服員在旅館住宿、休息外出等不工作時間。

原告每月飛行時數不逾一百二十小時，而其每月領得之飛行津貼，於飛行時數未達六十小時部分按其每小時費率乘以飛行時數計給，超過六十小時即予加乘一．二五倍至三．五倍，因而飛行超過八小時部分，於每月累計飛行總時數六十小時以上，已給與較高之加乘倍數，原告自不得請求系爭加班費。

兩造約定之工作時間及性質本即不固定，故原告自受僱時起，不論係長班、短班、周日、假日之航班，均按被告排定之航班表飛行，未曾不同意或認係被告要求其加班。

（二）出勤時數係差旅日支費之計算時數，非原告之工作時數。

再者飛行時數加計本站報到之二小時（外站報到為一小時）及落地後之半小時，於扣除飛行中輪休二至四小時後，原告每航段之實際工作時數亦不逾八小時，每月飛行時數加計報到、落地時數後之總時數亦遠不及按每日正常工時八小時計算可達之一百八十四小時，原告自不得依每段逾八小時部分再請求加班費。

縱認原告得請求加班費，惟兩造已將工時之部分挪移，原告所稱之延長工時工資部分，原屬正常工時之挪移，原告對正常工時之工資，並不得請求，即不得依勞基法第二十四條乘以一．三三倍或一．六六倍，應扣除母數一，而只得請求○．三三或○．六六之部分。

（三）原告受資遣時對於被告之合法解僱事由並無發生錯誤或受詐欺之情事，且受領系爭資遣費及預告工資支票乃事實行為，原告並不得撤銷。

又第一原告於桃園縣政府勞工局調解時並未要求立即回復工作權，且其已受領資遣費及預告工資，兩造已無僱傭關係存在，其恢復僱傭關係還工作權之表示自非準備給付之通知，被告因此未排定飛航班表予第一原告，自非預示拒絕受領其繼續提供勞務。

縱第一原告委託律師發函被告可認為係準備給付之通知，亦無溯及自第一原告被解僱日起即認被告陷於受領遲延之狀態，自無自第一原告離職日起即請求工資之理。

勞動基準法第十一條第二款並未規定雇主終止勞動契約之虧損必須為長期虧損，核其立法理由認雇主是否有虧損之事實，可以事業的資產負債表或財務報告書表為憑，故雇主確有虧損或業務緊縮之事實，即可依據勞基法第十一條第二款規定終止勞動契約，如將該條規定界定為需長期或連年累積虧損，顯然不當限制雇主因經濟因素得依法終止勞動契約之法定權利，且未衡量雇主因鉅額虧損致無以維持合理之營運，承擔沈重之經濟負荷。

被告於九十年度營收較八十九年度減少二十億多元，營業成本增加二十七億多元，毛利銳減四十八億多元，全年虧損達三十億多元，如不減少人事成本，尤其向來呈現業務虧損之客運業務人事成本，實不足以抵抗全球航空市場長期低迷之困境，原告誤把被告之財務預測認作實際盈虧，致誤認被告於九十年度上半年未有虧損，實際上被告於九十年上半年稅前虧損額為二十六億多元，每季均呈虧損，不僅同年九月至十二月有短暫虧損，被告於九十年度上半年稅前純損為二十六億七千萬餘元，至於同年第一、二季或第三、四季稅前損益相同係依規定免列季報，因而各取上下半年之平均數為季損數。

被告之客運與貨運業務，無論從飛機數量及人員比例，客運均占顯著較大之比重，客運業務之成本極高，歷來多所虧損，依被告在九十年度之簡明損益表，可知九十年度被告之客運部門為虧損主因，但非如原告所稱為單一部門之虧損，被告於九十年十月間亦資遣貨運部門、管理部門之人員，其中地勤人員減少三百零五人，被告於九十一年度財測預估之盈餘乃因貨運運價高於預期所致，並於客運票價無殺價產生時始能獲利，並非表示客運部門無虧損。

被告於九十年九月起至十二月止，因受美國九一一恐怖攻擊事件造成航空市場低迷之影響，共減少二百餘航班，約減總客運量百分之十二，業務量顯然減少，被告之各機型航機客艙組員人力配置，自九一一事件後均減少四至一人不等，其後若干航線雖有因季節性旅客人數增加而增加少數班次調節，但整體班次仍顯然減少，被告並先從主管人員暫時性減薪，九十一年起空服員暫時性減薪，因空服員不同意薪資調整而終止與被告之勞動契約發給資遣費者有一百四十多人，因而有九十一年三月通知包括九十年資遣及九十一年不同意調整薪資之空服員回職之情事。

再依被告於八十七年至九十年簡明損益表所示之客、貨運營收，八十七年、八十八年客運營業均呈虧損，八十九年客運業務雖稍有收益，但僅占客貨收益中之三成。

是被告於九十年十月資遣員工，除有鉅額虧損之事實外，並有業務量減少之情形，均屬業務緊縮，原告就報章報導斷章取義，不足以否認九一一事件後，被告有業務緊縮之事實。

至被告於九十年十二月晉升試用之空服員二十一人係於同年四月間所招募，並非資遣原告後新招募。

被告為因應季節性旅客人數增加所增之少數航班，因載客量、飛機機體成本、維修費用不同等因素，故採濕租航機方式，並非用以掩飾空服員人力不足窘境，被告首次資遣員工，實出於不得已之措施，減薪須得勞方之同意，且減薪措施不足以因應被告之鉅額虧損及業務緊縮，被告資遣員工並無違法所謂解僱最後手段性原則，況實務認解僱最後手段性原則僅於勞基法第十二條之懲戒解僱採用，最高法院就勞基法第十一條第二款之裁員解僱則未見採用該原則，自不應適用該原則，學者認最後手段原則應提升為勞基法第十一條本文之看法係立法政策之形成問題，就業服務法第二十三條係政府促進就業之輔導措施，並非最後手段原則之實定法源規定。

另所謂資深者優先留用次序原則乃學者討論裁員解僱時所提之個人看法，於法無據，且資遣員工以何種因素、標準決定本無定論，員工平時服務表現、能力、勤惰等皆為考量範圍，並非一律留用資深者，又被告於九十年九月至十一月間資遣之空服員共有二百八十人，平均年資有二點二年至九點一年不等，且以年資二點二年至四點四年之年資者占大多數，足見被告並非為節省人事成本而資遣年資較高之空服員，原告引用之事業單位大量解僱保護措施係屬行政規則或行政計畫性質，並無拘束外部效力。

至於被告於九十年度及八十九年度財務報告第七十七頁之董、監、總經理等薪資等酬勞所列數額之單位應為元，並無原告所稱被告之董監酬勞高達一百零五億元之情。

（四）依勞基法施行細則第十條第九款規定，系爭日支差旅費係空服員在國外停留所給與之膳食雜支，與外站津貼不同性質，並不包括於勞基法第二條第三款所規定之經常性給與，且依所得稅法第十四條第六項但書規定，系爭差旅日支費定額免稅，向來均不列入原告薪資所得，此由飛機降落外地後未為飛行時之停留、住宿等不工作之時間均照算日支差旅費見知，因而系爭差旅費可因長短程航班而領有不同金額，是系爭日支差旅費並非原告因工作而獲得之報酬。

被告己按原告在機上服勤之飛行時數及職級，依每小時或加成小時費率給與飛行津貼，並計入其平均工資，如認以原告報到時起至降落時止之時數計算之日支、差旅費亦屬工資範疇，顯有重複計算。

系爭交通費則係輔助因特早特晚班（上午七點半前、下午九點半後）才有的國內計程車費一百二十元，及歐美紐澳航線因須提大皮箱的國內計程車費二百四十元，屬恩惠性給與，亦非屬工資範疇。

縱認系爭日支、差旅費及交通費得列入計算平均工資，亦應將原告每月請假天數扣除而往前推計，原告當月所得之差旅日支費、交通費亦應按扣除其請假天數後之天數計算，不得以整月所得金額列計。

