臺灣桃園地方法院民事-TYDV,97,重訴,396,20160226,6

臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第396號
原 告 東山工程股份有限公司
法定代理人 吳益雄
訴訟代理人 梁有忠
謝健次
劉紀翔律師
吳嘉榮律師
被 告 謝崑永即私立康萊爾幼稚園
謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處
共 同 陳錦芳律師
訴訟代理人 劉楷律師
共 同 陳美玲
複 代理人 謝宗霖
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國105 年2 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告謝崑永即私立康萊爾幼稚園應給付新臺幣壹仟壹佰肆拾萬壹仟壹佰壹拾玖元及自民國九十八年一月十日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。

被告謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處應給付新臺幣伍佰壹拾捌萬捌仟玖佰陸拾肆元及自民國九十八年一月十日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告謝崑永即私立康萊爾幼稚園負擔二十分之六、被告謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處負擔二十分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳佰捌拾伍萬元為被告謝崑永即私立康萊爾幼稚園供擔保，得假執行。

但被告謝崑永即私立康萊爾幼稚園如以新臺幣壹仟壹佰肆拾萬壹仟壹佰壹拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬元為被告謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處供擔保，得假執行。

但被告謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處如以新臺幣伍佰壹拾捌萬捌仟玖佰陸拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面

一、原告之法定代理人原為劉周歛，於訴訟中先變更為劉韋麟，再變更為吳益雄，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷（十）第179-181 頁），則吳益雄聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴時原請求被告給付私立康萊爾及薇閣幼稚園新建工程（下稱康萊爾工程及薇閣工程）工程款新臺幣（下同）1975萬6761元及1598萬2782元，及均自起訴狀繕本送達翌日即民國98年1 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於民國104 年8 月7 日準備程序時當庭具狀將康萊爾工程及薇閣工程請求金額各擴張為2397萬8822元及1611萬1662元，核與民事訴訟法第1項第3款規定相符，應予准許。

乙、實體方面

壹、原告主張：

一、兩造前於96年5 月28日分別就康萊爾工程及薇閣工程簽訂工程委託契約（以下若合稱康萊爾及薇閣工程，稱系爭二工程），工程總價分別為1 億8069萬172 元（含稅）及1 億4420萬9829元（含稅），並均約定伊應於簽約日起7 日內開工，自開工日起180 日曆天內完成申請使用執照，並於取得使用執照後45日曆天內完成二次工程，並依預定進度確實配合每階段之工程。

如有變更設計，按實作數量及工程契約詳細表單價結算總價。

被告則應於開工日起每15日，經伊提出估驗明細單（含相關檢驗報告）後，5 日內完成審核程序，並於接到伊之請款單據後5 日內付款。

估驗款之給付，除另有規定外，以施工完成者為限，且應每期扣除10％作為保留款，於工程完成，驗收合格，伊繳納保固保證金後7 日內無息給付伊。

二、嗣被告在工程施作期間，屢屢辦理變更設計，且建材、材料、施工方式多次變更、懸而未決，導致工程進度延宕，伊因而無法於系爭二工程契約預定之97年2 月6 日將工程完工。

後兩造雖在97年6 月26日進行協調，約定伊應於97年7 月31日前申請使用執照，然其後被告不僅陸續辦理多項工程變更，且拒不為業主之協力行為，更甚者竟於97年8 月間私自向桃園縣（現改制為桃園市）政府申請將起造人由伊改為訴外人六大營造股份有限公司（下稱六大公司），並於桃園縣政府在同年9 月10日發函核准變更後，於隔日無故委請訴外人許朝財律師發函終止系爭二工程契約（上開函文嗣於同年月12日送達於伊），被告終止系爭二工程契約既無可歸責於伊，伊自得請求被告終止契約前尚未給付之估驗款、保留款及變更設計增加款項，爰依系爭二工程契約第4條約定，請求被告給付康萊爾工程工程款2397萬8822元（計算式：康萊爾工程第23期估驗款207 萬8386元＋第24期估驗款230 萬7452元＋第25期估驗款574 萬6545元＋第1 次變更追加第4 期估驗款171 萬2813元＋第2 次變更追加工程款166 萬331 元＋本工程第1 至22期保留款1379萬4184元＋第1 次變更設計第1 至3 期保留款69萬5891元－被告預付款556 萬1410元＋工項不明工程款142 元＋康萊爾工程空調差額款項154 萬4488元＝2397萬8822元），及給付薇閣工程工程款1611萬1662元（計算式：薇閣工程第24期估驗款289 萬5763元＋第25期估驗款127 萬5219元＋第26期估驗款249 萬6373元－第1 次變更設計第3 期追減款項28萬8673元＋第4 期追加款項18萬3095元－第2 次變更設計追減款項34萬537 元＋本工程第1 至23期保留款1155萬349 元＋第1 次變更設計第1 至2 期保留款39萬2422元－被告預付款243 萬8590元－溢收款692 元＋工項不明工程款206 元＋薇閣工程空調設備未付差額16萬1109元＋薇閣工程照明及插座設備差額款項22萬5618元（註：照明等差額款部分，業經本院於105 年1 月29日以中間判決駁回）＝1611萬1662元，並聲明：（一）被告謝崑永即私立康萊爾幼稚園應給付原告2397萬8822元，其中1975萬6761元自起訴狀繕本送達翌日即98年1 月10日起，另267 萬7573元自104 年9 月23日起，均至清償之日止按年息5 ％計算之利息（其餘154 萬4488元未據原告請求給付利息）。

（二）被告謝崑永即財團法人私立薇閣幼稚園籌備處應給付原告1611萬1662元，及其中1572萬4935元自98年1 月10日起至清償之日止按年息5 ％計算之利息（其餘38萬6727元未據原告請求給付利息）。

（三）如獲勝訴判決，均願供擔保，請准宣告假執行。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）伊有權請求康萊爾工程第23期至第26期估驗款、薇閣工程第24期至第27期估驗款、康萊爾及薇閣工程變更追加減工程款、保留款。

1.康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款部分：康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款之請款單有被告或監造人之簽名，顯已經被告確認上開各期工程完成施作無訛，伊自得請求。

2.康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款以外之估驗款及變更設計增加款項部分：康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款外，其餘請求之各期估驗款及變更追加減工程款之請款單雖均無被告或監造人簽名，然從被告送交桃園縣政府之康萊爾工程及薇閣工程變更承造人申請書中，分別經原告自行簽名確認原告已完成康萊爾工程93％，薇閣工程97％，應可證明原告確已將此部分工程施作完成。

