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臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1081號
原 告 丙○○
訴訟代理人 徐立信律師
複代理人 盧天成律師
被 告 遠傳電信股份有限公司
和信電訊股份有限公司
前列二人共同
法定代理人 甲○○
前列二人共同
訴訟代理人 辛○○
被 告 台灣大哥大股份有限公司
之1
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 庚○○
壬○○
被 告 威寶電信股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 己○○
被 告 亞太電信股份有限公司
法定代理人 東元電機股份有限公司
代 表 人 邱純枝
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求排除侵害等事件，於民國98年3 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司、威寶電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司應將坐落於門牌桃園縣桃園市○○路425 巷6 號10樓樓頂平臺上如附圖所示之行動電話基地台及附屬通訊設備、天線、空調設備拆除，並回復原狀後將上開樓頂平臺返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司負擔百分之三十三、被告台灣大哥大股份有限公司負擔百分之八，餘由被告威寶電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣壹拾玖萬陸仟捌佰參拾陸元為遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司供擔保後、於原告以新台幣肆萬玖仟貳佰零玖元為台灣大哥大股份有限公司供擔保後、於原告以新台幣參拾肆萬肆仟肆佰陸拾參元為被告威寶電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司供擔保後，得假執行。
但被告遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司如以新台幣伍拾玖萬零伍佰零捌元為原告供擔保後、被告台灣大哥大股份有限公司如以新台幣壹拾肆萬柒仟陸佰貳拾柒元為原告供擔保後、被告亞太電信股份有限公司以新台幣壹佰零參萬參仟參佰捌拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項規定有明文。
本件原告為建物門牌桃園縣桃園市○○路425 巷6 號10樓6 之1、6 之2 、6 之4 、6 之6 、6 之8 、6 之10（坐落於桃園縣桃園市○路段1670地號土地、同段7873建號建物，下稱系爭建物）之所有權人，即公寓大廈通商企業大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人之一，其本於所有權人之地位，依民法第821條、第767條之規定，對被告起訴請求排除對系爭大樓、建物所有權之妨害，屬因不動產之物權而涉訟，依前揭法文規定，本院有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
同法第262條第1項亦有明文。
查，本件原告起訴時聲明：㈠先位聲明：通商企業大樓管理委員會、元大商業銀行及被告遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）、和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）、威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信公司）、亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）應將坐落於系爭建物頂樓平台上如起訴狀後附附圖（本院卷一第7 頁）所示之行動電話基地台、中央冷氣扇熱水塔全部拆除，並回復原狀後將上開頂樓返還原告及其他共有人全體。