（五）原告於訓練期間，並未提供任何如正式受僱後之空服人員性質之工作，被告雖發給訓練津貼補助其生活所需，並非提供勞務、工作之對價，此與技術生並不相同，自不得列入原告之工作年資。

原告於法定預告期間實際並未服勤，原告將差旅日支費、交通費、應休未休特別休假工資列入計算平均工資，並用以計算預告工資，皆有未合。

（六）原告丑○○於八十九年九月一日至九十年四月十三日請調至財務本部課員，九十年四月十四日回復空服員職務至同年六月八日間為產假，產假期間被告照給其工資，產假後原告丑○○請病假日數於回算平均工資時，被告亦將之扣除往前回推，惟其產假期間及產後均為空服員職務，自不能以產假期間未飛行或因產後復原不佳請病假，而將回復空服員職務期間之九十年四、五、六、七月排除在平均工資之計算期間外，原告丑○○將產假期間、產後身體不適請假等整月期間，即九十年四、五、六、七月扣除而回算，與內政部函釋平均工資之計算期間不合。

（七）縱認原告得請求工資至九十一年六月三十日止，依民法第四百八十七條規定，被告亦得主張扣除原告在他處服勞務所取得之利益，即原告庚○○二十萬二千三百二十元、辰○○二萬一千四百八十四元、甲○○七萬三千一百四十元、未○○十二萬三千一百六十一元、壬○○七萬五千八百四十元、巳○○六萬二千八百六十五元、己○○四萬六千五百十元、亥○○二萬四千二百五十元。

（八）又強制執行法第一百二十二條規定，係以維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者為限，原告曾稱：請被告提供其銀行存款帳號明細，以利合法退還資遣費等語，可見原告亦認被告所發給之資遣費（內含預告工資）並非維持其與共同生活之親屬生活所必需，且資遣費、預告工資之立法本意即在維持勞工失業或另覓他職期間之生活，所給與之生活、工資補償，與工資之現實滿足無異，是雇主於勞工請求工資時，以所發給資遣費、預告工資與工資主張抵銷，並非以勞工對雇主之他項債務互相抵銷，與民法第三百三十八條規定係為貫徹維持債權人生活之立法旨意無違等語資為抗辯。

丙、得心證之理由：

壹、查原告原受僱被告擔任空服員工作，分別於如卷附附表十一所示「離職日」，遭被告以公司虧損或業務緊縮為由，發給如卷附附表十二「被告實付資遣費及預告工資」欄所示之資遣費及預告工資而終止兩造間勞動契約，惟原告嗣以被告資遣不合法為由，申請桃園縣政府勞工局進行勞資爭議調解，但調解不成立，經原告丁○○、癸○○、寅○○、庚○○、午○○、辰○○、丙○○、戊○○均於九十年十二月二十一日；

原告戌○○於九十一年一月九日；

原告地○○、丑○○、甲○○均於九十一年一月二十八日；

原告乙○○、未○○、林育玫、壬○○、巳○○、己○○均於九十一年一月二十三日，委託律師發函被告撤銷其之前受領被告系爭資遣費及預告工資支票之意思表示，並表達因被告對之解僱不生效力，另依民法第二百三十五條但書規定，將前開原告準備給付勞務之情事通知被告，請被告排定飛航服勤班表及通知前開原告。

又原告之薪資結構包括本薪、職務津貼、飛行津貼、日支費與交通費，除本薪及職務津貼係按原告之職級每月固定發給外，飛行津貼係按原告飛行時間按每小時六十元費率乘以飛行時數，視飛行航段加計一‧二倍至三‧五倍不等之津貼，差旅日支費則係按原告自本站報到時間（即班表飛機起飛前二小時）起至飛機降停本站後半小時止所經歷之日數，以每小時六十元計費發給之費用，另交通費則係原告值勤上午七時三十分以前、晚間九時三十分後之特早或特晚班，及歐美紐澳航線各予一百二十元至二百四十元不等之費用之事實，業據原告提出與其所述相符之通知書二十八件、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、被告空服人員基本須知節本、訓練合約書、聘僱契約書一件、律師函四件為證，且為被告所不爭執，復有被告提出之空勤組員個人薪資明細表九件、薪資主檔資料八件、空勤組員個人津貼明細表六件存卷可參，原告此部分之主張自堪信為真實。

貳、被告雖以前開乙、兩造爭執要旨所述（三）之情詞，抗辯：伊係因虧損及業務緊縮而依勞基法第十一條第二款規定終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約已經被告合法資遣原告而終止云云，惟已為原告所否認，主張被告並無虧損或業務緊縮之情事，被告依勞基法第十一條第二款規定終止與原告間之系爭勞動契約並不合法等語。

經查：

一、按雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第二款固有明文，惟雇主得依該款規定預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之，而事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定現行勞基法未有明文規定，然本諸勞基法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨（勞基法第一條參照），自應以相當時間持續觀察，從事業單位近年來經營狀況及獲利情形加以判斷，如僅短期營收減少或因其他原因致收入減少，不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形認定雇主是否得預告終止終止勞動契約，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。

是被告僅以勞基法未規定虧損或業務緊縮之實質內容，辯稱只要雇主一有虧損或業務緊縮之事實，即得預告勞工終止勞動契約云云，尚無可採。

二、經查被告於八十六年間之營業收入為三百八十六億二千五百五十五萬四千元，八十七年間為四百二十九億二千七百二十六萬七千元，八十八年間為四百八十億七千七百二十一萬五千元，八十九年間為五百四十五億二千八百九十二萬七千元，九十年間為五百二十四億五千一百四十五萬五千元，有被告提出之損益表一件在卷可稽（見本院卷（三）第十八頁），固顯示被告於九十年間相較於八十九年間之營業收入有降低趨勢，但相較於八十六、八十七、八十八年度之營業收入，仍有至少四十三億七千四百二十四萬元以上之成長，並非過低，且觀之被告前開損益表記載，被告於八十六年間全年稅前盈餘為九億八千零三十萬元，八十七年間為三億二千六百三十九萬九千元，八十八年間為十三億四千八百七十八萬七千元，八十九年間二十五億二千三百十一萬九千元，足見在原告遭資遣前最近四年之被告營運績效均屬向上發展趨勢，被告抗辯其於八十七年、八十八年之客運業務均呈虧損云云，並不可採。

雖依前開損益表所載，被告於九十年間全年所得虧損三十二億八千四百六十二萬一千元，且該年度營業毛利僅為五十八億九千六百五十七萬三千元，較之八十六年起至八十九年止之七十八億四千零九十七萬二千元、六十八億四千六百九十九萬六千元、九十五億九千六百零九萬八千元、一百零七億三千六百三千六百七十一萬三千元為少，但依被告提出之財務報表顯示，被告九十年度之營業外支出達四十五億二千九百七十五萬九千元，較之八十九年度之營業外支出三十八億六千零五十五萬八千元為高（見本院卷（二）第一七一頁），故就營業損益而言，被告於九十年間仍有約十二億四千五百十三萬八千元左右之營業淨利，其大部分損失多源於非營業項目之支出損失。

再依原告提出而被告不爭執其真實性之被告九十年度年報節本，其中致股東報告書之九十年度營業報告表示：「本公司九十年度之營運狀況，受全球景氣低迷及『九一一』事件雙重影響下，客、運業績明顯不佳，公司為遏阻虧損持續擴大，自十月份起斷然採取減少客運航班：：：：：：，並自十二月份視客運旺季來臨亦逐漸恢復航班，而貨運市場自十一、十二月份起需求逐漸熱絡，：：：：且澳門航線修約後，自七月二十日起，本公司航班次由每週二十八班增加為三十九班，稍紓解香港一位難求之情況」等語（見本院卷（二）第二二四頁），足見被告在九十年十月間資遣原告後，在僅二個月之同年十二月間即有逐漸恢復其之前所停止航班之舉動。