3.系爭二工程空調差額款項合計170 萬5597元部分：此部分款項，係源於兩造於97年3 月25日工務會議紀錄中，就康萊爾工程及薇閣工程空調設備工程議價後，合意將各原為886 萬6488元及732 萬9755元之空調工程，其中690 萬元及589 萬元部份追減，由被告自行施作，因而產生價差196 萬6488元及143 萬9755元，兩造並同意將上開價差調整至總價中，由被告以各期估驗款之形式給付，嗣經原告結算，認被告已給付薇閣工程空調設備差額127 萬8646元，尚不足16萬1109元；

至康萊爾工程空調設備差額196 萬6488元，經兩造合意扣除其中之停車場通風設備42萬2000元，認尚餘154 萬4488元亦尚未給付。

從而原告本將上開康萊爾工程空調設備差額未付154 萬4488元及薇閣工程空調設備差額未付16萬1109元列於康萊爾工程第26期請款單及薇閣工程第27期請款單向被告請款，惟原告於104年8 月7 日後既不再就康萊爾第26期工程及薇閣第27期工程獨立請款，當得另行請求之。

4.保留款部分：伊雖未能如期完工，但延宕工期不可歸責於伊，被告終止契約並不合系爭二工程契約約定，伊仍有權請求保留款。

（二）伊起訴時雖將伊依照康萊爾工程契約約定應給付被告之保固保證金321 萬3336元及薇閣工程契約約定應給付被告之保固保證金257 萬5465元列為扣減之工程款項，然依約伊負保固責任期間僅有5 年，而從系爭二工程契約終止日迄今已過7 年，早逾保固期間，伊已無繳納保固保證金之需，上列款項自然不應再從工程款扣減。

（三）被告抗辯其得以逾期罰款抵銷伊之工程款債權，應屬於法不合。

1.系爭二工程之工期應為225 日，且兩造已合意將工期完工日展延至97年7 月31日系爭二工程契約固規定全部工程應於開工日起180 日曆天內完工申請使用執照，並於取得使用執照後45天完成二次工程，但本件施工期間，被告已將二次工程合併申請為一期工程，故系爭二工程工期自應展延為225 天。

又兩造於97年6 月26日已經協調，合意將完工日展延至97年7 月31日，即有逾期，罰款亦僅能於該日之翌日起算。

2.系爭二工程有如伊主張如以下「五、（二）、3 」所示之不可歸責於伊而應展延工期事由。

3.縱認被告得主張逾期罰款，然該罰款本質屬違約金性質，系爭二工程契約又約定過高，應酌減為以系爭二工程未完工部分總價千分之1 計算，始為合理。

（四）系爭二工程未能如期完工，並不可歸責於伊，已如前述，被告無故終止契約，即便因契約之終止而生損害，亦無權對伊請求賠償。

退一步言，縱可歸責於伊，然嗣後由他人施作之工項，被告並未證明屬伊承攬範圍，況縱為伊應施作範圍，被告發包與他人之工項價格，又多非合理而有調整之必要，是被告抗辯其受有多支出工程款之損害，對伊有損害賠償請求權，得對伊之工程款請求權主張抵銷云云，亦非可採。

（五）又伊施作系爭二工程，即便部分工項有所瑕疵，依法被告亦應先定期催告伊修補瑕疵，伊若不為修補，被告方得自行修補或自行修補並對伊請求修補所需費用，然被告竟全未催告伊修補瑕疵，即自行發包予他人修補，自無權請求伊賠償其支付予他人之費用。

又部分工項，伊於99年6 月間即已明確向被告表示願意進場修補，然因被告先要求伊提出在工程慣例上毫無先例之修繕工程計畫，嗣伊雖儘量配合，然被告猶嫌不足，竟又一再要求伊就工程進度、施工平面圖、施工材料、人員名冊及勞安計畫提出補充書面，否則不許伊進場修補瑕疵，顯見被告根本不欲伊修補瑕疵。

從而，伊未修補瑕疵，既非伊不為，係被告不願，被告主張對伊有瑕疵修補費用請求權，得對伊之工程款債權抵銷，顯非有據。

（六）被告暫借1000萬元款項予原告時，並未約定應支付利息，自無權以利息費用對原告主張抵銷。

貳、被告則以：

一、原告雖稱其有各該工程款請求權，然：

（一）康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款以外之估驗款及變更設計增加款項部分：就估驗款及變更設計增加款項而論，除康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款外，其餘款項之請款單均無被告或監造人簽名，原告亦未能證明其已完成施作上開各期工程及變更設計工程，更遑論兩造間根本無第2 次變更設計之合意存在，何來其部分之追加工程款？從而此部分款項原告顯無權請求。

（二）康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款部分：縱使康萊爾工程第23、24期估驗款、薇閣工程第24、25期估驗款之請款單有被告或監造人之簽名，然依系爭二工程之工程規範約定，原告辦理各期估驗時，除估驗單外，尚應檢附施工紀錄照片、工程日報表等文件以實其說，且依系爭二工程契約之補充說明書約定，被告逐期估驗付給原告之款項，亦不能視為該期已完成工程之相當代價或已檢驗合格，從而上開各期工程請款單雖有被告或監造人之簽名，但原告既未能提出施工紀錄照片、工程日報表等文件證明其已施作完成，亦不能請求該部分之工程款。

（三）康萊爾工程及薇閣工程空調差額款項合計170 萬5597元部分：原告既稱康萊爾工程及薇閣工程空調差額款項源於康萊爾工程第26期及薇閣工程第27期工程款，則因該兩期工程原告並未施作完成，自無權請求。

（四）保留款部分：原告係因延宕工期及施作瑕疵等可歸責於己之事由遭伊終止契約，而未能將系爭二工程完工驗收，依約亦無權請求保留款。

二、原告依約本有給付保固保證金之義務，此不因工程終止日距今多長而有異，況原告既已於102 年7 月26日之爭點簡化協議中承認其縱能請求工程款，亦應扣除保固保證金，當不容嗣後再更易前詞。

