桃園簡易庭民事-TYEV,106,桃再小,1,20170809,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 106年度桃再小字第1號
再審原告 吳貴真
再審被告 桃園育樂事業股份有限公司
法定代理人 張茂松
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於本院105 年度桃小字第424號確定判決，提起再審之訴，本院裁定如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審意旨略以：再審原告為現役軍人，且於民國105 年1 月1 日起至106 年1 月16日止均至金門服役，而再審原告放假返家也未返回至「桃園市龍潭區」之戶籍址，是本院105 年度桃小字第424 號損害賠償之訴（下稱前案）程序中之法律文件，均僅向再審原告之戶籍址為送達，而未囑託機關送達，難認其送達合法，再審原告於106 年3 月2 日始收到單位給予的執行公文，故向本院依提起再審之訴。

二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

但自判決確定後已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。

次按再審係對於確定之終局判決不服之救濟程序，故提起再審之訴，必須對於「確定」之終局判決為之，始稱合法，此觀諸民事訴訟法第496條第1項本文之規定甚明。

再按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法（最高法院18年上字第2871號判例意旨參照）。

參照上開說明，顯見再審原告如係對「尚未確定」之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依同法第502條第1項以裁定駁回。

三、另按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。

但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。

民事訴訟法第440條定有明文，且依民事訴訟法第432條之32第2項，前述條文於小額訴訟程序中亦有適用；

復按上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定（最高法院上字第1729號判例意旨參照）。

是第一審裁判之送達如未合法送達，則因無從起算20日之不變期間，則原判決即難認可為確定。

二、經查：

㈠、按對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，民事訴訟法第129條定有明文。

又再審原告屬在軍隊服役之人，其係自102 年9 月9 日起入營服役，並應至108 年9 月16日始退役部分，有國防部電訊發展室函在卷可稽（見本院卷第17頁），是依此情事，於再審原告服役期間，對於再審原告之訴訟文書送達，應依民事訴訟法第129條囑託軍事機關或長官為之，始屬適法。

㈡、然觀前案之起訴書、105 年5 月6 日之言詞辯論通知書、105 年5 月31日宣判之判決正本，本應依據上開規定，寄送至再審原告服役之機關始為合法，然該等訴訟文件卻於105 年4 月7 日、105 年6 月7 日僅寄存送達於再審原告位於桃園市龍潭區之戶籍址（見前案卷第26頁、第39頁），業經本院職權調閱前案卷宗核閱屬實，則前案之民事判決，難認已依民事訴訟法第129條對再審原告為合法送達，而無從計算20日之上訴不變期間，前案判決即無從確定。

準此，前案判決對於再審原告而言，自屬「尚未確定」之民事判決。

㈢、從而，再審原告就尚未確定之終局判決提起再審之訴，難認其所提再審之訴合法，故逕以裁定駁回之。

三、依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
桃園簡易庭 法 官 葉晨暘
以上為正本係照原本作成
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀並表明抗告理由（須附繕本，並應繳納抗告費新臺幣1,000 元）。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 儲鳴霄