另前開年報節本就九十年度毛利變動原因，亦稱：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國九一一事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語（見本院卷（二）第二二六頁），且依被告所提出九十年九月財務預測表說明，被告在九十年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故（見本院卷（一）第三一四頁），可知被告所辯之「虧損」或「業務緊縮」主因係航空貨運市場受景氣影響及被告於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，至於原告任職之航空客運部分，則純係因美國九一一恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素，則被告長期獲取高額利潤，其中九十年度總體所得雖有虧損，但此損失原因核與原告受僱被告所營之業務無直接關涉，且被告之股本額迄至九十年底為二百二十億五千萬元，較八十九年度之二百十億元及八十六年度起至八十八年度之二百億元為高，亦有上開被告財務報表中之最近五年度資產負債表及損益表附卷可佐（見本院卷（二）第一六八頁後一頁），是其於九十年度之虧損僅佔總資本額之百分之十四．八左右，尚難據此即認被告之虧損已影響被告之生存。

再衡諸交通部網頁所顯示九十年度亞太地區主要航空公司營運概況分析，被告在九十年度之客運量較八十九年度增加百分之一．三，營運機隊排名為亞太地區主要航空公司第二十五名，亦有原告提出交通部統計處二○○一年亞太地區主要航空公司營運狀況分析一件在卷足憑，且為被告所不爭執，益見被告在九十年度之客運營運成績實亦往上提昇，長期來看仍有發展空間，則被告僅因九十年度一時之虧損即資遣原告，自難認為有據。

三、復查被告抗辯其自九十年九月起至十二月止，因受美國九一一事件影響，共減少二百餘航班，業務量顯然減少，且各機型機客艙組員人力配置自九一一事件後均減少四至一人不等云云，固提出減班情形統計表、組員人力配置演變過程一覽表各一件為據，惟已為原告所否認，姑不論系爭被告九十年九至十二月減班情形統計表是否真正，但依各該表內容以觀，被告於四個月間減少航班比例平均僅為零點零五，減班比例極低，且九十年度各機型減少之配置組員與八十九年相較約各僅減少一至三人不等，減少組員人數不高，被告亦不爭執其另僱請試用學員，於解僱原告同時亦令受訓學員上機實習，並於九十年十二月一日晉升試用空服員阮怡菁等二十一名，及自同年十二月起恢復十、十一月每週減少台北到洛杉磯與紐約九個北美航班，且自九十一年三月三十一日起實施夏季班表，高雄至澳門航線由每日一班增加為二班，增班初期因機隊調度關係，該航線改以向立榮航空「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）ＭＤ九○型飛機及組員方式營運，復於九十一年三月二十九日發函通知原告，表示願因該公司線上空服員人力有增加員額之需求，故自即日起依「客艙組員回職辦法」接受申請回職等情，並有原告提出之空服員晉升名單、奇摩網頁九十年十二月二十一日股市報導、被告網頁資料各一件在卷足佐，顯見被告在九十年十月之前僅有一時性業務量之輕微減少，相隔不到二至五個月不等即有再增加空服員之必要，自難認被告於解僱原告之時，已有嚴重業務緊縮情形而有解僱原告之必要。

被告雖又抗辯其於九十年十月間上機實習之受訓學員，係九十年四月招募，且因被告於九十一年間採行減薪計畫，空服員有不同意減薪而終止與被告間勞動契約者，此部分人力超過離職預期人數，其方於九十一年間招回資遣空服員云云。

然按勞基法第十一條、第十二條既對於雇主解僱權限採取列舉規定，對雇主解僱權作了相當大的抑制，認非有正當理由不得解僱勞工，即已揚棄民法契約自由原則，而明示對於勞動契約安定性之重視，是由我國勞基法所呈之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性原則，換言之，解僱應為雇主終極、不得已之手段，此一原則應是各種類型勞動契約終止之共通原則，於雇主因業務緊縮而裁員解僱亦有適用。

被告於九十年度因有虧損，為節省公司人事成本，即將原告等資遣，同時卻又僱用受訓學員為正式空服員，另為增加航班而向立榮航空承租飛機及機組人員，復於解僱原告之後，方採行減薪措施，詎又因減薪之故而有令原告等回任空服員之需要，足見被告應無必要於九十年間大量解僱包括原告在內之二百八十名空服員，再依被告提出九十年九月至十一月資遣人數統計表，被告並未說明所以資遣原告之具體事由，亦無從得知被告究係以何標準決定資遣原告，則被告所為解僱行為即與解僱最後手段原則未合，亦難認有解僱原告之必要。

四、綜合上情，被告於解僱原告之九十年度前四年之公司營運仍呈成長趨勢，九十年間之虧損僅一時景氣因素，自九十一年初起即有改善，原告於九十年十月間遭解僱後，翌年被告即以正式聘用實習學員、外聘機組人員及陸續召回原被資遣空服員方式補足其人力之不足，核無不能繼續留用原告之理，自難認被告於九十年十月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與原告間勞動契約之情形可言，是被告援引勞基法第十一條第二款規定終止與原告間勞動契約即不合法，原告此部分之主張要屬可採。

參、原告又主張其遭被告違法解僱前之出勤時數超過每日八小時部分，被告仍應給付加班費，而請求被告分別給付原告如卷附附表十一所示自九十年四月一日起至同年十月三十一日止之加班費云云，則為被告所否認，並以乙、兩造爭執要旨（一）、（二）所示各節，抗辯：原告依排定航班表執勤，不受勞基法第三十條每日正常工作時間之限制，且原告每月工作含機艙內之飛航時間及起飛前報到之二小時及降落後半小時之時數多不及一百二十小時，實際飛航時間更少，原告自不得請求系爭加班費等語。

經查：

一、按依兩造勞動契約存續當時有效而於八十九年六月二十八日修正之勞基法第三十條第一項及第四項規定，勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。

本條第一項自九十年一月一日起實施。

又中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。

二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。

三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。

四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條之限制。

但雇主應提供完善安全衛生設施。

因季節關係或因換班、準備或補充性工作，有在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，得將第三十條所定之工作時間延長之。

其延長之工作時間，男工一日不得超過三小時，一個月工作總時數不得超過四十六小時；

女工一日不得超過二小時，一個月工作總時數不得超過二十四小時。

九十一年十二月二十五日修正前（即兩造勞動契約存續當時有效之勞基法）勞基法第三十二條第一項固亦定有明文。

惟薪資之多寡、福利之高低，恆與工作整體內容（包括工作時數、工作複雜程度、執掌範圍與負責程度等）相關，是考量受僱人之薪資時，自需就個案事實，綜合所有勞動條件與薪資內容作整體考量。

又以監視為其主要工作內容、體力負擔較輕之監視性、間歇性工作，由於其具有勞動密度薄、工時長之特性，如拘泥於勞基法關於工資計算之規定，將勞基法所訂每日工作時間、加班費、例假日工資等規定完全適用於此監視性、間歇性工作，一則與此類工作性質相悖，二則將使此類工作密度薄、身體疲勞及精神緊張程度少之勞動工作反較其他種類勞工獲取高額工資，有失公平，況從事監視性、間歇性勞動之勞工，因其工作本質與一般勞動相異，縱不受勞基法有關工作時間等規制，亦不致喪失保護勞工之旨趣。

是基於從事監視性、間歇性工作之勞工，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第二十一條第一項及第三十二條第四項但書之規定，因此對於監視性、間歇性工作，勞基法第八十四條之一乃規定得由勞雇雙方另行約定工作時間，而不受勞基法每日、每週工作時數以及加班時間之限制。

故職司監視性、間歇性職務之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。

故從事監視性或間歇性工作之勞工能否再請求例休假日及延長工時之工資，應以其與雇主間約定之工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。

再依八十五年十二月二十七日公佈施行迄今之同法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告之從事監視性或間歇性之工作者，得由勞雇雙方以書面另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六、第三十七條、第四十九條規定之限制。

但因前開從事監視性或間歇性之工作，勞雇雙方以書面另行約定工作時間、例假、休假及女性夜間工作之契約，基於契約自由原則及主管機關核備之性質僅具准予備查之效果，則勞雇雙方以書面約定後，縱未向主管機關申請核備，亦具有效力，而可不受勞基法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條規定之限制。