三、原告羅列之各期工程款追減金額，有如下錯誤：

（一）康萊爾工程第2 次變更設計地下室AC地坪追減金額，應為94萬496 元，原告誤為38萬4964元。

（二）康萊爾工程第2 次變更設計1:3 水泥砂漿粉刷舖10*10*2車道磚追減金額應為27萬5155元，原告誤為17萬6688元。

（三）康萊爾工程第2 次變更設計1:3 水泥砂漿粉刷抿石子（含分割線）亦應追減4 萬2595元，惟原告未將其列為追減項目（見卷一第139頁）。

（四）康萊爾工程第2 次變更設計之地坪PU鋪面工程追減73萬3026元，為原告於102 年7 月26日之爭點簡化協議中同意扣減，不容嗣後反悔。

（五）薇閣工程之10cm透水瀝青路面應追減27萬3960元，但原告並未於工程款請求權中追減。

（六）薇閣工程之代墊款，兩造於102 年7 月26日之爭點簡化協議中，均同意應從原告請求總工程款中扣減，僅原告認為金額為綠化植栽代墊款36萬7646元＋瀝青柏油路面代墊款26萬9283元＝63萬6929元，伊認為金額為綠化植栽代墊款36萬7646元＋瀝青柏油路面代墊款40萬7373元＝77萬5019元，即金額主張有異而已，然原告嗣後竟稱因104 年鑑定報告作成後，其已不請求薇閣工程第27其估驗款，因此瀝青柏油路面代墊款亦不能從請求總金額扣減云云，實與爭點簡化協議牴觸而無可採信。

四、依系爭二工程契約約定，原告本應於97年2 月6 日完工並申請使用執照，然竟因原告一再拖遲，至同年9 月11日仍未能完工，令伊僅能壯士斷腕，終止契約，從而依系爭二工程契約約定，伊得對原告請求自97年2 月7 日起至9 月11日止之系爭二工程總價各千分之1 違約金。

五、又因原告未能將工程全數完工，致伊須另就系爭二工程未完工部分發包與第三人續作，約定以總價各為4953萬1916元及2811萬8428元由六大公司續作完成。

因經伊計算，伊就系爭二工程尚未完工部分，本僅須分別再給付原告2056萬2685元及1383萬8379元，係因前揭可歸責於原告事由致伊不得不中止系爭二工程契約，以致伊分別受有多支出2896萬9231元及1428萬0049元之損害，依系爭二工程契約約定，伊對原告當有損害賠償請求權，爰主張對原告之工程款請求權抵銷。

六、原告施作系爭二工程多有瑕疵，其中部分瑕疵已經接手之六大公司修補，部分仍未修補，就已修補部分，原告依約應賠償伊為請六大公司修補瑕疵所需花費；

就未修補部分，原告依約亦應賠償修補所需費用，爰以伊對原告之瑕疵修補費用請求權抵銷原告之工程款請求權。

七、此外，伊於96年6 月12日已暫借原告1000萬元，並於97 年9月3 日通知原告以上開暫借款扣抵97年8 月20日後之工程款，此部分亦應由原告請求之工程款中扣除。

而該暫借款自96年6 月12日至96年10月24日間按年息5 ％計算之利息計為18萬4932元，自96年10月25日至97年8 月20日間按年息5 ％計算之利息計為32萬9863元，及其餘自97年8 月21日起至清償日止之利息，亦得抵銷原告之工程款請求權，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％五計算之利息。

八、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

參、兩造不爭執事項（依卷十三第78頁及背面為基礎，經調整文字，再依兩造陳述增修）：

一、兩造前於96年5 月28日簽訂系爭二工程契約，工程總價分別為1 億8069萬172 元（含稅）及1 億4420萬9829元（含稅），並均約定原告應於簽約日起7 日內開工，自開工日起180日曆天內完成申請使用執照，並於取得使用執照後45日曆天內完成二次工程，並依預定進度確實配合每階段之工程。

如有變更設計，按實作數量及工程契約詳細表單價結算總價。

被告則應於開工日起每15日，經原告提出估驗明細單（含相關檢驗報告）後，5 日內完成審核程式，並於接到原告之請款單據後5 日內付款。

估驗款之給付，除另有規定外，以施工完成者為限，且應每期扣除10％作為保留款，於工程完成，驗收合格，原告繳納保固保證金後7 日內無息給付原告。

二、嗣原告無法於系爭二工程契約預定之完工日即97年2 月6日完工，兩造乃在97年6 月26日進行協調，約定原告應於97年7 月31日前申請使用執照，嗣被告於97年9 月1 日向桃園縣政府申請將承造人由原告變更為六大公司，並於桃園縣政府在同年9 月10日發函核准變更後，委請許朝財律師發函終止系爭二工程契約，終止函於同年月12日送達於原告。

三、系爭二工程估驗情形：①康萊爾工程估驗至第24期、第一次變更設計工程估驗至第3 期；

②薇閣工程估驗至第25期。

第一次變更設計工程估驗至第3 期。

四、原告截至102 年7 月26日時，確定已從被告處收受2 億4733萬5691元。

肆、兩造爭點：

一、原告是否有如其所請求之各該工程款請求權？若有，金額多少？

二、原告各期工程款減項金額多少？

三、原告是否未依契約約定期限完工？若是，是否可歸責於原告？若可，被告得用以抵銷工程款之違約金請求權數額為何？

四、被告抗辯其得以保固保證金對原告主張抵銷，是否有理由？

五、被告得否以因原告未完工，致其自行發包他人續作所增加之費用對原告主張抵銷？若可，金額多少？

六、被告得否以瑕疵修補費用請求權對原告主張抵銷？若可，金額多少？

七、被告是否確有預借1000萬元予原告？其主張以上揭利息對原告抵銷，是否有理由？

伍、本院之判斷：

一、原告是否有如其所請求之各該工程款請求權部分：

（一）本工程估驗款部分：1.原告請求康萊爾工程第23、24期，薇閣工程第24、25期工程估驗款，業據其提出兩造均已簽名確認之康萊爾工程第23期工程請款單、薇閣工程第24期工程請款單、業主監工已簽名確認之康萊爾工程第24期工程請款單、薇閣工程第25期工程請款單在卷（見卷（一）第134-135 、186-187頁），足認各該部分工程均已施作完成，原告自有權請求之。

至被告雖抗辯依系爭二工程契約之補充說明書約定，被告逐期估驗付給原告之款項，亦不能視為該期已完成工程之相當代價或已檢驗合格，故原告不能僅以經其簽名之請款單證明其已完成該期工程，仍應就各期工程完成另行舉證以實其說云云，然工程實務上，業主或業主委託之監造人，於承攬人在各期請款時，理應會就各期工程是否完工先行確認無訛，方可能在承攬人提出之請款單上簽名，此為常態事實，殆無貿然簽名之可能，是除另有反證推翻外，應認業主或業主委託之監造人在各期請款單簽名，即足以證明承攬人已完成各該工期之工程，被告或被告委託之監造人，既已簽名在上開工程請款單，又別無其他反證推翻原告已完成上開各期工程之事實，自應認為原告就該部分工程均已施作完成。

