桃園簡易庭民事-TYEV,106,桃簡,120,20180719,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 106年度桃簡字第120號
原 告 呂金山
呂金城
呂金鳳
呂葉秀琴
共 同
訴訟代理人 胡宗典律師
呂學禮
被 告 呂理照
訴訟代理人 呂學倫
被 告 呂理胡
訴訟代理人 莊叢如
被 告 呂理漢
呂理傑
被 告 呂理衍
上 一 人
訴訟代理人 楊雅馨律師
被 告 呂理粲 住桃園市○○區○○路0段000○0號
徐呂豆 住桃園市○○區○○路000號
張呂玉妹 住桃園市○○區○○○路○○巷0號
游呂二妹 住桃園市○○區○○里0鄰○○○0號
呂瑾蓉 住桃園市○○區○○路0段00巷0弄0○0
號
李啓崇 住桃園市○○區○○街000號
李文溢 住同上
李文鋅 住同上
李文怡 住桃園市○○區○○○街0巷0號
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖所示A 部分（面積十一點三七平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰空遷讓返還原告。

被告應連帶給付原告新臺幣壹萬貳仟柒佰陸拾參元，及自民國一０七年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應自民國一０七年三月十七日起至騰空返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰伍拾伍元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔。

本判決第一、二項及第三項到期部分得假執行。

但本判決第一項被告如以新臺幣貳拾伍萬零壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行；

本判決第二項被告如以新臺幣壹萬貳仟柒佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行；

本判決第三項於各給付期屆至時被告如以新臺幣貳佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款、第256條分別定有明文。

原告起訴時請求：（一）被告呂寶琳全體繼承人應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示之A 部分門牌號碼桃園市○○區○○路0 段000 巷000 弄0 號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）拆除，並將該部分土地騰空返還原告（面積以實際測量為準）。

（二）被告呂寶琳全體繼承人應給付原告新臺幣（下同）17,280元暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

（三）被告呂寶琳全體繼承人應自起訴日起至騰空返還前項聲明所示土地之日止，按月給付原告288 元。

（四）願供擔保請准宣告假執行。

嗣於本院審理中更正被繼承人姓名為呂寶林，並追加呂寶林之全體繼承人即呂理照、呂理胡、呂理漢、呂理傑、呂理衍、呂理粲、徐呂豆、張呂玉妹、游呂二妹、呂瑾蓉、李 崇、李文溢、李文鋅、李文怡為被告，及變更如後聲明所示（本院卷一第38至39、卷二第394 頁、本院卷三第51至52、71頁），原告追加被告部分係基於同一基礎事實且追加合一確定之被告；

就訴之聲明第一項土地面積部分所為之變更係依地政機關實際測量數據，更正事實及法律之陳述，非屬訴之變更或追加；

訴之聲明第二、三項部分核屬應受判決事項之減縮，均合於前開規定，應予准許。

二、本件被告呂理漢、呂理傑、徐呂豆、張呂玉妹、游呂二妹、呂瑾蓉、李啓崇、李文溢、李文鋅、李文怡經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場；

呂理照、呂理粲經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，被告之被繼承人呂寶林所建之系爭建物無權占用系爭土地如附圖所示A 部分（面積11.37 平方公尺，下稱系爭占用部分），呂寶林於民國89年過世後，由被告繼承系爭建物，原告自得請求被告拆除系爭占用部分之建物，並將該部分土地返還予原告。

又被告無權占用系爭土地，致原告受有相當於租金之損害，而被告占用之面積為11.37 平方公尺，系爭土地坐落於直轄市桃園市蘆竹區，附近工廠林立、交通便利，應以申報地價8 ％計算相當租金之不當得利，而系爭土地自99年1 月起、102 年1 月起、105 年1 月起申報地價分為2,560 元、2,720 元、3,600 元，故被告應給付原告自起訴日即100 年9 月22日前5 年之不當得利共計12,763元，及自起訴狀繕本送達被告最後一人之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

暨被告並應自起訴狀繕本送達被告最後一人之翌日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告273 元。

爰依民法第767條及第179條之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：（一）被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A 部分（面積11.37 平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。

（二）被告應連帶給付原告12,763元，及自起訴狀繕本送達被告最後一人之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