二、經查行政院勞工委員會業於八十七年七月三日以台八十七勞動二字第０二八六０八號公告，核定航空空勤人員（包含前艙及後艙人員）屬勞基法第八十四條之一之監視性、間歇性之工作乙節，為兩造所不爭執，故航空空勤人員之工時、工資，原則上得由勞雇雙方另行約定，參照前段說明，在不違反勞基法所訂基準或損害勞工健康及福祉之情形下，均應承認其約定之效力。

又查原告原均為被告所僱用之空服員，從事飛機上餐飲服務及安全檢查等客艙服務事項，除原告癸○○外之其餘原告，曾於八十八年十一月一日簽收被告交付之工作契約書，該工作契約內載明原告等空服員每月飛航總時間不得逾一百二十小時、每年飛航總時間不得逾一千二百小時，其餘執勤派遣相關事項亦由雙方另行約定，不受勞基法第三十條、三十二條及四十九條之限制，空服員且同意依據被告空服員排班作業手冊規定排定執勤班表乙節，業經本院依職權向桃園縣政府調閱被告函報備查之工作契約書及所附人員名冊查對甚明，有桃園縣政府九十一年五月二十七日以府字勞動第○九一○一一○三六七號函所檢附之工作契約書及所附人員名冊各乙件在卷可稽，原告亦不爭執前開書證之形式上真正。

雖原告否認有與被告簽訂系爭工作契約書，主張：該工作契約書之立書時間為八十八年十一月十八日，惟所附簽收名冊之日期為同年月一日，故該簽收名冊非原告同意訂約之正式名冊，且被告函覆桃園縣政府既稱乃將系爭工作契約書公告而非親交空服員收受，尚難認原告有簽收系爭工作契約書，被告提出之簽署通知書僅係被告之內部文件，縱認有通知原告，亦僅係提示系爭工作契約書，原告縱有簽收亦僅表示知悉內容，非可認原告已同意簽訂系爭工作契約書，況前開簽收名冊並無原告癸○○之簽名，其自不受系爭工作契約書之拘束云云。

惟查系爭簽收名冊僅在其上附上一件工作契約書，讓員工得知內容並無人手一冊乙節，固據被告自承屬實（見本院九十一年六月二十八日言詞辯論期日，本院卷（二）第一三五頁），惟證人即承辦系爭簽收名冊事宜之被告空服管理課副課長何燕貞到庭證稱：公告經主管核定後，有公告張貼在簡報室公佈欄，註明請他們（指空服員）到櫃台簽名在簽收名冊，並置有另一份工作契約書，其係同時製作簽收名冊及工作契約書，契約書尚有主管潤筆修改，故須從新繕打，簽收名冊則無須從新列印，故時間有間隔，且因是依電腦原先設定檔案修改製作，檔頭不能變動，故用簽收而不用簽署等語（見本院九十一年九月二十五日言詞辯論期日筆錄，本院卷（二）第二○五頁、第二○六頁），並有被告提出之簽署通知書一件在卷足佐其證詞之真實性，可知原告癸○○外之其餘原告，於簽署系爭簽收名冊時均係在知悉系爭工作契約書內容之情況下為簽署行為，足認原告癸○○外之其餘原告應均同意其每日工作之時數可超過八小時及每二週工作時數超過八十四小時，女性空服員並同意於夜間工作，不受勞基法規定每日或每二週正常工作時間、例假日應休假不得上班及女性勞工不得於夜間工作之限制。

參以原告自承其受僱被告之工作年資從六至十年多不等，自其受僱被告時起之工作時間包含飛行時間、飛行前報到二小時及降落後半小時之報到待命時間，均由被告公司依空服員排班作業手冊排定執勤表以供原告執勤，原告遭被告解僱前之出勤時數均有超過每日八小時之情形等語，而空服員因飛機航線之遠近，導致飛航時間之長短差異，致空服員之工作時間短至一、二小時，長至數天不等乙節，亦為本院職務上所已知，足見原告對於其執行空服員職務時會有每日工作超過八小時或於假日、夜間工作之情形均知悉甚詳，並均同意被告排定班表之工作時間而無異議遵守。

再佐以原告提出原告丁○○於八十九年三月一日與被告簽訂之聘僱契約書第七條，亦約定原告丁○○同意依據勞基法第八十四條之一規定，其工作時間、例假、休假及女性夜間工作，均依空服人員管理辦法管理乙節，亦有系爭聘僱契約書一件存卷足憑，而被告既為頗具規模之上市公司，即使與接受為期七月之儲訓空服員間，亦簽訂書面之訓練合約書以訂明雙方之權利義務乙節，亦有原告提出之訓練合約書一件附卷可查（見本院卷（二）第三三九頁），則衡諸被告公司之規模及常情，被告顯無獨與原告丁○○簽訂系爭書面聘僱契約之理，益證原告（包括原告癸○○）亦各別與被告簽訂書面之聘僱契約，且於其所各別簽訂之聘僱契約內就原告之工作時間、薪資待遇詳為約定，訂明無勞基法法定每日工時限制之適用。

足證除原告癸○○外之其餘原告簽署於系爭簽收名冊時，亦知悉系爭工作契約書所載工作時間之約定內容均與其另與被告簽署之各別聘僱契約內容相同，僅因被告為陳報主管機關備查，且因被告之空服人員人數眾多，始特別製作另一通則性可適用於全體空服員之系爭工作契約書公告予原告及被告之其他全體空服員周知及簽署表明知悉甚明。

是系爭工作契約書所約定內容既為簽名於其上之原告所知悉，且與原告及被告簽訂之各別聘僱契約約定內容相同，並報經主管機關備查，基於契約自由原則及前開第一段之說明，自應予以尊重，堪認系爭勞動契約關於工作時間及女性夜間工作之約定並不違反勞基法，則被告將原告依勞基法規定每日或每週或每二週之正常工作時間挪移集中上班，自有效力，原告對屬於正常工作之時間（即非延時工時）自不得再行要求被告給付加班費。

三、再查原告係將其每日工作超過八小時部分之時數全部列為原告延時工作之時間，而請求被告給付系爭加班費，惟各原告請求系爭加班費之月份，原告每月實際工作之時數大多在一百小時以下，有原告提出之系爭加班費附表二十三件在卷可參，顯然低於九十年一月一日以前勞基法規定之每月二百零八小時（每二週九十六小時乘以二加二日共十六小時）、九十年之後每月一百八十四小時（每二週八十四小時乘以二加二日共十六小時）之基本工時甚多，而依兩造前開書面約定，被告既得將原告依勞基法規定每日或每週或每二週之正常工作時間挪移集中上班，女性原告並得於夜間工作，原告對屬於正常工作之時間（即基本工時）自不得再行主張加班費，亦如前述，則原告主張其每次工作時間超過八小時部分均應列入為其加班費計算云云，實屬無稽，自不足取。

況查原告按其飛行時間得依每小時六十元費率乘以飛行時數，視飛行航段領取加計一‧二倍至三‧五倍不等之飛行津貼，且原告自本站報到時間（即班表飛機起飛前二小時）至飛機降停本站後半小時所經歷之日數，亦以每小時計費發給差旅日支費之情，為兩造所不爭執，足見兩造已依空服員工作之特性，除原告每月之本薪外，另就原告之每次出勤時數另行約定其工資之計算方式。

再依原告主張其每月平均自被告領取如卷附附表十一所示之薪資額分別自五萬餘元至八萬餘元不等，並參酌行政院勞工委員會公告基本工資為一萬五千八百四十元，縱認原告提出系爭加班費附表所載超過八小時部分均屬原告之延長工時，被告依兩造約定所給付予原告之每月薪資亦明顯未低於按基本工資加計延時工資、假日工資之總額，自不違反勞基法之相關規定，兩造均應受其雙方有關挪移原告正常工時、假日工時及薪資額約定之拘束，原告事後自不得再行請求被告給付其每日工作逾八小時之延時工資。