2.原告請求康萊爾工程第25期，薇閣工程第26期工程估驗款，業據其提出康萊爾工程第25期工程請款單、薇閣工程第26期工程請款單在卷（見卷（一）第48、61頁），雖上開請款單未有被告簽名，而被告委託之監造人亦附註：「因合約終止，不予估驗」方簽名其上，然經本院就上開兩期工程是否已依約施作完成，委託臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結論亦認定：依工程實務經驗而言，監造人員對於工程估驗款之請款認定，一般約為實際完成數量之90％到95％，況且康萊爾工程第25期及薇閣工程第26期估驗款之請款時間尚在兩造發生爭議前之施工期間，因此認為康萊爾工程第25期及薇閣工程第26期估驗款之請求有其合理性，此有該會104 年5 月6 日省土技字第2217號鑑定報告書（下稱104 年鑑定報告）在卷可稽（見104 年鑑定報告第9 、11頁），足認原告請求上開2 期工程估驗款，尚屬有據。

至被告雖抗辯104 年鑑定報告並未實際檢驗原告完工工項及數量，其作成上開鑑定結論並無依據等語，然104 年鑑定報告就此亦已說明：因兩造當時未辦理本案中止結算而衍生爭議，時至今日已無法回復當時之情形，因此認為本案在未辦理中止結算之情況下，依工程請款單之進度結算，是為可行且有依據之認定方法等語（見104 年鑑定報告第8 頁），自堪認104 年鑑定報告上開認定，係依工程實務慣例及經驗而為之認定，足堪採信。

（二）變更設計追加減款項部分：1.康萊爾工程第1 次變更追加第4 期估驗款171 萬2813元及第2 次變更追加估驗款166 萬331 元部分： （1）原告請求康萊爾工程第1 次變更追加第4 期估驗款171萬2813元及第2 次變更追加估驗款166 萬331 元，並提出第1 次變更追加第4 期工程請款單、估驗計價總表、工程估驗單、97年8 月16日工務會議紀錄、第2 次變更追加說明表在卷（見卷（一）第51頁、卷（十一）第58頁、卷（十四）第90-97 頁），其中請求康萊爾工程第1 次變更追加第4 期估驗款171 萬2813元部分，亦經104 年鑑定報告認定有據，有104 年鑑定報告在卷（見104 年鑑定報告第9 、12頁），原告此部分請求於法有據。

至第2 次變更追加估驗款166 萬331 元，原告雖稱係兩造於97年8 月16日工務會議中協議，然詳查上開會議紀錄，僅有兩造協議將部份工項減項由被告收回施作之記載，未見任何追加工程之紀錄，且104 年鑑定報告亦認定：兩造並未完成正式變更程序等語（見104 年鑑定報告第9 頁），足認原告此部分請求，尚乏憑據。

（2）至被告雖另抗辯原告羅列之康萊爾工程第2 次變更設計之減項工程，即「地下室AC地坪」、「1:3 水泥砂漿粉刷舖10*10*2 車道磚變更」部分，確經兩造於97年8 月16日工務會議中協議追減，該部分款項自應從原告請求之總工程款扣除云云，然工程減項者，僅係工程契約兩造協議將部分工項剔除於承攬人施作範圍，苟承攬人並未將已剔除之工項列為工程款請求範圍，當無將已剔除工項之金額再從請求之總工程款扣除之理。

地下室AC地坪，依被告所稱，其對應之工項，為康萊爾工程估驗單第2-12項之「1:3 水泥砂漿粉刷舖th=6cm瀝青路面」，然從康萊爾工程第24期估驗單及第26期估驗單，就該工項皆記載：「合約金額：836740；

本期完成金額：0 ；

合計完成金額：0 」（見卷（一）第138 頁、卷（二）第174 頁），顯見原告並未就此減項工程另行請款，從而當無再從原告請求之總工程款扣除之理。

另「1:3 水泥砂漿粉刷舖10*10*2 車道磚變更」，從康萊爾工程第24期估驗單及第26期估驗單，就該工項皆記載：「合約金額：244800；

本期完成金額：0 ；

合計完成金額：0」（見本院卷（一）第138 頁、卷（二）第174 頁），顯見原告亦未就此減項工程另行請款，從而亦無再從請求之總工程款扣除之理。

是原告上開抗辯，尚屬誤會。

2.薇閣工程第1 次變更設計第3 期應追減款項28萬8673元，第4 期應追加18萬3095元部分：原告主張薇閣工程第1 次變更設計第3 期應追減款項28萬8673元，已據其提出兩造簽認之工程請款單為據，應屬有據。

而其主張之第1 次變更設計第4 期追加款項18萬3095元，亦據其提出第1 次變更追加第4 期工程請款單、估驗計價總表、工程估驗單為據（見卷（十四）第98-103頁），雖請款單未有被告簽名，而被告委託之監造人亦附註：「因合約終止，不予估驗」方簽名其上，然既據104 年鑑定報告認定有據，有104 年鑑定報告在卷（見104 年鑑定報告第12頁），原告此部分請求亦有據。

3.薇閣工程第2 次變更設計追減款項34萬537 元部分：原告主張薇閣工程第2 次變更設計追減款項34萬537 元部分，雖據其提出薇閣工程變更追加減（02）次確認單為據（見卷（一）第64頁），然上開確認單並未經被告或其委託之監造人簽名確認，且104 年鑑定報告亦認定：兩造並未完成正式變更程序等語（見104 年鑑定報告第12頁），足認原告此部分主張，並無依據。

（三）康萊爾工程及薇閣工程空調差額款項合計170 萬5597元部分：1.原告請求系爭二工程空調設備未付差額154 萬4488元及16萬1109元，業據其提出兩造簽名確認之97年3 月25日工務會議紀錄、康萊爾工程第26期估驗計價總表、薇閣工程第27期估驗計價總表在卷可稽（見卷（十一）第102 頁、卷（一）第137 、189 頁），堪認兩造確曾於97年3 月25日工務會議決議就康萊爾及薇閣空調設備工程各886 萬6488元及732 萬9755元中之690 萬元及589 萬元部份追減，由被告自行施作，因而產生價差196 萬6488元及143 萬9755元之事實。

2.觀康萊爾工程第24期及薇閣工程第25期估驗計價總表，其中亦有康萊爾空調差額及薇閣空調差額餘款之欄位，且康萊爾工程部分記錄：「工程合約金額：0000000 ；

前期累計：0 ；

本期完成：0 ；

合計完成：0 」，薇閣工程部份紀錄：「工程合約金額：0000000 ；

前期累計：0000000；

本期完成：0 ；

合計完成：0000000 」，與康萊爾工程第26期及薇閣工程第27期估驗計價總表之紀錄相同，有上開各期估驗計價總表附卷可稽（見卷（一）第137 、189頁、卷（二）第135 、173 頁），衡以康萊爾工程第24期及薇閣工程第25期估驗計價總表，係經被告委託之監造人簽名確認，苟原告已無空調差額餘款可資請求，其當不可能在載有上開意旨之文件簽名確認，足認原告確有上開空調差額款項可資請求。