（三）被告應自起訴狀繕本送達被告最後一人之翌日起至被告騰空返還上開土地之日止，按月給付原告273 元。

（四）願供擔保請准宣告假執行。

二、被告方面：

（一）被告呂理衍、呂理照、呂理胡、呂理漢、呂理傑、呂理粲則以：1.系爭建物原編定門牌號碼為桃園市○○區○○里0 鄰0000號，坐落之基地為桃園市○○區○○段000 地號（重測前為南崁內厝段溪洲小段33-1地號，分割自同段同小段33地號，日治時期地號為南崁內厝庄溪洲33番）及系爭土地（分割自同段370 地號，370 地號土地重測前為南崁內厝段溪洲小段30-5地號，分割自同段同小段30地號，日治時期地號分為南崁內厝庄溪洲30番），系爭建物為被告呂理衍於60年間重建、為被告呂理衍單獨所有之建物，並非呂寶林之其他繼承人所共有之財產，原告以呂寶林全體繼承人為被告，當事人顯不適格。

2.被告呂理衍建屋時，基地地號仍為南崁內厝段溪洲小段33及30地號，該土地原均為呂漳 所有，呂漳 於大正3 年（民國3 年）死亡後，由其子即呂傳相、呂傳峯、呂傳架、呂傳博共有，應有部分各四分之一。

呂傳峯於日治時期昭和20年（民國34年）時與兄弟姪兒等四房分家，原告之被繼承人呂理賢亦為其中一員，同立分鬮書，分鬮書記載南崁內厝溪洲水田（即南崁內厝庄溪洲30、33番）及房屋由四房均分，其中呂傳峯分得三合院左側後廡廊之房地連至竹圍土地。

分家後，呂傳峯及其長子呂芳盆夫婦小孩、次子呂寶林夫婦小孩三代共同居住於分得之三合院左側後廡廊，之後房屋老舊，被告呂理衍拆除重蓋二樓式一間，自屬有權使用系爭土地，並非無權占用他人土地。

3.又系爭土地分割自桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱370 地號土地），而被告呂理衍之先祖父呂傳峯前就其所有之坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱540地號土地）應有部分與原告之曾祖父呂傳相所有之370 地號土地應有部分約定交換使用，互不收取租金，性質上為互為租賃之法律關係，兩造為呂傳相、呂傳峯之繼承人，繼受上開契約，故被告呂理衍於370 地號土地上建築系爭建物並非無權占用系爭土地。

4.被告之被繼承人呂寶林雖於大正3 年（民國3 年）登記為呂啞九之過房子，係因呂啞九未婚無子，為使呂啞九往生後不致無人祭祀，才由呂寶林做呂啞九之過房子，讓呂寶林承祀香火，但呂寶林自幼起均與本生父親呂傳峯、母親呂林笑等人同住，身分證及戶籍登記之父母仍為呂傳峯、呂林笑，且依據最高法院78年度台上字第274 號判決意旨，日據時期生前收養之過房子（又稱過繼子），過繼養家後，仍不斷絕其與本生家之親屬關係，日據時代過房子非現行民法親屬編收養之概念，呂寶林仍為呂傳峯之繼承人，繼承呂傳峯之財產及契約關係，故被告呂理衍有權使用系爭土地。

5.退步言之，被告呂理衍建屋縱有越界，呂理衍之曾祖父呂傳峯仍有系爭土地之應有部分，當時之共有人未曾表示異議。

被告呂理衍建築系爭建物時，土地所有權人並無異議，依民法第796條第1項規定，不得請求移去或變更建物，被告呂理衍亦願支付償金使用系爭土地。

6.綜上所述，被告呂理衍之系爭建物占用系爭土地，係基於分鬮書、租賃之法律關係；

倘鈞院認系爭建物無權占用系爭土地，然系爭建物興建時縱有越界，系爭土地所有權人並未異議，故請求准許被告呂理衍支付償金使用原告之土地，或請准被告呂理衍按土地公告現值加成購買原告之土地等語資為抗辯。

7.並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）被告呂理胡又以：原告應受四大房分鬮書效力所拘束，不得對被告呂理衍主張拆屋還地，退步言之，被告呂理衍建築系爭建物數十年，縱使有約3 坪越界，惟建築系爭建物之初，原告及其被繼承人從無異議，而今該3 坪地對原告發生不了任何經濟效益，但如果拆除3 坪房屋，將影響系爭建物之結構安全，爰依民法第796條及第796之1條規定，准予依公告現值購買越界部分之土地等語資為抗辯。