是原告主張被告應給付自九十年四月一日起至同年十月三十一日止，如卷附附表十一所示之延長工時工資云云，自均無據。

肆、原告又主張被告既違法解僱原告，原告並已發函撤銷其錯誤受領系爭資遣費及預告工資之意思表示及通知被告準備給付勞務，兩造間之僱傭關係仍然存在，惟被告並未排定原告之飛航服務班表通知原告，又被告每月給付予原告之系爭差旅日支費及交通費均屬原告工資之一部，而應列入原告之月平均工資，是原告得請求被告給付如卷附附表十一所示之工資之情，雖同為被告所否認，並以前開乙、兩造爭執要旨（四）、（六）之陳述，抗辯：原告受領系爭資遣費及預告工資支票乃事實行為，並不得撤銷，又第一原告於桃園縣政府勞工局調解時所為恢復僱傭關係還工作權之表示自非準備給付之通知，縱第一原告委託律師發函可認為係準備給付之通知，亦無溯及自第一原告被解僱日起即請求工資。

又系爭差旅日支費及交通費非屬經常性給與之工資，且原告丑○○不得將九十年四、五、六、七月排除在其平均工資之計算期間外云云，惟查：

一、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

民法第二百三十四條及第四百八十七條前段亦有明文。

而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。

經查被告以虧損或業務緊縮為由資遣原告，而終止兩造間之勞動契約既不合法，其解僱行為依法無效，兩造間勞動契約即繼續存在，原告自得依據兩造間之勞動契約繼續至被告提供勞務及受領工資報酬。

又原告雖分別簽收被告交付之系爭資遣費及預告工資之支票，惟原告收受之原因係源於被告違法引用勞基法第十一條第二款規定資遣原告之不合法行為，核屬被告基於其自認享有之勞基法該款規定之終止權而單方對原告所為之意思表示，原告單純收受系爭支票則屬事實行為，自不能因此即謂原告係同意終止兩造間之勞動契約。

況被告有無違法資遣之事實，原告受領系爭支票時顯然無法得知，益難認原告因此同意被告之違法解僱。

是被告抗辯原告收受系爭資遣費及預告工資支票已同意終止兩造之勞動契約云云，要無可採。

再查被告解僱原告後，兩造曾於九十年十二月七日在桃園縣政府勞工局調解，原告當時係同時向被告表示：「不當解僱、資遣標準值，請恢復僱傭關係還工作權」等語，業經本院依職權向桃園縣政府調閱該次勞資爭議調解紀錄資料在卷可稽，且有原告提出之桃園縣政府勞資爭議調解紀錄一件可查，惟前開請恢復僱傭關係還工作權之表示僅足認原告主張被告違法將之資遣，尚難認係原告準備提供給付之通知。

又兩造經當時在場調解人提出調解方案後，原告表示同意按該調解方案成立調解，依該調解方案所示第一項及第二項之內容均表明資遣費之計算依據標準，雖該調解方案最後因被告不同意而未成立，但可知原告於前開調解當時著重在遭被告資遣後有關資遣費之計算標準，並非要求回復其工作。

是原告前開調解申請尚難認係對被告提出準備給付勞務之通知，被告此部分之抗辯應屬可採。

復查原告丁○○、癸○○、寅○○、庚○○、午○○、辰○○、丙○○、戊○○均於九十年十二月二十一日；

原告戌○○於九十一年一月九日；

原告地○○、丑○○、甲○○均於九十一年一月二十八日；

原告乙○○、未○○、林育玫、壬○○、巳○○、己○○均於九十一年一月二十三日，委託律師發函予被告，將前開原告即第一原告準備給付勞務之情事通知被告，請被告排定飛航服勤班表及通知前開原告即第一原告，但迄今未獲被告同意或回應等情，已如前述，足見第一原告係分別於前開期日始向被告為準備給付勞務之通知，則第一原告自各該通知之日起未能提供勞務工作，乃被告以解僱為由拒絕受領之故，第一原告自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，是原告丁○○、癸○○、寅○○、庚○○、午○○、辰○○、丙○○、戊○○向被告請求均自九十年十二月二十一日起；

原告戌○○請求自九十一年一月九日起；

原告地○○、丑○○、甲○○請求均自九十一年一月二十八日起；

原告乙○○、未○○、林育玫、壬○○、巳○○、己○○請求均自九十一年一月二十三日起，及均至九十二年七月三十一日止之工資，自屬有據。

至第一原告於其離職日起至前開期日之前，既均尚未向被告為準備給付勞務之通知，自不得請求被告給付該期間之工資，原告此部分之主張尚無可採。

二、次查原告向被告提供勞務時，因其每月工作所獲薪資內容除本薪、職務津貼為固定者外，尚有每月變動之飛行津貼、差旅日支費、交通費等，是其每月薪資數額並不固定，而勞基法第二條第四款所規定之平均工資主要雖係計算資遣費與退休金之用，但該法並無限制以平均工資作為員工請求每月薪資之計算標準，則本件原告請求依平均工資計算被告按月應給付原告之薪資尚屬適當。

被告雖爭執其中差旅日支費及交通費不應計入平均工資計算云云。

但按工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第二條第三款定有明文。

可知工資應具備經常性給付，且屬勞工因工作所獲得之對價之性質，倘雇主為改善勞工生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵性、恩惠性之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約上經常性給與有別，又經常性給與，與固定性給與不同，僅需勞工於一般情形下皆可領取，即屬經常性給付。

至於同法施行細則第十條固將雇主所為數種給與排除於勞基法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與之外，惟其給付究屬工資抑係同法施行細則第十條所定之特殊給與，仍應個別具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

經查系爭差旅日支費之計算，係以原告至本站報到時間（即班表飛機起飛前二小時）至飛機降停本站後半小時止所經歷之日數，以每小時六十元計費發給，既經被告自承屬實，則此部分金額應係依原告隨機出勤之勞務給付時間計算發給，且依據原告工作性質，亦屬於一般情形下均可領取，自屬經常性給付而屬工資性質，尚不因此項工資之名稱為差旅日支費即謂非屬經常性給與。

至被告是否將原告此部分工資申報所得稅，亦核與其是否屬於經常性給與之認定無涉，另被告按原告在機上服勤之飛行時數及職級，依每小時或加成小時費率給與原告飛行津貼，要屬兩造約定之經常性給付內容，兩造既未約定原告請領系爭飛行津貼後即不得再請求系爭差旅日支費，足見系爭差旅日支費雖與系爭飛行津貼之計算時數有部分重疊，但仍屬不同之經常性給付，自均得列入工資之範圍，被告抗辯系爭差旅日支費若認屬工資將與系爭飛行津貼重複計算云云，實無可採。

再查系爭交通費之發給僅限於原告執勤上午七時三十分以前、晚間九時三十分後之特早或特晚班，及歐美紐澳航線方得領取一百二十元至二百四十元不等之金額乙節，既為兩造所不爭執，足見系爭交通費之金額需視原告當月排定之航班性質而定，並非固定每月發給，且其發給之依據應係為因應原告於特定工作時間工作，或航程較長而需攜帶較多行李服勤務之交通費用補貼，核非勞工工作對價，即非屬經常性給與，自不得列入原告通常工作情況可領取之工資，原告主張系爭交通費亦屬工資云云，並不可採。

三、原告又主張第一原告除丑○○外，其離職前六個月含系爭差旅日支費及交通費，但不包括其不休假獎金在內之「月平均工資」分別如卷附附表十一所示之事實，亦有原告提出之平均工資表十八件、工資計算表十八件在卷可稽，被告除抗辯：前開平均工資應將原告每月請假天數扣除而往前推計，系爭差旅日支費亦應按扣除其請假天數後之天數計算，不得以整月所得金額列計，另原告丑○○於九十年四月十四日回復空服員職務至同年六月八日止為產假期間，被告照給工資，產假後其請病假之日數，被告亦應將之扣除往前推，原告丑○○將其產假期間、產後請病假之九十年四、五、六、七月扣除後往前回算，與內政部函釋平均工資之計算期間不合云云外，對於其餘事實均不爭執。