又104 年鑑定報告雖認康萊爾工程第26期及薇閣工程第27期是否施作完成，並無憑據，然此部分款項，其本可獨立請求，僅形式上依附各該期工程款請求之程序，一併提出，無非係事後彌補兩造於97年3 月25日減帳而未由被告補償原告之差額款項，無涉該兩期工程是否施作，當無牴觸104 年鑑定報告認定問題，併此指明。

（四）保留款部分：1.保留款之給付應依系爭二工程契約第4條約定辦理。

工程承攬關係中，倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。

否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，爭議未完工或未經驗收並拒絕給付報酬，當難謂公允。

2.原告於系爭二工程契約終止時，雖未將契約預定工程全數完工，且依其所舉事證，亦無從證明遲延完工不可歸責於己（詳見105 年1 月29日中間判決），然其請求之保留款範圍，即康萊爾工程1 至22期保留款1379萬4184元、第1次變更設計第1 至3 期保留款69萬5891元、薇閣工程1 至23期保留款1155萬349 元、第1 次變更設計第1 至2 期保留款39萬2422元，請款單均經被告或其委託之監造人簽名確認完工無訛，顯見其確已完成各該部分工程。

又被告於系爭二工程契約終止後，已受領該部分工程，並以該部分工程為基礎，完成康萊爾幼稚園及薇閣幼稚園之興建，此為被告所不爭執，揆諸前揭說明，可認該部分工程實質上已經被告驗收，且迄今早逾5 年保固期限，原告請求各該保留款，應屬有據。

（五）康萊爾及薇閣工程工項不明工程款142 元及206 元之差額，業據原告當庭捨棄（見105 年2 月5 日言詞辯論筆錄第3 頁），自應依法為該部分捨棄判決。

二、原告請求之上開各期工程款，是否仍有應扣減金額？

（一）康萊爾工程部分：1.面貼石膏夾板牆122 萬4068元及對應之間接工程費16萬8311元總計139 萬2379元，於康萊爾工程第25期前之加減帳時，即經原告領取款項，不應再於康萊爾工程第25期重複請求，為原告所自承，並經104 年鑑定報告認定該部分款項屬溢領金額（見卷（十五）第25頁反面、104 年鑑定報告第9114-9頁），自應從請求總工程款扣除。

2.紗門窗減作16萬1829元及對應之間接工程費20067 元總計18萬1896元，原告在契約終止前施作門窗工程時，即已一併請領款項完畢，惟因嗣後兩造協議將紗門窗減項，由被告自行施作，該部分款項即成溢領款項，為原告所自承，並經104 年鑑定報告認定該部分款項屬溢領金額（見卷（十五）第20頁、104 年鑑定報告第9114-9頁），自應於請求總工程款扣除。

3.瓷質座式二段式省水馬桶20萬1347元、蹲式馬桶（附隱藏式手動沖水器）5 萬8122元、洗面盆（省水單槍龍頭）附面盆扶手7456元、1/2"省水型長柄龍頭（霧狀）5544元、單槍混合龍頭附蓮蓬頭10256 元、托布盆附全套原廠排水銅器配件9 萬7452元、1/2"鑰匙龍頭1562元，以上衛浴設備總計38萬1739元，及對應之間接工程費4 萬7336元，總計42萬9075元，皆為原告於康萊爾工程第25期及以前工期已請領款項之工項，惟兩造嗣於第1 次變更設計時將該部份工項減除，該部分款項即成溢領或重複請求款項，為原告所自承，並經104 年鑑定報告認定該部分款項屬溢領扣回金額（見卷（十五）第25頁、104 年鑑定報告第9114-9頁），自應於請求總工程款扣除。

4.BF樓梯牆面抿石子3 萬597 元及對應之12.4％間接工程費3794元，總計3 萬4391元，為溢領而應扣回金額，為原告所自承（見卷（十五）第21頁），雖未經104 年鑑定報告認定該部分款項屬溢領扣回金額，然仍應於請求總工程款扣除無疑。

5.康萊爾幼稚園運動場地坪PU鋪面73萬3026元及對應之12.4％間接工程費9 萬895 元，總計82萬3921元，原告並未施作亦從未請款，此從其對應工項「1:2 防水水泥砂漿粉光鋪PU運動地毯」，在康萊爾工程第24期估驗單及第26期估驗單，就此均記載：「合約金額：733026；

本期完成金額：0 ；

合計完成金額：0 」（見卷（一）第138 頁、卷（二）第174 頁），即屬明確，原不應將此部分從請求總工程款扣除。

惟按：受命法官於行整理並協議簡化爭點程序認為適當時，得命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明，當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束，僅兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，方不在此限。

民事訴訟法第270條之1 定有明文。

康萊爾幼稚園運動場地坪PU鋪面73萬3026元，經被告抗辯應予追減而從總工程款扣除，且經原告同意之情，有原告102 年5 月27日民事減縮聲明狀明載：「原列追加997582元，原告同意被告主張追減地下室BF樓梯牆面抿石子30597 元及地坪PU舖面733026元…」等語明確（見卷（十三）第4 頁）。

又上開追減後之金額，既為兩造102 年7 月26日爭點簡化協議中，原告主張之康萊爾工程第2 次變更追加減之工程款金額72萬3224元，且從上開爭點簡化協議中，兩造僅爭執：「原告請求被告應給付上開款項依據為何？上開各工程之工項原告是否確實施作？」，並未對地坪PU舖面733026元是否應從請求總工程款扣除另有爭執，有上開爭點簡化協議存卷可參（見卷（十三）第78頁反面），顯見兩造確實已於上開爭點簡化協議中，合意將地坪PU舖面733026元列為應從原告請求總工程款扣除之追減金額，原告不得嗣後主張不受拘束。

至原告雖主張：伊認為104 年鑑定報告方將地坪PU舖面733026元認定為伊未施作且未請款之工項，亦即鑑定報告作成後，情事已有所變更，伊自不受上開爭點簡化協議拘束云云，然系爭二工程契約何工項原告有施作、有請款，應以作為承攬人之原告最為清楚，原告僅需核對康萊爾工程第24期估驗單及第26期估驗單，則其就地坪PU舖面733026元並未施作亦未請款一節，即可明瞭並無困難，是原告前於102 年7 月26日爭點簡化協議同意追減上開款項，無論肇因於一時思慮不周抑或有所誤認，均尚難認有不可歸責於己情形，此外復無其他可認協議顯失公平之情形，被告亦未同意變更此不爭執事項，是原告仍應受其自主意思決定下之爭點簡化協議所拘束，從而地坪PU舖面733026元加上對應之間接工程費9 萬895 元，總計82萬3921元應從其請求之總工程款扣除。