（三）其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明、陳述。

三、經查：（一）原告為系爭土地之所有權人，應有部分各1/4。

（二）系爭建物為未辦保存登記建物，坐落桃園市○○區○○段000 地號（重測前為南崁內厝段溪洲小段33-1地號，分割自同段同小段33地號），並占用系爭土地如附圖所示A部分（系爭土地於100 年2 月10日分割自同段370 地號，370 地號土地，於97年12月5 日重測前為南崁內厝段溪洲小段30-5地號，分割自同段同小段30地號）。

（三）訴外人呂寶林於89年6 月26日死亡，無人拋棄繼承，被告為呂寶林之全體繼承人。

（四）呂寶林生前戶籍設於系爭建物即門牌號碼為桃園縣○○鄉○○村0 鄰○○00○0 號，該門牌號碼於104 年整編後，現為桃園市○○區○○里0 鄰○○路0 段000巷000 弄0 號。

（五）系爭建物之納稅義務人為被告呂理衍，起課年月為60年4 月，構造別為磚石造等情，有戶籍謄本、繼承系統表、本院查詢簡答表、門牌查詢網頁、土地登記謄本、桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書等件在卷可稽（本院卷一第40至52、57、62至64、66頁，卷二第172 至174 、316 至317 、397 頁、卷三第98、117 、118 頁），並經本院會同桃園市蘆竹地政事務所測量人員至現場測量屬實，亦有本院勘驗筆錄及桃園市蘆竹地政事務所106 年11月15日蘆地測字第1060014801號函所附土地複丈成果圖在卷可憑（本院卷二第355 頁、卷三第7 、8 頁），且為原告及被告呂理衍、呂理照、呂理胡、呂理漢、呂理傑、呂理粲所不爭執，而被告徐呂豆、張呂玉妹、游呂二妹、呂瑾蓉、李啓崇、李文溢、李文鋅、李文怡，經合法通知既未到場爭執，復未提出準備書狀答辯供本院斟酌，視同自認，自堪信為真實。

四、原告另主張被告所有之系爭建物無權占有系爭土地如附圖所示A 部分乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：（一）系爭建物之所有權人為何人？（二）系爭建物是否無權占有系爭土地如附圖所示A 部分？被告辯稱基於分鬮書、租賃之法律關係合法占用系爭土地有無理由？（三）原告請求拆屋還地有無理由？本件有無民法第796條、第796條之1 之適用？（四）原告請求被告給付不當得利有無理由？金額若干？分述如下：

（一）系爭建物之所有權人為何人？1.按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例意旨）。

次按，房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第126 號判例意旨參照）。

故未辦保存登記之建物，係由出資之原始建造人取得所有權，法院應探究出資興建之人為何人，非可遽認房屋稅納稅義務人即為所有權人。

2.本件原告主張系爭建物之所有權人為被告之被繼承人呂寶林；

被告呂理衍等人則辯稱係被告呂理衍單獨所有。

經查，桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書固記載系爭建物之納稅義務人為被告呂理衍、構造別為磚石造、起課年月為60年4 月等情（本院卷三第98頁），惟依證人即呂傳峯長子呂芳盆之三子呂理組於本院審理中具結證稱略以：呂寶林是呂傳峯的次子，但小時候呂寶林就過繼給呂啞九當作養子，系爭建物是呂寶林出錢蓋的，呂寶林本來就住在這裡，56年左右蓋的，呂理衍當時13歲。

我住在呂寶林隔壁，我沒有看到施工，但是呂寶林均住在重建前的舊屋及重建後的屋子，所以我認為是呂寶林負責處理重建的房子沒錯，原本重建前的舊屋沒有占用分割前的370 地號土地（當時為農地），但是大約100 年左右才知道重建後的房子有占用到370 地號土地等語（本院卷二第307 頁及反面）。