按勞基法第二條第四款既規定平均工資係計算事由發生之當日起前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，故勞工於終止勞動契約前六個月依法取得之工資，均應併入平均工資計算，至勞工請普通傷病假或留職停薪致工資折半或不發給之期間則不應列入計算平均工資。

經查原告提出之系爭平均工資計算表二十八件中所載之系爭差旅日支費均已給付原告乙節，既為被告所不爭執，依前述系爭差旅日支費之給付原因，足見原告係執行其被排定之航班職務始受領系爭差旅日支費，自無將原告因執行職務所已受領之系爭差旅日支費再按原告請假之天數比例扣除之理，被告此部分之抗辯實無可採。

再查原告丑○○雖主張其於系爭產假及病休假期間之工資遠較其有飛行時低，基於勞基法第五十一條及第五十五條規定之同一法理，被告於前開期間仍應給付原告丑○○原有之空勤工資，故計算其被解僱日前六個月所得之工資總額實應往前回溯其有飛行之八十八年六、七、八月云云。

惟原告丑○○於八十九年八月間發現懷孕後即向被告申請改調地勤工作，經被告於同年九月一日起將原告丑○○改調為財務本部課員，並自九十年四月十四日起至同年六月八日止給予產假，嗣再執行數日飛行任務後，即因產後身體不堪負荷請病假及特別休假，後再自同年九月起執行空服員職務乙節，業經原告丑○○自承屬實，又原告丑○○自起離職日之九十年十月二十九日往前推算六個月，於同年十月工作二十九日，領取薪資二萬九千四百六十八元及職務津貼二萬三千零二十一元、同年九月工作三十日，領取薪資三萬一千五百元及職務津貼一萬二千二百八十三元、同年八月間工作三十一日，領取薪資三萬一千五百元及職務津貼零元、同年七月間工作十日，領取薪資一萬零一百六十一元及職務津貼零元、同年六月間工作二十二日，領取薪資二萬三千一百元及職務津貼一千三百五十三元、同年五月間工作三十一日，領取薪資三萬一千五百元及職務津貼零元、同年四月間工作十七日，領取一萬七千八百五十元之薪資及職務津貼零元、八十九年八月工作十三日，領取薪資一萬四千三百二十元及職務津貼三千六百二十七元之情，亦為原告丑○○所不爭執，並有被告提出之原告丑○○空勤組員個人薪資明細表一件在卷可憑，足見原告丑○○於前開調職期間已與被告達成變更其原有工作內容及薪資之合意，且被告於原告丑○○產假及執行系爭地勤職務期間亦給付其雙方所約定之薪資，自得拘束原告丑○○，則原告丑○○於前開實際從事新職務及受領薪資期間均仍屬於其離職日前六個月內所得之工資，要不容原告丑○○任意主張應按在此之前較高之工資計算，是原告丑○○主張依勞基法第五十一條及第五十五條之同一法理，應按其調職前原有之飛行工資計算系爭平均工資云云要無可採，被告抗辯丑○○不得將其在九十年四、五、六、七月之工資列入其平均工資之計算基準乙節，要屬可採。

惟被告抗辯原告丑○○於八十九年八月間工作十三日之薪資應為一萬三千元云云，尚與被告所提出前開原告丑○○空勤組員個人薪資明細表所示原告丑○○於八十九年八月請假四十八小時（即六天），實領本薪二萬七千五百三十九元，十三日之本薪應為一萬四千三百二十元不符（計算式：27539÷(31-6)×13﹦14320〈小數點以下四捨五入，以下均同〉，自不可採，應予更正。

四、又查原告丁○○、癸○○、寅○○、庚○○、午○○、辰○○、丙○○、戊○○得向被告請求均自九十年十二月二十一日起；

原告戌○○請求自九十一年一月九日起；

原告地○○、丑○○、甲○○請求均自九十一年一月二十八日起；

原告乙○○、未○○、林育玫、壬○○、巳○○、己○○請求均自九十一年一月二十三日起，及均至九十年十二月三十一日止之工資。

其中第一原告除丑○○外，其離職前六個月含系爭差旅日支費及交通費，但不包括其不休假獎金在內之「月平均工資」分別如卷附附表十一所示，惟系爭交通費非屬於經常性給與而應自第一原告主張之月平均工資中扣除，且第一原告丑○○離職前六個月之工資數額應予更正等情，既均如前述，又原告主張計入如卷附附表十一所示之「月平均工資」中之交通費數額分別如其提出之平均工資表十八件中之「交通費」欄所示乙節（見本院卷（一）第二六二頁至第二八九頁），亦為被告所不爭執，則第一原告離職前六個月之實際月平均工資及其得請求被告給付之工資數額均應更正如附表一所示。

伍、第二原告即原告卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○雖主張其在起訴時已主張被告之資遣不生效力，復於準備書狀追復陳明第二原告非承認被告資遣合法，第二原告雖曾陳述不爭執被告資遣效力，亦僅符合民事訴訟法第二百八十條第一項視同自認之準自認，第二原告自得隨時為追復爭執之陳述。

是第二原告仍得請求被告給付如卷附附表十一所示自離職日起至九十一年六月三十日止之工資云云，則為被告所否認，抗辯：第二原告起訴時自承「係不爭執被告資遣之效力」，而逕行請求被告給付資遣費、預告工資短計及延長工時工資，已自認被告之資遣為合法等語。

按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，依民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，視同自認。

此之所謂「不爭執」，係指不陳述真否之意見而言，若已明白表示「對於他造主張之事實不爭執」，則視為自認而非不爭執。

經查第二原告起訴時，亦與第一原告同時表明被告違法資遣之事實情形，並其起訴狀內表明：「第二原告等五人未為訴之預備合併，僅主張被告所給付予第二原告等五人之資遣費、預告工資短計即被告未依法給付第二元告等五人延長工時工資。

故請求被告給付：：：」等語，有原告起訴狀在卷可稽，足見第二原告雖同認被告係違法解僱第二原告，但第二原告亦願意終止其與被告間之系爭勞動契約，而請求被告給付系爭資遣費、預告工資之差額及延時工資甚明。

又第二原告既自承其曾陳述不爭執被告資遣之效力，益證第二原告已明白表示對於被告資遣第二原告之事實並不爭執，參照前開說明，自與其單純沈默不為真否之陳述不同，是被告抗辯第二原告已自認被告之資遣合法乙節，要屬可採。

況第二原告於九十年十二月七日與被告在桃園縣政府勞工局調解時，既難認已對被告為準備給付勞務之通知，有如前述，第二原告復未提出曾向被告為準備給付勞務通知之證明，依法自不得向被告請求給付工資報酬。

是第二原告請求被告給付如卷附附表十一所示之工資，自屬無據。

陸、第二原告另主張如兩造僱傭關係已經終止，被告應連同第二原告受訓期間之工作年資，以第二原告離職日前六個月含不休假獎金在內之月平均工資，分別給付如卷附附表十二所示之資遣費及預告工資差額予第二原告等語，雖同為被告所否認，辯稱：第二原告於系爭訓練期間並未提供如正式空服員性質之工作，被告雖發給訓練津貼補助其生活所需，並非提供勞務、工作之對價，自不得列入其工作年資。

第二原告將系爭差旅日支費、交通費、應休未休特別休假工資列入計算平均工資及預告工資均有未合云云。

惟查

一、按非有左列情形之一者，雇主不得預告終止勞動契約：一、歇業或轉讓時，二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更，有減少勞工必要，又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

又雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款規定，一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。

二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。

三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。

雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。

雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計。

勞基法第十一條、第十六條第一項、第三項及第十七條亦有明文。

二、經查第二原告與被告間之系爭勞動契約既分別於如卷附附表十一所示第二原告之離職日，經被告以虧損或業務減縮為由為終止，第二原告亦因起訴請求被告給付本件資遣費及預告工資差額而視為同意終止，自符合勞基法第十一條第二款規定雇主預告勞工終止勞動契約之事由。