6.被告於系爭二工程契約訂定前，曾預借原告預付款1000萬元，其中556 萬1410元指定為康萊爾工程預付款，為兩造所不爭執，應從原告請求總工程款扣除上開金額。

7.被告於康萊爾工程進行中，曾代墊原告代墊款82萬6473元元，為兩造所不爭執，應從原告請求總工程款扣除上開金額。

8.至被告雖抗辯：康萊爾工程第2 次變更設計地下室AC地坪追減金額，應為94萬0496元，原告誤為38萬4964元；

康萊爾工程第2 次變更設計1:3 水泥砂漿粉刷舖10*10*2 車道磚追減金額應為27萬5155元，原告誤為17萬6688元；

康萊爾工程第2 次變更設計1:3 水泥砂漿粉刷抿石子（含分割線）亦應追減4 萬2595元，惟原告未將其列為追減項目云云，惟地下室AC地坪追減金額及1:3 水泥砂漿粉刷舖10*10*2車道磚追減金額，原告自始未施作且未請款，本無庸將該金額從請求總工程款扣除，已如前述，當然更無追減金額錯誤問題；

1:3 水泥砂漿粉刷抿石子（含分割線）部分，被告雖提出康萊爾工程第24期估驗單（見卷（十一）第139 頁反面），作為應從請求總工程款追減4 萬2595元之根據，然上開估驗單並未顯示原告就該工項有何未施作但有請款，或已施作但重複請款情形，自無將該金額從請求總工程款扣除之理。

（二）薇閣工程部分：1.紗門窗減作18萬3097元及對應之間接工程費2 萬2704元總計20萬5801元，原告在契約終止前施作門窗工程時，即已一併請領款項完畢，惟因嗣後兩造協議將紗門窗減項，由被告自行施作，該部分款項即成溢領款項等情，有薇閣工程第1 次變更設計第4 期估驗單在卷可憑（見卷（十四）第99頁）、並經104 年鑑定報告認定該部分款項屬溢領金額（見104 年鑑定報告第9114-9頁），自應於請求總工程款扣除。

2.瓷質座式二段式省水馬桶4 萬9387元、瓷質座小兒馬桶17萬7792元、蹲式馬桶（附隱藏式手動沖水器）8 萬3954元、洗面盆（省水單槍龍頭）附面盆扶手7456元、單槍混合龍頭附蓮蓬頭1 萬5384元、托布盆附全套原廠排水銅器配件10萬5573元、1/2"鑰匙龍頭1988元，以上衛浴設備總計38萬1739元，及對應之間接工程費4 萬7336元，總計44萬1534元，皆為原告於薇閣工程第26期及之前工期已請領款項之工項，惟兩造嗣於第1 次變更設計時將該部分工項減除，該部分款項即成溢領或重複請求款項，為原告所自承，並經104 年鑑定報告認定該部分款項屬溢領扣回金額（見卷（十五）第25頁反面、104 年鑑定報告第9124-7頁），自應於請求總工程款扣除。

3.薇閣幼稚園運動場地坪PU鋪面175 萬7700元及對應之12.4％間接工程費21萬7955元，總計197 萬5655元，原告並未施作亦並未請款，此從其對應工項「1:2 防水水泥砂漿粉光鋪PU運動地毯」，在薇閣工程第26期估驗單，就此記載：「合約金額：0000000 ；

本期完成金額：0 ；

合計完成金額：0 」（本院卷（十四）第57頁），即屬明確，衡情原不應將其從請求總工程款扣除。

惟按：受命法官於行整理並協議簡化爭點程序認為適當時，得命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明，當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束，僅兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，方不在此限。

民事訴訟法第270條之1 定有明文。

薇閣幼稚園運動場地坪PU鋪面175 萬7700元，經被告抗辯應予追減而從總工程款扣除，且經原告同意之情，有原告102 年5 月27日民事減縮聲明狀明載：「原列追減226659元，增列地坪PU舖面…」等語明確（見本院卷（十三）第6 頁）。

又上開追減後之金額，既為兩造102 年7 月26日爭點簡化協議中，原告主張之薇閣工程第2 次變更追加減之工程款追減金額230 萬30元，且從上開爭點簡化協議中，兩造僅爭執：「原告請求被告應給付上開款項依據為何？上開各工程之工項原告是否確實施作？」，並未對地坪PU舖面175 萬7700元是否應從請求總工程款扣除另有爭執，有上開爭點簡化協議存卷可參（見本院卷（十三）第79頁），顯見兩造確實已於上開爭點簡化協議中，合意將地坪PU舖面175 萬7700元列為應從原告請求總工程款扣除之追減金額，原告不得嗣後主張不受拘束。

至原告雖主張：伊認為104 年鑑定報告方將地坪PU舖面175 萬7700元認定為伊未施作且未請款之工項，亦即鑑定報告作成後，情事已有所變更，伊自不受上開爭點簡化協議拘束云云，然系爭二工程契約何工項原告有施作、有請款，應以作為承攬人之原告最為清楚，原告僅需核對康萊爾工程第24期估驗單及第26期估驗單，則其就地坪PU舖面733026元並未施作亦未請款一節，即可明瞭並無困難，是原告前於102 年7 月26日爭點簡化協議同意追減上開款項，無論肇因於一時思慮不周抑或有所誤認，均尚難認有不可歸責於己情形，此外復無其他可認協議顯失公平之情形，被告亦未同意變更此不爭執事項，是原告仍應受其自主意思決定下之爭點簡化協議所拘束，從而地坪PU舖面197萬5655元應從其請求之總工程款扣除。

4.被告於系爭二工程契約訂定前，曾預借原告預付款1000萬元，其中443 萬8590元指定為薇閣工程預付款，該443 萬8590元其中200 萬元已沖抵薇閣工程第10期估驗款，為兩造所不爭執，從而剩餘243 萬8590元應從原告請求總工程款扣除。