㈡備位聲明：通商企業大樓管理委員會應給付原告新台幣（下同）1,125,000 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
嗣於本院97年9 月17日言詞辯論期日，原告當庭撤回對通商企業大樓管理委員會之起訴，並經通商企業大樓管理委員會當庭同意，另與元大商業銀行達成和解（本院卷一第71頁），嗣本院於98年1 月16日會同桃園地政人員至現場就被告各自所占用位置、面積測量後繪製複丈成果圖即附圖，原告即依附圖測量結果變更聲明為如主文第一項所示。
經核，原告上開撤回訴之一部，業經通商企業大樓管理委員會當庭同意，而上開聲明之變更，亦僅屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法文，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於95年5 月間經由法院拍賣程序而購得位於系爭大樓頂樓之系爭建物，為系爭大樓之公寓大廈區分所有權人之一。
嗣後始得知系爭大樓管理委員會未經區分所有權人會議、頂樓區分所有權人即原告之同意，擅自與被告分別簽訂租用契約，將系爭大樓樓頂平臺如附圖所示之位置分別出租予被告設置行動電話基地台及附屬通訊設備、天線、空調設備（下稱該等設備）。
惟按公寓大廈管理條例第8條第1項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法定規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制」、又按同法第33條第2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；
設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。
該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見」。
系爭大樓樓頂平臺屬系爭大樓之共用部分，系爭大樓管理委員會未經區分所有權人會議之決議及原告之同意，擅自將之出租予被告設置該等設備，已違反上開規定，且致使原告及其他區分所有權人無法使用樓頂平臺，則系爭大樓管理委員會與被告所訂租約對於原告及其他區分所有權人應為無效，被告分別使用如附圖所示之位置設置該等設備，即為無權占有，侵害原告及其他共有人全體之所有權，經原告通知被告拆除該等設備，均遭拒絕，爰依民法第767條、第821條、第184條之規定，本於所有權人之地位，請求被告將該等設備拆除，並將系爭大樓樓頂平臺回復原狀返還原告及其他共有人全體。
㈡被告雖以電信法第33條第2項之規定為公寓大廈管理條例之特別法，基於特別法優於普通法之原則，應優先適用電信法第33條第2項之規定，故僅需獲得公寓大廈管理委員會之同意即可使用公寓大廈頂樓設置該等設備，無需獲得區分所有權人會議或頂樓區分所有權人之同意云云。
惟按電信法第33條第2項本文及第3項雖規定不適用管理條例第8條第1項之規定，然該條第2項本文規定之「設置無線電臺」本即與公寓大廈管理條例第8條第1項規定之「設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為」有所不同，故法文規定不適用管理條例第8條第1項之規定，實屬當然。
又者，雖不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定，亦不當然排除公寓大廈管理條例第33條第2款之適用。
又電信法第33條係於91年7 月10日修正，公寓大廈管理條例則係於92年12月31日修正公布全文，於公寓大廈管理條例第8條並未增列基地台，但於同法第33條第2款則明定設置基地台應經頂層區分所有權人同意，是基於後法優於前法之原則，自應優先適用公寓大廈管理條例第33條第2款之規定。
㈢被告又以系爭大樓業於92年3 月29日召開區分所有權人大會，授權系爭大廈管理委員會得為大樓屋頂之出租行為，並於系爭大樓規約第2條第2項第2款第2 目規定：「屬共同使用之部分得經委員會決議使用。」
，故系爭大樓管理委員會有權與被告簽訂該等租用契約云云。
然公寓大廈管理條例第33條第2款應為強行規定，自不得以規約排除適用，亦即於公寓大廈樓頂平臺，設置無線電台基地台之行為，應經頂層區分所有權人同意。
則上開規約既與公寓大廈管理條例牴觸，自不得適用規約之約定，仍須依法由頂層區分所有權人同意，始得合法設置基地台，否則即係無權占有。