又第二原告含受訓年資之工作年資，及離職前六個月含系爭差旅日支費、交通費及不休假獎金在內之「月平均工資」分別如卷附附表十二所示之事實，亦有原告提出之平均工資表五件在卷可參，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

被告雖抗辯第二原告之受訓年資不得列入工作年資云云。

惟按勞基法施行細則第五條既規定，勞工工作年資自受僱當日起算，故勞工於試用期間屆滿，經雇主予以留用，其試用期間年資應併入工作年資內計算。

經查依被告制定之訓練合約書約定，受訓學員於訓練期間得支領訓練津貼每月一萬二千元，於國內外航空公司之機隊上實習時，得另支領訓練飛行津貼，訓練飛行津貼依被告之給付標準及原告實際飛行時數核給之，於派送國外受訓期間，除前述之訓練津貼外，並得支領日支費每日美金三十元，又原告於完成空服訓練課程並經被告評定合格後，同意擔任被告之空服人員，有系爭訓練合約書一件在卷可稽（見本院卷（二）第三三九頁），可知原告在系爭訓練期間亦受被告指揮監督派往機上實際執行空服員勤務，且得按原告之實際飛行期間與正式空服員同享飛行津貼，受訓合格後並可升任為正式空服員，顯與一般技術生單純習藝而未能提供相當勞務對價之情形不同，則原告於被告之受訓期間，核其性質應屬被告對原告之試用期間，依勞基法施行細則第五條規定，自應視為原告之工作年資。

是被告抗辯系爭受訓期間非屬第二原告之工作年資云云，要無可採，第二原告此部分之主張則屬可取。

三、再依勞基法第三十九條規定，特別休假，工資應由雇主照給；又該法施行細則第二條及第十條，關於平均工資之計算及工資中非經常性給與項目中，均未將其排除於工資外，因此於計算平均工資時，雖應將特別休假工資列入一併計算，惟參照同法第二條第四款規定之平均工資定義，可知雇主依該法施行細則第二十四條第二款規定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，自不應將之併入計算。

經查第二原告於卷附附表十二所示之「月平均工資」分別包括原告卯○○應休未休之特別休假工資二萬二千七百八十三元、原告申○○未休特別休假工資二萬一千六百元、原告酉○○未休特別休假工資三萬六千七百零七元、原告亥○○未休特別休假工資二萬元之情，有原告提出之平均工資表四件在卷可稽，且為被告所不爭執，足見原告卯○○、申○○、酉○○及亥○○前開應休未休之特別休假工資乃屬系爭勞動契約終止後之所得，自均不得將之列入原告卯○○、申○○、酉○○及亥○○之平均工資計算基準之內。

又如卷附附表十二所示「月平均工資」中之交通費因不屬於工資之一部而應扣除，亦如前述，是前開應休未休之特別休假工資及系爭交通費之金額均應予扣除。

從而第二原告離職前六個月之實際月平均工資及其得請求被告給付之資遣費及預告工資及其差額均應更正如附表二所示。

柒、復按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。

又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

民法第四百八十七條及第三百三十四條第一項亦分別定有明文。

被告抗辯：如第一原告得向被告請求系爭工資，被告並主張將原告庚○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○、巳○○、己○○在他處服勞務所取得之利益為抵銷，並以被告發給第一原告原告之系爭資遣費及預告工資為抵銷等語，雖為第一原告所否認，主張工資債權在分之二之範圍內係為維持勞工家庭生活所必須，屬禁止扣押之債權，被告不得對之主張抵銷云云。

惟查原告庚○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○、巳○○、己○○遭被告解僱後，均另在他處服勞務而取得如本院卷（三）第二九五頁被告提出附表十二所示之利益，其中原告庚○○為二十萬二千三百二十元、原告辰○○為二萬一千四百八十四元、原告甲○○為七萬三千一百四十元、原告未○○為十二萬三千一百六十一元、原告壬○○為七萬五千八百四十元、原告巳○○為六萬二千八百六十五元、原告己○○為四萬六千五百十元之情，有本院依職權向勞工保險局調閱原告之勞工保險被保險人投保資料表各二十三件在卷可稽，且為原告庚○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○、巳○○、己○○所不爭執，自可信為真實，是被告主張將前開原告庚○○等人自他處所取得之利益與被告應為之本件給付為抵銷，自屬有據。

又被告對第一原告應給付之金額與第一原告應返還所受領系爭資遣費、預告工資之金額既同屬於金錢債權，且均已屆清償期，而強制執行法第一百二十二條禁止執行之債務人對於第三人之債權，係以維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者為限；

如債務人對於第三人之債權非為維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者，即非法所禁止強制執行、禁止扣押之債權。

原告於起訴時既主張其曾請被告提供其銀行存款帳號明細，以利合法退還資遣費等語，足見原告亦認被告所發給之資遣費（內含預告工資）並非維持其與共同生活之親屬生活所必需。

況第一原告既主張被告係違法將其解僱，則第一原告自被告所受領之系爭資遣費本即無法律上之原因，且為已經第一原告受領之給付，顯非其對被告或被告對第一原告之工資債權，參以資遣費、預告工資之立法本意即在維持勞工失業或另覓他職期間之生活，所給與之生活、工資補償，與工資之現實滿足無異，是雇主於勞工請求工資時，以所發給資遣費、預告工資主張抵銷，此並非以勞工對雇主之他項債務互相抵銷，自與民法第三百三十八條規定係為貫徹維持債權人生活之立法旨意無違。

是第一原告主張被告不得以其所受領之系爭資遣費及預告工資與被告應給付其之系爭工資為抵銷云云，實屬無稽之詞，委不足取。

是第一原告得向被告請求之金額經被告為前開抵銷抗辯後分別如附表一「被告應給付之金額」欄所示，即除原告癸○○尚得請求被告給付三萬一千九百七十二元，原告丙○○得請求被告給付二萬九千一百四十元外，其餘第一原告均為零元。

捌、綜上所述，第一原告受僱於被告擔任空服員工作，被告既未有合法終止兩造間勞動契約之事由，則兩造間勞動契約法律關係即繼續存在，被告竟單方拒絕第一原告依勞動契約給付勞務，依民法第四百八十七條規定，被告仍應自第一原告通知準備提供勞務之日起至原告請求給付迄日之九十年十二月三十一日止依約給付按第一原告月平均工資之薪資。

惟部分第一原告於遭非法解僱期間另有至他處服勞務而受有報酬，且第一原告於資遣當時曾自被告處領取資遣費及預告工資，此部分薪資、資遣費及預告工資之收入均應予扣除，扣除後僅原告癸○○、丙○○得分別請求被告給付三萬一千九百七十二元、二萬九千一百四十元，其餘第一原告均為零元。

又第二原告因同意終止兩造間之系爭勞動契約，且其受訓期間應包括在其工作年資內，系爭差旅日支費亦應包括在第二原告之工資範圍，惟其主張之應休未休之不休假獎金及系爭交通費均應自其主張之月平均工資內扣除，第二原告得請求被告給付之系爭資遣費及預告工資差額分別如附表二「被告應給付之金額」所示。

另原告癸○○、丙○○主張被告應自起訴狀繕本送達翌日起給付法定遲延利息乙節，雖為被告所不爭執，惟原告癸○○、丙○○前開得請求之金額係將其自九十年十二月二十一日起至九十一年六月三十一日止應得之如附表一所示之工資，各與其自被告受領之資遣費及預告工資為抵銷，其二人抵銷後之數額並未逾其每月之月平均工資數額，足見原告癸○○、丙○○前開得請求之數額應係其在九十一年六月份始產生之工資，則被告最早應在同年七月一日起始負遲延責任，是原告癸○○、丙○○請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月九日起給付遲延利息云云，顯然無稽。

從而原告癸○○、丙○○分別請求被告給付三萬一千九百七十二元、二萬九千一百四十元，及均自九十一年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

第二原告請求被告給付如主文第二項所示之數額，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十一年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，均有理由，應予准許，其逾此數額之請求及其餘原告之訴，均無理由，應予駁回。