5.被告代墊薇閣工程款部分： （1）原告主張薇閣工程瀝青柏油路面代墊款，係因其一時資力不足，方由被告為其代墊予下包廠商，而薇閣瀝青柏油路面既已施作完成，其依約應能請求81萬2715元，因該工項於第25期僅請款25萬5000元，其將剩餘55萬7715元列於第27期請款，惟因104 年鑑定報告認定薇閣工程第27期工程是否施作完成無從佐證，伊除前開空調差額外，便不再就薇閣工程第27期工程請求工程款，據此，被告代墊予下包廠商之瀝青柏油路面代墊款，便無異係自行雇工給付之酬勞，與原告無關，無再從請求總工程款扣減之理，否則無異一隻牛剝兩層皮等語，並提出薇閣工程第25期估驗單、第27期估驗單為據（見卷（一）第192 頁、卷（二）第138 頁）。

然原告既無從證明薇閣工程第27期已施作完成，又何能證明從上開估驗單觀之，於第27期方施作完成之薇閣瀝青柏油路面確實施作完成？若無從證明上情，被告即可能代墊瀝青代墊款卻無從獲得該部份工項施作完成利益，又何來一隻牛剝兩層皮之說？況被告請求原告返還瀝青柏油路面代墊款，本質上為消費借貸返還請求權，與原告之工程款請求權即承攬報酬請求權在法律上係屬二事，原告不能以其不主張承攬報酬請求權，逕認被告亦不得主張消費借貸返還請求權，被告仍得本於雙方資金來往之事實列入彙算結果，從而瀝青柏油路面代墊款仍應從原告請求工程款總額扣除。

（2）兩造固就瀝青柏油路面代墊款金額認知不一，已如前述，被告雖抗辯應為40萬7373元，而非原告主張之26萬9283元，然並未舉證以實其說，從而仍應依原告之主張，認應扣除之瀝青柏油路面代墊款金額為26萬9283元，加上綠化植栽代墊款36萬7646元，應從原告請求總金額扣除之代墊款為63萬6929元。

6.原告於工程進行中，曾溢收被告692 元工程款，為原告所自承，被告亦未曾否認有該筆溢付款項，自應從原告請求總工程款扣除。

7.至被告雖抗辯薇閣工程之10cm透水瀝青路面應追減27萬3960元，但原告並未於請求之工程款中追減云云，並提出97年8 月16日工務會議紀錄為據（見卷（一）第51頁），然工程減項者，若原告並未就該減項工程領款或重複請款，則無從請求之總工程款扣減之理，已如前述，觀諸薇閣工程第25期估驗單，就上開工項記載：「合約金額：812175；

以前完成：0 ；

本期完成：255000；

合計完成：255000」（見卷（二）第138 頁），第26期估驗單，就上開工項記載：「合約金額：812175；

以前完成：255000；

本期完成：0 ；

合計完成：255000」（見卷（十四）第59頁），可見原告僅於第25期請款25萬5000元，就剩餘55萬7175元則未請求，且該未請求之金額，已超過被告抗辯因契約減項原告應追減之該項工程工程款金額，原告顯無溢領或重複請領之情，自無再從原告請求工程款中扣減之理。

三、原告是否未依契約約定期限完工？若是，是否可歸責於原告？若可，被告得用以抵銷工程款之違約金請求權數額為何部分：

（一）原告就其未能如期完工係不可歸責於己之事實，負舉證責任。

系爭二工程前經兩造協議將完工日展延至97年7 月31日，原告未能證明其未如期完工不可歸責於己，被告於97年9 月11日終止私立康萊爾及薇閣幼稚園新建工程契約，合於兩造間各該契約第19條第1項第2款，為合法終止契約。

此經105 年1 月29日中間判決認定綦詳，理由不贅。

是契約終止前之遲延期間既可歸責於原告，被告依約自得請求該期間之違約金。

（二）被告得主張抵銷之逾期罰款：1.被告得對原告主張抵銷之逾期罰款，康萊爾工程部分為722 萬8295元；

薇閣工程部分為577 萬7492元 （1）按乙方如不依規定日期開工或完工或不按預定進度之每階段施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之一計算罰款。

系爭二工程契約第16條第1項各定有明文。

原告既未能於97年7 月31日完工，被告對原告自有從約定完工日翌日即97年8 月1 日起至同年9月12日原告受被告終止契約之意思表示到達止，共計42日之逾期罰款請求權。

（2）上開逾期扣款規定中之工程總價，在契約有辦理追加工程及工程減項時，應以原契約經追加及減項後之金額為準，否則承攬人未依限完成追加工程卻無需就未完成部分罰款，或承攬人需就已不須完成之減項部分罰款，皆非事理之平。

康萊爾工程本工程經追加減後，總金額為1 億6280萬6127元，第1 次變更設計總金額為929 萬6145元，二者相加為1 億7210萬2272元，業據104 年鑑定報告認定明確（見104 年鑑定報告第10頁），是被告就康萊爾工程，得主張抵銷之逾期罰款為1 億7210萬2272元42/1000 ＝722 萬8295元。

薇閣工程本工程經追加減後，總金額為1 億3345萬4176元，第1 次變更設計總金額為410 萬5162元，二者相加為1 億3755萬9338元，業據104 年鑑定報告認定明確（見104 年鑑定報告第13頁），是被告就薇閣工程，得主張抵銷之逾期罰款為1億3755萬9338元42/1000＝577 萬7492元。

2.兩造約定之逾期罰款，於本案並未過高，無酌減餘地。

按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。

違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（同院104 年度台上字第419 號判決參照）。

系爭二工程契約係以每遲延完工1 日以契約總價千分之1 計算違約金，被告得主張扣款金額僅達總價4.2 ％，參諸行政院公共工程委員會發布之「工程採購契約範本」第17條第1項亦以每遲延完工一日便以契約總價千分之一計算違約金，且扣款至契約總價20％為上限，顯見依工程實務，兩造約定之逾期罰款，於本案並未過高，法院亦應予以尊重，尚無酌減之餘地。

四、被告抗辯其得以保固保證金對原告主張抵銷部分：依系爭二工程契約第18條約定：「本工程自竣工正式驗收合格日起由乙方結構體保固5 年，非結構體保固2 年，保固期內如因工程品質不良或施工不妥所引起之損壞應由乙方無償修復。

保固保證金金額：依合約結算金額百分之2 。

於非結構體保固2 年期滿後退還二分之一，其餘二分之一於保固期滿且無待解決事項後30日內發還保固保證金。

乙方於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金」，可見系爭二工程契約約定之保固保證金，係以保證原告於保固期間內依約無償修復因工程品質不良或施工不妥所引起之損壞，從而若保固期間已過，則原告當無再繳納保固保證金之理。

