桃園簡易庭民事-TYEV,107,桃司簡調,187,20180319,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度桃司簡調字第187號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
上列聲請人與相對人陳明興等間塗銷所有權登記等事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人陳明興尚積欠聲請人新台幣254,768 元及其利息未清償，經聲請人屢催未果，詎相對人陳明興唯恐自身債務問題，致其財產遭債權銀行強制執行，惡意將其名下之不動產即門牌號碼桃園市○○區○○路000 巷00號2 樓之3 （下稱系爭不動產）借名登記予相對人陳怡伶所有，經查，相對人陳怡伶為相對人陳明興之女兒，且相對人陳怡伶斯時仍有助學貸款未清償，系爭不動產之房屋貸款實際上仍由相對人陳明興繳納，嗣民國106年12月30日，系爭不動產又移轉登記予另一相對人，惟實際使用人仍為相對人陳明興。

聲請人本得依民法第767 、242條之規定請求相對人將系爭不動產之移轉登記予以塗銷，並返還登記予相對人陳明興名下，為此聲請調解等語。

三、本件聲請人主張代位行使相對人陳明興民法第767條之物上請求權，並請求另一相對人將系爭不動產返還登記予相對人陳明興名下。

惟查，聲請人代位行使相對人陳明興之請求權，即不得再以其本人為相對人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。

從而，聲請人對相對人陳明興聲請調解，依其情事，應認不能調解。

又查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。

聲請人對陳明興固有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使陳明興之權利，惟聲請人僅得代位行使陳明興之權利，以保全其債權，並無權處分陳明興對系爭不動產之權利。

因此，聲請人即無從於調解程序中與相對人陳怡伶就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人陳明興之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。

是以，聲請人主張代位行使陳明興之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
桃園簡易庭 司法事務官