查證人居住在系爭建物隔壁，與兩造均有親戚關係，其證詞應不致偏袒一方，應堪採信。

被告呂理衍雖辯稱系爭建物為其於60年間興建云云，惟查，被告呂理衍為呂寶林之五男，於43年間出生，原住呂寶林戶內，於85年間創立新戶，有被告呂理衍戶籍謄本在卷可查（本院卷二第271 頁），則被告呂理衍於56年間年僅13歲，縱於60年間亦僅17歲，年紀尚輕，依一般社會常情，尚無資力出資興建系爭建物，被告呂理衍亦未提出其出資興建系爭建物之證據以實其說，其所辯自難採信；

而呂寶林即被告呂理衍之父親，於2 年間出生，於56年間年約54歲，相較於被告呂理衍，自較有資力出資興建系爭建物，故證人呂理組證稱系爭建物為呂寶林興建，應較可採信，則系爭建物之所有權人應為呂寶林，而呂寶林於89年6 月26日死亡，被告為呂寶林之全體繼承人，均未拋棄繼承，則因繼承取得系爭建物之所有權，自具有拆除系爭建物之權限。

又被告並未就系爭建物為遺產之分割協議，則系爭建物仍為被告全體公同共有，原告以呂寶林之全體繼承人為被告，當事人並無不適格。

（二）系爭建物是否無權占有系爭土地如附圖所示A 部分？被告辯稱基於分鬮書、租賃之法律關係合法占用系爭土地有無理由？1.按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

本件原告為系爭土地之所有權人，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷二第172 、173 頁），而被告既辯稱非無權占有，自應由被告就其占有係有正當權源之事實負舉證責任。

2.被告辯稱基於分鬮書之約定，系爭建物有權占用系爭土地云云，固據提出34年12月14日之分鬮書附卷為憑（本院卷二第365 至379 頁），查系爭分鬮書雖記載略以：昭和20年（民國34年）12月14日呂傳峯於時與兄弟叔姪孫（含原告之被繼承人呂理賢）等四房分家，爰將承祖父（呂漳）遺下建置土地、水田，址在「蘆竹南崁內厝溪洲水田一所」又蘆竹庄南崁下九則水田壹所，俱作四房均分。

其中批明：「呂傳峯應分得左畔厝後護龍厝連竹圍立石為界炤」（本院卷二第367 、368 頁）。

然系爭分鬮書並未附具圖面，無從得知呂傳峯分得之區域何在，則被告辯稱系爭建物占用系爭土地如附圖所示A 部分，位於呂傳峯依分鬮書分得之部分，自難遽信。

又被告呂理胡雖提出自行依分鬮書繪製之四房分配房地略圖及被告呂理衍於71年5 月25日空照圖上標示各房分配房地圖等件（本院卷二第388 、420 頁），均為被告單方面自行製作，難認與分鬮書所述內容相符。

更何況，無論依原告主張系爭建物係於56年間起造，或依被告辯稱係於60年間起造，系爭建物在34年書立分鬮書尚未存在，自無從依事後起造或重建之系爭建物坐落位置，推論系爭建物坐落之土地即為呂傳峯所分得之區域，故被告所辯，洵不可採。

3.被告復辯稱原告之曾祖父呂傳相及其子孫所建之同段117建號建物坐落於呂傳峯所有之540 地號土地上，足證明原告之曾祖父呂傳相將分割前之370 地號土地與呂傳峯之540 地號土地交換使用，互為租賃，而兩造為呂傳相、呂傳峯之繼承人，繼受上開契約，故被告呂理衍於分割前370地號土地上建築系爭建物並非無權占用系爭土地云云。

然原告否認有交換土地使用之事，自應由被告負舉證責任。

經查，117 建號建物坐落於540 地號土地、建造完成日期為40年10月2 日，總登記所有權人其中呂傳峯應有部分1/8 、另原告之被繼承人呂理賢應有部分1/80（其他總登記所有權人不贅述），有建物登記謄本在卷可稽（本院卷二第176 至179 頁），則呂傳峯亦為117 建號建物之共有人，並非如被告所辯117 建號建物全為原告之被繼承人所有；

且設若呂傳峯曾同時為540 地號土地之共有人（540 地號為重測後地號，卷內土地登記謄本及異動索引所有權人查無呂傳峯，本院卷二第218 至255 頁），則117 建物占用540 地號土地之權源，未必即為被告所辯之交換土地使用云云。