㈣再者，被告以渠等與系爭大樓管理委員會簽訂之該等租用契約，均係於公寓大廈管理條例第33條第2款修訂施行前所簽立，故該規定不應溯及適用云云。
惟被告遠傳電信公司、和信電訊公司、亞太電信公司均已於續約期間，該續約時間均已於公寓大廈管理條例第33條第2款修正以後，被告台灣大哥大公司更係於上開規定修正後才再訂約，自應遵守上開規定而無所謂溯及適用之問題。
㈤被告遠傳電信公司、和信電訊公司、台灣大哥大公司雖又辯稱渠等基地台設備係設置於樓頂屋突2 樓處，未與10樓樓頂平臺直接接觸，被告威寶電信公司、亞太電信公司則辯稱渠等基地台設備下方係樓梯間、電梯間而非原告房屋，故渠等均不適用公寓大廈管理條例第33條第2款之規定云云。
然實則公寓大廈管理條例第33條第2款係規定該等設置於「屋頂」者，應經頂層區分所有權人同意，亦不以與樓頂平臺直接接觸為必要，被告之基地台設備既設置於屋頂，即應遵守該條規定始得為之。
㈥被告又稱原告權利濫用云云。
惟被告設置該等基地台設備，對於原告與全體共有人之身心健康均有頗大之危害疑慮，且公寓大廈管理條例第33條第2款既已設有保護原告之規定，顯見立法趨勢亦傾向保護原告，被告自不得執權利濫用之規定，限制原告之正當權利行使。
且基地台之設置有選擇性與可替代性，被告並非僅於系爭大樓始得設置。
況如依權利濫用之規定限制私權，亦應以法律明文規定為宜（王澤鑑著民法總則第595 頁參照）。
故被告謂原告權利濫用，實非可採。
㈦綜上，被告與系爭大樓管理委員會所訂立之該等租用契約，未經區分所有權人會議決議及頂樓區分所有權人即原告之同意，顯已違反公寓大廈管理條例第33條第2款之強制規定，對於原告及其他共有人全體自屬無效，被告占用如附圖所示之位置設置行動電話基地台，即為無權占有，侵害原告及其他共有人全體之所有權，爰依民法第767條、第821條、第184條之規定，請求被告將該等設備拆除，並將系爭大樓樓頂平臺回復原狀後，返還原告及其他共有人全體。
並聲明：⒈如主文第一項所示。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告均已與系爭大樓管理委員會簽訂租用契約，於租期內有權使用設置該等設備：1.被告遠傳電信公司前與系爭大樓管理委員會簽訂行動電話業務基地台用地管理合約（卷一第174 頁），租用系爭建物樓頂屋突2 層之建物部分空間設置行動電話基地台等設備，租約期間為92年8 月1 日起至97年7 月31日止，為期5 年，該約第2條約定：「使用期限屆滿自動依原條件續約5 年，一方若不擬續約，應於期滿前90日以書面通知對方」，故現該租約已自動續約5 年至102 年7 月31日。
2.被告和信電訊公司與系爭大樓管理委員會簽訂簽訂「行動電話基地台不動產使用協議書」（本院卷一第175 頁），使用租用系爭建物樓頂屋突2 層之建物部分空間設置行動電話基地台等設備，租約期間為87年3 月1 日起至92年2 月28日止，為期5 年，嗣又簽訂契約續約同意書（本院卷一第178 頁），約定：「合約自92年3 月1 日開始共計3 期，每期5 年，每期期滿自動續約，一方若不擬續約，應於期滿前90日以書面通知對方。」
，故現該租約已自動續約5 年至102 年2月底。
3.被告台灣大哥大公司前與系爭大廈管理委員會簽訂租賃契約（本院卷一第87頁），使用系爭大樓樓頂屋突2 樓部分設置行動電話基地台等設備，租約期間為87年7 月15日起至92年7 月14日止，為期5 年，另依約第8條約定：「除一方於使用期間屆滿前3 個月以書面通知他方不繼續使用之意思表示外，本契約屆滿後自動延長使用1 期。」
，故上開租約自92年7 月15日起自動延長至97年7 月14日止。
嗣又與系爭大廈管理委員會簽訂續約協定書（本院卷二第109 頁），租約自97年7 月15日起至99年12月14日止。
4.被告亞太電信公司（「亞太行動寬頻電信股份有限公司」於96年6 月1 日與「亞太固網寬頻股份有限公司」合併，由存續公司即「亞太固網寬頻股份有限公司」，嗣於96年12月3日更名為「亞太電信股份有限公司」）前與系爭大樓管理委員會簽訂第三代行動通信系統場地使用同意書（本院卷一第214 頁），並經系爭大樓管理委員會會議決議通過（本院卷一第185 、186 頁），約定使用系爭大樓樓頂設置行動電話基地台等設備，租約期間為91年12月1 日起至96年12月31日止，為期5 年，並約定：「任一方於使用期間屆滿前3 個月，未以書面通知他方不續行本同意書之意思表示，本同意書屆滿後自動延長5 年。」