玖、本件第一原告先位聲明以兩造間勞動契約關係繼續存在而請求被告給付至九十年十二月三十一日之薪資，既有理由，其另以預備合併方式，備位聲明請求被告給付系爭資遣費及預告工資差額，自無庸再予裁判，附此敘明。

拾、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核本判決原告癸○○、丙○○、卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○勝訴部分所命之給付均在五十萬元以下，本院併依職權宣告假執行，原告癸○○、丙○○、卯○○、申○○、酉○○、天○○、亥○○聲請宣告假執行尚無必要，被告聲請就該部分所命之給付宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額併准許之。

至前開原告及其餘原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

拾壹、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或非兩造協議之爭點，或與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺灣桃園地方法院勞工法庭
~B法 官 林雯娟
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
~B法院書記官 林韡婷
~F0
~T40
附表一：
┌─┬───┬────────┬──────┬────────┬───────┬──────┐
│  │      │                │            │                │              │            │
│編│姓  名│ 扣除交通費金額 │ 月平均工資 │ 得請求日起至91 │ 受領之資遣費 │ 被告應給付 │
│號│      │                │            │ 0631止之工資額 │ 預告工資金額 │ 金      額 │
│  │      │                │            │                │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│一│丁○○│640+960+840+1200│00000-000=77│901221起        │642150        │0元         │
│  │      │+960+1080+240=59│741         │77741/30*10+7774│              │            │
│  │      │20/6=987        │            │1*6=492360      │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│二│癸○○│120+960+840+960+│00000-000=61│901221起        │360087        │31972元     │
│  │      │1200+600+720+120│904         │61904/30*10+6190│              │(000000-0000│
│  │      │=5520/6=920     │            │4*6=392059      │              │87)         │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│三│寅○○│360+720+840+720+│00000-000=71│901221起        │540170        │0元         │
│  │      │1200+480+480=480│903         │71903/30*10+7190│              │            │
│  │      │0/6=800         │            │3*6=455386      │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│四│庚○○│120+1200+960+720│00000-000=76│901221起        │584680        │0元         │
│  │      │+960+840+720=552│225         │76225/30*10+7622│              │            │
│  │      │0/6=920         │            │5*6=482758      │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│五│午○○│840+960+960+1080│00000-000=66│901221起        │460280        │0元         │
│  │      │+960+720=5520/6=│286         │66286/30*10+6628│              │            │
│  │      │920             │            │6*6=419811      │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│六│辰○○│1080+960+960+960│00000-000=72│901221起        │472602        │0元         │
│  │      │+720+720+480=588│060         │72060/30*10+7206│              │            │
│  │      │0/6=980         │            │0*6=456380      │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│七│丙○○│1080+720+600+120│00000-000=55│901221起        │320188        │29140元     │
│  │      │+960+720=4200/6=│157         │55157/30*10+5515│              │(000000-0000│
│  │      │700             │            │7*6=349328      │              │88)         │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│八│戊○○│1200+1080+720+10│00000-000=67│901221起        │429668        │0元         │
│  │      │80+960+480=5520/│074         │67074/30*10+6707│              │            │
│  │      │6=920           │            │4*6=424802      │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│九│戌○○│720+960+960+1080│00000-000=72│910109起        │553706        │0元         │
│  │      │+960=4680/6=780 │817         │72817/30*23+7281│              │            │
│  │      │                │            │7*5=388357      │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│地○○│600+960+1080+132│00000-000=69│910128起        │515819        │0元         │
│  │      │0+960+840=5400/6│764         │69764/30*4+69764│              │            │
│  │      │=900            │            │*5=372075       │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│丑○○│720+1080+480+120│29468+23021+│910128起        │330432        │0元         │
│一│      │+840+960=4200/6=│31500+12283+│38281/30*4+38281│              │            │
│  │      │700             │31500+10161+│*5=196509       │              │            │
│  │      │                │23100+1353+3│                │              │            │
│  │      │                │1500+17850+1│                │              │            │
│  │      │                │4320+3627=22│                │              │            │
│  │      │                │9683/6=38281│                │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│甲○○│0               │61614       │910128起        │324037        │0元         │
│二│      │                │            │61614/30*4+61614│              │            │
│  │      │                │            │*5=316285       │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│乙○○│240+600+960+1080│00000-000=72│910123起        │584149        │0元         │
│三│      │+960+960+240=504│611         │72611/30*9+72611│              │            │
│  │      │0/6=840         │            │*5=384838       │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│未○○│840+600+600+600+│00000-000=69│910123起        │482504        │0元         │
│四│      │720+240=3600/6=6│260         │69260/30*9+69260│              │            │
│  │      │00              │            │*5=367078       │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│林育玫│840+720+600+960+│00000-000=58│910123起        │428797        │0元         │
│五│      │840+960=4920/6=8│894         │58894/30*9+58894│              │            │
│  │      │20              │            │*5=312138       │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│壬○○│240+960+600+960+│00000-000=70│910123起        │386639        │0元         │
│六│      │720+840+720=5040│677         │70677/30*9+70677│              │            │
│  │      │/6=840          │            │*5=374588       │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│巳○○│840+960+960+960+│00000-000=63│910123起        │361946        │0元         │
│七│      │960+840+360=5880│035         │63035/30*9+63035│              │            │
│  │      │/6=980          │            │*5=334085       │              │            │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│十│己○○│28+864+1080+864+│00000-000=56│910123起        │308257        │0元         │
│八│      │960+624+600=5020│625         │56625/30*9+56625│              │            │
│  │      │/6=837          │            │*5=300113       │              │            │
└─┴───┴────────┴──────┴────────┴───────┴──────┘
~F0
~T40
附表二：
┌─┬───┬────────┬──────┬────────┬───────┬──────┬────────┬─────────┐
│  │      │                │            │                │              │            │                │                  │
│編│姓  名│ 扣除交通費金額 │扣除未休特別│月平均工資      │所應得之      │所應得之    │ 實際受領之資遣 │ 被告應給付之金額 │
│號│      │ （均以總和再除 │休假金額（亦│工作年資        │預告工資金額  │資遣費金額  │ 費及預告工資   │                  │
│  │      │   以六）       │除以六）    │                │              │            │                │                  │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤
│一│卯○○│240+960+720+720+│22783/6=3797│00000-000-0000=7│73805         │73805*8+7380│553137          │172612            │
│  │      │960+840+480=4920│            │3805            │              │5*10/12=6519│                │(73805+000000-0000│
│  │      │/6=820          │            │八年十月        │              │44          │                │37)               │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤
│二│申○○│480+960+960+1200│21600/6=3600│00000-0000-0000=│72877         │72877*8+7287│518074          │149965            │
│  │      │+1080+1320+720=6│            │72877           │              │7*2/12=59516│                │(72877+000000-0000│
│  │      │720/6=1120      │            │八年二月        │              │2           │                │74)               │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤
│三│酉○○│360+1320+360+600│36707/6=6118│00000-000-0000= │84628         │84628*8+8462│636132          │196043            │
│  │      │+1320+840+360=51│            │84628           │              │8*10/12=7475│                │(84628+000000-0000│
│  │      │60/6=860        │            │八年十月        │              │47          │                │32)               │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤
│四│天○○│360+360+720+600+│0           │00000-000=62740 │62740         │62740*7+6274│396381          │136909            │
│  │      │360=2400/6=400  │            │                │              │0*6/12=47055│                │(62740+000000-0000│
│  │      │                │            │七年六月        │              │0           │                │81)               │
├─┼───┼────────┼──────┼────────┼───────┼──────┼────────┼─────────┤
│五│亥○○│360+720+840+360+│20000/6=3333│00000-000-0000=6│65316         │65316*7+6531│414937          │140249            │
│  │      │600+600+960=4440│            │5316            │              │6*6/12=48987│                │(65316+000000-0000│
│  │      │/6=740          │            │七年六月        │              │0           │                │37                │
└─┴───┴────────┴──────┴────────┴───────┴──────┴────────┴─────────┘