而被告迄至言詞辯論終結前，既未就540 地號土地及370 地號土地之一定比例共有人、於何時為所謂「交換使用土地」之共有物管理行為乙情，舉證以實其說，則被告徒以因117 建號建物有權占有540 地號土地，即謂系爭建物有權占有系爭土地如附圖所示A 部分云云，殊無可採。

4.再者，原告主張被告之被繼承人呂寶林於大正3 年（民國3 年）即過繼予訴外人呂啞九為過房子，對於本生家即呂傳峯之財產無繼承權，被告辯稱依分鬮書之約定及交換使用土地之互為租賃關係占用系爭土地云云均失所依據等語；

被告則辯稱呂寶林過繼予呂啞九之目的在祭祀，並不喪失與本生家之親屬關係，呂寶林仍可繼承呂傳峯之財產即一子兼雙祧，故被告有占用系爭土地之權源云云。

經查： （1）按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。

惟按民法親屬編施行法第11條：「收養關係雖在民法親屬編施行前發生者，自施行之日起有民法親屬編所定之效力。」

為法律不溯及既往原則之特別規定，是認倘收養關係在民法親屬編施行前發生者，應自民法親屬編施行之日起，適用民法親屬篇關於收養之規定。

又民法親屬編施行日為20年5 月5 日，惟當時臺灣仍屬日據時期，非該法施行之區域，是應以臺灣光復之日即34年10月25日作為臺灣民法親屬編之施行日。

復按，民法已廢止兼祧舊制，於74年6 月3 日修正前之民法第1077條規定「養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」

、第1083條規定「養子女自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母之關係。

但第三人已取得之權利，不因此而受影響。」

。

因而，收養關係一旦成立，養子女除與養父母成為擬制血親外，同時亦取得與婚生子女無異之法律地位，惟其與本生父母之自然血親關係仍存在，僅於收養關係存續期間停止養子女與本生父母及其親屬相互間之權利義務。

此觀74年6 月3 日修正後之1077第2項已明文規定「養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之」亦明。

因此，既為某甲之子，當不得同時為某乙之養子，亦有司法院院解字第3120號解釋意旨可資參照。

（2）查被繼承人呂寶林原為戶主呂漳 之孫，於大正3 年 （民國3 年） 3 月24日經戶主呂啞九收養為呂啞九之過房子，於戶主呂漳 之戶籍謄本事由欄記載「養子緣組除戶」，於戶主呂啞九之戶籍謄本事由欄記載「養子緣組入戶」、續柄欄記載「過房子」等情，有日據時期之戶籍謄本在卷足參（本院卷二第264 、398、399 頁、卷三第146 頁），所謂「過房子」即同宗養子，故呂寶林為呂啞九之養子，本件被繼承人呂寶林與呂啞九間所成立收養關係，自臺灣光復日即34年10月25日起，應有民法親屬編第1077條、第1083條之溯及適用，不復依臺灣在日據時期之習慣，呂寶林與本生父母呂傳峯、呂林笑及親屬間之權利義務關係，諸如扶養義務、繼承權等皆處於停止之狀態。

被告辯稱應依據臺灣在日據時代之習慣，認定被繼承人呂寶林與本生家未脫離關係等語，於法未合，顯不足採。

（3）復按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定」，民法繼承編施行法第1條前段定有明文。

是臺灣光復前已開始之繼承事件，於臺灣光復後原則上仍應適用日據時期所行之繼承習慣；

反之，繼承在臺灣光復後即34年10月25日開始者，即應適用民法繼承編之規定。

查呂寶林之養父呂啞九於昭和20年（民國34年）2 月11日死亡，生父呂傳峯於民國40年5 月12日死亡，有日據時代戶籍謄本及被告所提出之繼承系統表在卷可查（本院卷二第264 、322 頁），則關於呂啞九財產之繼承，固仍應適用日據時期所行之繼承習慣；

惟關於呂傳峯財產之繼承，即應適用民法繼承編之規定，而呂寶林既為呂啞九之養子，且被告並未舉證於40年5 月12日呂傳峯死亡時，呂寶林已與呂啞九終止收養關係，而民法既不承認兼祧制度，呂寶林即不得繼承呂傳峯之財產，是縱呂傳峯基於分鬮書、租賃之法律關係得合法占用系爭土地，然被告等人之被繼承人呂寶林既無從繼承呂傳 之財產，自亦無從據以主張系爭建物所占用如附圖所示A 部分有占有系爭土地之合法權源，故被告辯稱呂寶林仍可繼承呂傳峯之財產，而有占用系爭土地之權源云云，即不可採。