，是現已依約自動延長5 年，即自97年1 月1 日至101 年12月31日止。
5.被告威寶電信公司前與系爭大樓管理委員會簽訂租用契約，架設基地台於系爭大樓頂樓處。
㈡系爭大樓管理委員會有權與被告簽訂租約：1.系爭大樓業於92年3 月29日召開區分所有權人大會，以臨時動議決議通過：「對本社區各大樓屋頂與牆壁之出租及管理（月停車）費之調整授權管理委員會，適時檢討以收適切改善之效果。」
，且依系爭大樓社區管理規章第2條第2項第2款第2 目規定：「屬共同使用之部分得經委員會決議使用」，是系爭大樓管理委員會有權與被告簽立租用契約。
原告係於95年5 月間始因拍賣取得系爭建物，自應繼受遵守上開規約之約定、區分所有權人大會之決議。
2.又電信法第33條第2項、第3項業於92年7 月10日修正公布，規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。
但以不妨礙原有建築物安全為限。」
、「前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。
其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定。」
，是依上開規定，被告僅需得系爭大樓管理委員會之同意即得於樓頂平臺設置該等設備，不適用公寓大廈管理條例之規定，亦不需經區分所有權人同意。
況電信基礎建設因具有公共性，依電信法第1條規定電信法之立法目的，係為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，由此可知電信業在其營業主體組織上之定位係屬「民營公用事業」，故電信法第3 章第1 節特別賦予第一類電信事業土地取得與使用之權利，俾利促進電信事業發展及增進公共福利；
而如其涉及公寓大廈或其他私人權益者，電信法即特別在第32條第1項、第32條第5項、第33條第2項、第33條第3項、第36條、第37條 分別依憲法第23條意旨，規定在符合法定要件下，電信事業得通過私人土地、建築物，或使用建築物屋頂設置無線電基地台。
此等對人民財產權限制之規定，係為增進公共利益之需，且未逾越必要之限度，此乃基於電信事業之公共性及普遍性，特別於電信法中賦予電信業者得從事基礎設備建設之權利。
又電信法應為公寓大廈管理條例之特別法，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用電信法之規定。
3.又被告所設置之基地台並非坐落於原告屋頂之上，其中被告遠傳電信公司、和信電訊公司、台灣大哥大公司之基地台設備係設置於樓頂屋突2 樓處，均未與10樓樓頂平臺直接接觸，被告威寶電信公司、亞太電信公司之基地台設備下方則係樓梯間、電梯間而非原告房屋，無需得原告之同意而為架設。
且該處性質上屬不許分割成為獨立區分所有之客體，且未經區分所有權人訂立分管協議或約定專用，核屬公寓大廈管理條例第3條第4款之共用部分，其修繕、管理、維護依法自係由系爭大樓管理委員會為之，而出租行為即包含於管理行為之內（最高法院71年度台上字第41 99 號判決參照）。
而系爭大樓管理委員會就系爭建物屋突上方之平臺係有權出租，無需取得原告同意。
4.又被告均早於公寓大廈管理條例第33條第2款之修訂公布即92年12月31日前與系爭大樓管理委員會簽訂租約，嗣後之續約也是適用原契約，基於法律不溯及既往之原則，自不受新修法之公寓大廈管理條例約束。
㈢原告之主張為權利濫用，不應准許：按權利行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項有明文，亦有最高法院88年度台上字第357 號判決可稽。
被告承租系爭建物樓頂屋突上方，架設電信設備，既是為無線通信工程之需要，亦不妨礙系爭建物之安全，當屬合於電信法第33條第2項建設之基地台。
另觀電信法第1條可知，電信法第33條第2項乃是為促進公共利益所設，被告架設電信設備並未妨礙原告所有權之行使，其目的更是為提供系爭建物及鄰近居民最佳行動電話通訊品質，兩相權衡，本件自當優先考量公共利益，而限制原告所有權之行使（台灣高等法院93年度上字第678 號判決理由參照），即原告負有容忍義務。
原告今訴請回復原狀，將嚴重阻礙附近數百戶居民通訊，且以現今人民仰賴行動電話通訊之重，遇有緊急事故，亟需良好之通訊網路，如貿然拆除被告所設置之天線，將造成鄰近住戶活動時之不便與生命身體之危險威脅，以原告自身所得之利益極少，而仰賴被告通訊網路之社區數百戶居民所受之不利益及危險甚大，兩相權衡比較下，可知原告此舉係以損害他人為主要目的，顯已該當權利濫用甚明。