系爭二工程契約既於97年9 月12日經被告依約終止，是迄原告主張被告不得再以保固保證金對其主張抵銷之日即105 年1 月28日，確已逾5 年保固期限，原告縱然前已繳納，被告猶應返還，現更無再令原告繳納之理，被告自不能執保固保證金抵銷應對原告給付之工程款。

至被告雖抗辯原告於102 年7 月26日之爭點簡化協議中，並未爭執保固保證金不須繳納，不得嗣後更易前詞云云，然102 年7 月26日兩造成立爭點簡化協議時，尚未逾系爭二工程契約之保固期間，原告斯時仍有繳納保固保證金之義務，從而原告當時未就此爭執，難認可歸責於原告，依民事訴訟法第270條之1 規定，應認原告於成立爭點簡化協議後，主張被告不得另行以保固保證金對其主張抵銷，於法有據。

五、被告得否以因原告未完工，致其自行發包他人續作所增加之費用對原告主張抵銷？若可，金額多少部分：

（一）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

民法第250條定有明文。

違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除請求支付違約金外，不得請求其他之損害賠償。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額（最高法院95年台上字第627 號判決參照）。

（二）兩造既於系爭二工程契約第16條約明原告履約逾期違約金，未明定該逾期違約金係屬懲罰性違約金，則該逾期違約金應屬賠償性違約金。

原告履約縱有逾期，被告除得依約請求逾期違約金外，不得復請求其他損害賠償。

被告既已得就康萊爾工程及薇閣工程請求逾期違約金722 萬8295元及577 萬7492元資為原告逾期完工之賠償，是被告復請求原告賠償自行發包他人續作所增加之費用以為抵銷云云，於法不合，應屬無據。

六、被告得否以瑕疵修補費用請求權對原告主張抵銷？若可，金額多少部分：

（一）被告已自行發包他人修補部分：1.被告雖抗辯原告施作如附件所示之工項有所瑕疵，經其通知原告修補原告拒不理會，其方自行發包他人修補，依系爭二工程契約第19條約定及民法承攬章工作物瑕疵擔保規定，原告應賠償其修補所花費用云云，並提出系爭二工程契約、東山公司97年9 月8 日東桃字第000000-0號函（下稱東山公司97年9 月8 日函）、東山公司97年8 月28日東桃字第970828號函（下稱東山公司97年8 月28日函）、東山公司99年3 月29日東桃字第000000-00 號函（下稱東山公司99年3 月29日函）為其依據（見卷（一）第20、247-248 頁、卷（三）第11頁、卷（四）第603 頁），然按系爭二工程契約第19條雖非不得作為定作人請求承攬人修補瑕疵之依據，然該約定既未明文排除民法第493條規定之適用，被告自仍應先行依民法第493條第1項規定，定相當期限催告原告修補瑕疵，於原告不於其所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，方能自行修補並向原告請求修補所花費用。

2.被告所舉東山公司97年9 月8 日函及97年8 月28日函，僅載有原告發函表示因被告遲延給付工程款，致原告財力不足，必須暫停施作工程之意旨，並未表示若工程有所瑕疵亦將拒絕修補，故不能以原告所發上開二函文，免除被告先定期限催告原告修補瑕疵之舉證義務。

又原告所舉東山公司99年3 月29日函，雖載有原告經被告催告修補康萊爾幼稚園RF加壓馬達瑕疵後，認為並無瑕疵而拒絕修補之情，然依該函文所示，被告係於99年3 月11日發函催告修補，此時被告稱其已自行修補瑕疵之工項早已修補完畢，此從被告於98年9 月18日庭期即抗辯以自行修補所花費用抵銷原告之工程款請求權，不難明瞭，自不能以被告自行修補完成後方催告原告修補，認定被告已盡其先定期限催告原告修補瑕疵之義務，從而被告抗辯得以自行發包他人修補之費用0000000 元（計算式：康萊爾0000000 ＋薇閣0000000 ）對原告主張抵銷，於法無據。

（二）被告尚未修補部分：觀諸原告提出之修繕工程表（見105 年2 月5 日陳報狀附件），載明係依原告99年7 月21日東桃字第000000000 號函檢討，核與被告提出之99年8 月3 日律師函附件即原告製作之系爭二工程修繕工程計畫書大致相符，衡情原告若未受被告請求修補之通知，應無主動告知欲修補之理，是被告於原告提出修繕計畫前，理應已先通知被告有瑕疵之工項，殆無疑義。

然觀諸被告提出之100 年2 月16日、3月14日、23日、27日、101 年2 月29日律師函內容，全其意旨無非指責原告藉詞拖延修繕之過程，惟被告若有「定期限」催告原告修繕，理應會在各該律師函中明確提及，然上開律師函全無原告「逾期」不為修補之文字，被告復未另行舉證證明其催告有定期限，是被告未能證立此部分抗辯合於民法第493條第1項所定要件，難以逕為不利原告之認定。

七、被告是否確有預借1000萬元予原告？其主張以遲延利息對原告抵銷，是否有理由？兩造既不爭執被告於系爭二工程契約訂定前，曾交付原告1000萬元，其中556 萬1410元指定充為康萊爾工程款，餘443萬8590元指定為薇閣工程款（其中200 萬元充抵薇閣工程第10期估驗款）之事實，則該1000萬元究竟為借款或預付款，自應由主張權利存在即借款債權存在而欲持以抵銷之被告，負舉證之責。

然被告未舉證以實其說，衡情定作人縱因工程需要而暫借資金給承攬人以利其開始作業，此種寓有融資性質之金錢仍會作為工程款之預付，用以抵免定作人日後應給付之報酬總額，難認雙方當事人會在承攬關係之外獨立成立另一借貸關係，是被告此部分抗辯顯與社會常情有違，難以逕為不利原告之認定。

八、綜上所述，原告依承攬法律關係，請求被告給付上開各項報酬及保留款等，經分別計算後（康萊爾計算式：第23期0000000 ＋第24期0000000 ＋第25期0000000 ＋第一次追加變更第4 期0000000 ＋保留款00000000＋空調差額0000000 －0000000 －181896－429075－34391 －823921－0000000 －826473－0000000 ＝00000000）（薇閣計算式：第24期0000000 ＋第25期0000000 ＋第26期0000000 －第一次追加變更第3 期288673＋第一次追加變更第4 期183095＋保留款00000000＋空調差額161109－205801－441534－0000000 －0000000 －636929－692 －0000000 ＝0000000 ），尚分別有餘額00000000元及0000000 元，原告於此範圍內之各該請求，為有理由，應予准許；

逾此範圍，為無理由，應予駁回。

末兩造分別陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，核無不合，爰酌定相當金額分別准許之；

原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，。

九、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經核與勝負之判斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第384條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
書記官 林左茹