5.綜上，被告辯稱基於分鬮書、租賃及繼承之法律關係合法占用系爭土地云云，均不可採，則系爭建物占用系爭土地如附圖所示A 部分，自屬無權占有。

（三）原告請求拆屋還地是否有理由？本件有無民法第796條、第796條之1 之適用？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。

查被告未能證明其所有之系爭建物占用系爭土地如附圖所示A 部分，有何正當權源，已如前述，則原告本於物上請求權，請求被告將上開占用部分拆除，並將占有土地騰空返還原告，於法有據。

惟被告抗辯依民法第796條、796 條之1 之規定，原告不得請求拆除系爭建物，則原告主張有無理由，仍視被告前開抗辯是否可採為斷。

2.本件無民法第796條規定之適用： （1）按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。

但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。

民法第796條第1項定有明文。

此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在（最高法院70年度台上字第858 號判決、85年度台上字第119號判決參照）。

而所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之（最高法院83年度台上字第605 判決意旨參照）。

亦即，越界建築規定，其適用必以房屋於建築過程中，鄰地所有權人已發現越界之事實，而未於相當時間內提出異議者，始有適用，其於房屋建築完成後方才知悉者，要無適用之餘地。

又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例意旨參照）。

（2）查被告未能就原告或系爭土地分割前之370 地號土地所有權人，於系爭建物於56年間興建時已知悉有越界建築而未即時異議之情事，舉證以實其說，則被告所辯，並不可採。

至被告另辯稱系爭建物已興建數十年乙節，至多僅得證明原告於系爭建物興建「後」知有越界建築之情事，尚難遽認原告或其前手於系爭建物興建「時」，即知有越界建築之情事卻未即時異議。

況且系爭建物占用系爭土地如附圖所示A 部分，面積僅11.37 平方公尺，面積不大，客觀上難以期待原告知有越界建築之情事。

原告主張其於100 年間將370地號出售予訴外人時才發現如附圖所示A 部分遭占用，請求移除占用未果，才將遭占用部分分割出系爭土地另行處理等語，核與系爭土地謄本及異動索引顯示370 地號於100 年2 月10日分割出系爭土地，嗣370地號於100 年3 月2 日因買賣移轉予訴外人等情相符（本院卷三第116 、117 頁），堪信原告嗣後才知悉系爭土地遭占用乙情屬實。

故被告未能證明系爭建物於興建過程中，鄰地所有權人已知悉越界建築之事實，被告抗辯本件依民法第796條第1項規定，原告不得請求拆除系爭建物云云，自無足取。

3.本件無民法第796條之1 之適用： （1）按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。

前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。

民法第796條之1第1項、第2項定有明文；

參照98年1 月23日增訂民法第796條之1 理由謂：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。

為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項；

土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第2項準用規定」。

（2）查系爭建物為2 層樓之磚造房屋，有照片附卷可稽（本院卷二第61至65），自56年建造迄今已逾50年，超過房屋磚構造25年耐用年限、加強磚造35年耐用年限甚久，經濟上價值不高，且被告自承目前已無人居住等語（本院卷三第142 頁），被告使用系爭建物之利益甚微，然而系爭建物占用部分顯已影響原告系爭土地所有權之完整行使，被告復未舉證證明拆除系爭占用部分花費金額若干、有何重大損害等情，則被告辯稱有民法第796條之1 之適用而免為拆除系爭占用部分云云，殊無可採。

4.綜上，本件並無民法第796條、第796條之1 之適用，故原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告將系爭占用部分拆除，並將占有土地騰空返還原告，於法有據。

（四）原告請求被告給付不當得利有無理由？金額若干？1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號號判例意旨參照）。

而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，此觀土地法第97條第1項規定自明。

其中計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148條．平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價80% 為其「申報地價」。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