並均聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行（除威寶電信公司外）。
三、兩造不爭執事項:㈠如上開被告抗辯㈠、第1 至5 點所示，被告與系爭大樓管理委員會所簽訂之租用契約、訂約時間（本院卷一第174 頁之行動電話業務基地台用地管理合約、第175 頁之行動電話基地台不動產使用協議書、第178 頁之契約續約同意書、第87頁之租賃契約、卷二第109 頁之續約協定書、卷一第214 頁第三代行動通信系統場地使用同意書）。
㈡被告各自占用如附圖所示之位置、面積設置行動電話基地台及附屬通訊設備、天線、空調設備，渠等所占用位置為系爭大廈之共用部分（如附圖所示）。
㈢系爭大樓於92年3 月29日召開區分所有權人大會，以臨時動議決議通過：「對本社區各大樓屋頂與牆壁之出租及管理（月停車）費之調整授權管理委員會，適時檢討以收適切改善之效果。」
。
又系爭大樓社區管理規章第2條第2項第2款第2 目規定：「屬共同使用之部分得經委員會決議使用。」
（本院卷一第44、45頁、本院卷二第19頁）。
㈣原告於95年5 月16日購得系爭建物，為系爭大樓之區分所有權人之一。
四、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條定有明文。
又有關共有物之出租，屬於共有物之管理行為，應得共有人全體同意（最高法院79年第2 次民事庭會議決議參照）。
而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條亦分別定有明文。
又按，公寓大廈管理條例係針對公寓大廈之維護管理所為特別之規定，其關於共有物之維護管理之方法，諸如會議召開之方法、決議之人數、管理委員會委員之選任等事項（公寓大廈管理條例第25條至第40條等），雖應優先於上開民法共有之規定而為適用，然於公寓大廈管理條例所未規定或與其規定要件不符者，自當仍應回歸適用民法之規定，此觀公寓大廈管理條例第1項第2項規定：「本條例未規定者，適用其他法令之規定」自明。
是以，本件被告所租用地點為系爭大樓之共用部分，關於公寓大廈共用部分之管理，依民法上開規定本應獲得全體共有人之同意始得為之，然因公寓大廈管理條例對此有特別規定，故應優先適用之，惟如不符公寓大廈管理條例所規定之要件者，自仍應回歸適用民法上開規定。
經查：㈠按公寓大廈管理條例第33條業已於92年12月31日增訂第2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；
設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。
該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。」
。
核其立法理由，當係於樓頂平臺設置該等設備之行為，對於頂層之區分所有權人影響最鉅，特別為保護頂層之區分所有權人之權益，避免因區分所有權人會議之多數決方式，導致過度犧牲頂層區分所有權人權益之不公平結果，故增訂之，且明文規定違反上開規定之區分所有權人會議為無效，應屬一強行規定。
此規定雖不具有溯及既往之效力，然為貫徹上開保護目的，自應認於上開規定修正施行後，關於違反上開規定之區分所有權人會議決議應即向後失其效力。
從而，自上開規定修正即92年12月31日後，關於樓頂平臺之出租，本應回歸適用民法上開規定，應得全體共有人之同意始得為之，是公寓大廈共用部分之出租行為，依民法上開規定本質上應屬需由區分所有權人會議決議之事項，而非屬公寓大廈管理委員會所得決定者，且如欲於頂樓平臺設置無線電台基地台時，即應召開區分所有權人會議，經區分所有權人會議決議通過，且經頂層區分所有權人同意始得為之。
是以，系爭大樓雖早於上開規定修正施行前即曾召開區分所有權人大會，以臨時動議決議通過：「對本社區各大樓屋頂與牆壁之出租及管理（月停車）費之調整授權管理委員會，適時檢討以收適切改善之效果。」
、於系爭大樓社區管理規章第2條第2項第2款第2 目規定：「屬共同使用之部分得經委員會決議使用。」
，然依上開說明，該等區分所有權人會議之決議及系爭大樓規約，關於違反公寓大廈管理條例第33條第2款規定之部分，均應自92年12月31日起向後失其效力，系爭大樓如仍欲出租其樓頂平臺予無線電基地台業者使用，即應另行召開區分所有權人會議進行決議，並得頂層區分所有權人同意始得為之，尚不得僅以獲得系爭大樓管理委員會之同意而為之。