2.又數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定；

繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

民法第292條、第1151條分別定有明文。

系爭建物為被繼承人呂寶林所有，由被告全體繼承，在分割前為公同共有，而系爭建物無權占有原告之系爭土地，受有相當於租金之不當得利，公同共有之債務為不可分，原告自得請求被告連帶給付。

3.經查，系爭土地位於桃園市蘆竹區南崁路二段巷道，附近有眾多公司、工廠，交通方面開車至國道一號交流道約11分鐘、至桃園市蘆竹區公所約12分鐘、至好市多南崁店約4 分鐘、至台茂購物中心約6 分鐘，生活尚屬便利，有GOOGLE地圖網頁附卷可查（本院卷三第55至60頁），本院參酌係爭土地附近之繁榮程度及土地利用情形，認被告因使用上開土地所受相當於租金之利益應以占用土地之申報地價年息8%計算為適當。

而依卷附地價第二類謄本（本院卷三第67頁），系爭土地之申報地價自99年1 月起至101年12月止為2,560 元/ 平方公尺、自102 年1 月起至104年12月止為2,720 元/ 平方公尺、自105 年1 月至106 年12月止為3,600 元/ 平方公尺、自107 年1 月起為3,360元/ 平方公尺。

則原告請求被告給付原告自起訴前5 年即自100 年9 月22日起105 年9 月21日止，相當於租金之不當得利金額12,763元（計算式詳如附表編號1 至3 所示，共12,766元，惟原告僅請求12,763元，自應准許），及自起訴狀繕本送達被告最後一人之翌日即107 年3 月17日起（於107 年3 月16日送達追加被告游呂二妹，本院卷三第30頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

暨自起訴狀繕本送達被告最後一人之翌日即107 年3 月17日起至返還前開占用土地之日止，按年給付原告相當於租金之不當得利金額255 元（計算詳如附表編號4 所示），為有理由，應予准許。

原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

五、綜上所述，被告並無占有系爭土地之合法權源，則原告基於所有權人地位，依民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示A 部分，面積11.37 平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。

原告另依民法第179條之規定，請求被告給付原告如主文第2 、3 項所示之金額，為有理由，應予准許；

逾前開範圍之請求，則無理由，不應准許。

六、又本件係依民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程式所為之判決，爰就被告敗訴之部分，依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。

原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，無庸另為准駁之諭知。

另依同法第436條第2項，再準用同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
桃園簡易庭 法 官 吳佩玲
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 王冠雁
附表：
┌──┬────────┬─────────────────┬───────────┐
│編號│占用期間        │ 計算式：申報地價×占用面積×年息 │備註                  │
│    │                │ ×占用期間＝相當租金之不當得利   │                      │
│    │                │ （元以下四捨五入）               │                      │
├──┼────────┼─────────────────┼───────────┤
│ 1  │100 年9 月22日起│2,560 元/ ㎡×11.37 ㎡×8 ％×（1 │起訴日前五年之不當得利│
│    │至101 年12月31日│＋101/365 ）＝2,973 元            │，總金額為12,766元，惟│
├──┼────────┼─────────────────┤原告僅請求12,763元。  │
│ 2  │102 年1 月1 日起│2,720 元/ ㎡×11.37 ㎡×8 ％×3 年│                      │
│    │至104 年12月31日│＝7,422 元                        │                      │
├──┼────────┼─────────────────┤                      │
│ 3  │105 年1 月1 日起│3,600 元/ ㎡×11.37 ㎡×8 ％×265/│                      │
│    │至105 年9 月21日│366 ＝2,371 元                    │                      │
├──┼────────┼─────────────────┼───────────┤
│ 4  │107 年3 月17日起│3,360 元/ ㎡×11.37 ㎡×8 ％×1/12│起訴狀繕本送達最後一位│
│    │至返還土地之日止│＝255 元                          │被告之翌日起至返還土地│
│    │按月給付        │                                  │之日止按月計算之不當得│
│    │                │                                  │利。                  │
│    │                │                                  │起訴狀繕本送達最後一位│
│    │                │                                  │被告即游呂二妹之翌日為│
│    │                │                                  │107 年3 月17日（本院卷│
│    │                │                                  │三第30頁）            │
└──┴────────┴─────────────────┴───────────┘
附圖: 桃園市蘆竹地政事務所106 年8 月11日蘆地測法丈字第000000號土地複丈成果圖