是自92年12月31日起，系爭大樓管理委員會與被告所簽訂之契約，既未經系爭大樓區分所有權人之決議及頂層區分所有權人之同意，則對於系爭大樓之區分所有權人而言，該租約即屬無效，被告縱已得系爭管委會之同意，仍屬無權占有，不得以此對抗全體共有人，原告自得依民法第767條、第820條、第821條，本於該樓頂平臺共有人之地位，為共有人全體之利益，請求被告各自拆除渠等設置之基地台設備，回復共有物即頂樓平臺之原狀。
㈡至被告固抗辯依電信法第33條第3項，渠等已取得系爭管委會同意，即有權在系爭建物樓頂平臺上各如附圖所示之位置設置基地台云云。
惟按電信法第33條第3項之規定，僅明文排除公寓條例第8條第1項規定，並無排除公寓大廈管理條例第33條第2款、民法第820條、第821條及第767條之明文，且電信法立法意旨在健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益；
而公寓大廈管理條例第33條第2款在於保護頂層區分所有權人，與民法第820條、第821條及第767條則係規範共有物所有人內部之權利義務關係，及對外保護所有權之規定，觀諸電信法與民法及公寓大廈管理條例之立法目的、規範對象、適用範圍均不相同，電信法與民法、公寓大廈管理條例間並無特別法優於普通法之關係，縱電信法修正時間在民法上揭條文之後，亦不當然涉及新舊法間適用優先順序之問題，況公寓大廈管理條例第33條第2款更係修正於上開電信法規定之後，則被告以特別法優先普通法、新法優於舊法之原則，遽認電信法第33條應優先於公寓大廈管理條例第33條第2款、民法第820條、第821條及第767條適用，即屬無據。
㈢又被告抗辯渠等設置之基地台設備並未與頂層直接接觸，故不適用公寓大廈管理條例第33條第2款之規定云云。
然查，被告所設置之基地台等設備，雖係於樓頂平臺上方之屋突部分，然該屋突為二層建築，為系爭大樓之共用部分，而其不論第一層、第二層均無住戶或區分所有權人，故整體上仍屬位於樓頂平臺之上，自有公寓大廈管理條例第33條第2款之適用，被告以此為辯，洵不足採。
㈣另被告抗辯原告之主張為權利濫用云云。
惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文；
惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。
而查，原告請求被告5 人應回復原狀如附圖所示之面積合計雖僅約36平方公尺，堪認原告於行使權利後，可得利用之經濟價值非高。
然被告等電信業者租用系爭屋頂突出物及屋頂平台之目的係在設置無線電信通訊之基地台及天線，而有關一般人暴露在無線科技射頻訊號的電磁場下，可能會對健康造成影響，乃目前社會普遍之疑慮。
復參酌，前揭92年12月31日修正後之公寓大廈管理條例第33條第2款規定及其立法目的，益見立法趨勢亦認為於公寓大廈樓頂平台設置無線電基地台等發射設備時，應尊重頂樓區分所有權人之意願，而有限縮公共利益之必要。
再衡之原告於本件權利之行使，縱將影響被告等電信業者所提供鄰近居民通訊之品質，然被告非不得另覓其他適合之地點以為基地台及天線之設置。
綜上所述，自難認原告行使權利，係以損害他人為主要目的。
被告所為上開抗辯，難以採憑。
五、綜上所述，原告本於系爭大樓共有人之地位，依民法767 條、第821條之規定，請求被告遠傳電信公司、和信電訊公司、台灣大哥大公司、威寶電信公司、亞太電信公司應各自將其於附圖所示位置之行動電話基地台及附屬通訊設備、天線、空調設備拆除，並回復原狀後將上開樓頂平臺返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
六、本判決第一項所命給付，兩造（除被告威寶電信公司外）陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳雪玉
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
以上正本與原本無異。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 吳瓊英
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