桃園簡易庭民事-TYEV,107,桃簡,1489,20190328,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 107年度桃簡字第1489號

原 告 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 徐碩彬
謝翰儀

被 告 賴永發



王為
訴訟代理人 王美惠

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國108 年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被代位人即債務人賴永發與被告王為間就如附表所示最高限額抵押權新臺幣伍拾萬萬元之債權不存在。

被告王為應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告王為負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院民國52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張其為被告賴永發之債權人，被告賴永發將坐落桃園市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭土地），於民國84年間設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）50萬元之抵押權予被告王為（下稱系爭抵押權），則系爭抵押權是否存在，影響系爭抵押權是否得塗銷，是而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。

依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。

二、被告賴永發經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第433條之3 規定，法院依職權由一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：緣被告賴永發對原告負有債務，經原告多次催理無果，然被告賴永發因將其名下所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告王為，惟系爭抵押權之存續期間為84年3 月7日至84年9 月6 日，迄今已逾20年，未見被告王為行使系爭抵押權進行求償，其對被告賴永發之債權請求權應已罹於15年時效而消滅，且被告王為於該請求權消滅時效完成後，復逾5 年未實行其抵押權，依民法第881條之15規定，系爭抵押權應已消滅。

被告賴永發怠於行使其所有人排除侵害請求權權利，原告為保全債權，自得代位其請求被告王為塗銷系爭抵押權。

爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告王為塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。

二、被告部分：㈠被告賴永發未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

㈡被告王為則以：被告賴永發欠伊的錢尚未還，伊也有借據，最高限額抵押權是84年3 月14日設定的，期間有跟被告追討還錢，可是找不到人，迄今並未對該最高限額抵押權行使過權利。

另設定抵押權的相關權利證明書，現仍由伊保管等語。

並聲明：請求駁回原告之訴。

三、原告主張其為被告賴永發之債權人，被告賴永發將系爭土地於84年間設定系爭抵押權予被告王為等情，業據其提出「Story 生活現金卡」與「YouBe 予備金」增補約定書、催收帳卡查詢、系爭土地登記謄本為據（見本院卷第5 至12頁）。

且為被告王為所不爭執；

而被告賴永發已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項之規定，應視同自認，自堪認原告此部分之主張為真實。

四、原告再主張：系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告王為塗銷系爭抵押權設定登記乙節，則為被告王為所否認，並以前詞置辯，經查：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。

又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。

本件原告既為被告賴永發之債權人，則原告依民法第242條之規定，代位被告賴永發提起本件訴訟，即屬有據。

又原告主張被告賴永發與被告王為間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告王為所否認，依上開說明，被告王為自應就系爭抵押權所擔保之債權仍存在之事實，負舉證責任。

㈡次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：⒈約定之原債權確定期日屆至者；

最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881之1第1項、第881條之12第1項、第881條之15分別定有明文。

而上開增修規定對於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，此觀民法物權編施行法第17條之規定即明。

另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權實行或確定時，必有擔保債權存在，故抵押權人就抵押債權之存在應負舉證責任。

又於最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。

㈢再按請求權，因15年間不行使而消滅；

又消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第125條前段、第128條前段、第130條分別定有明文。

依卷附土地登記謄本之記載，系爭抵押權之存續期間為自84年3 月7 日至84年9 月6 日止，按通常交易習慣，抵押權存續末日應為清償日，堪認系爭債權最遲應於84年9 月6 日可行使請求權，其時效最遲應自84年9 月6 日起開始起算，則系爭債權之請求權至遲於99年9月6 日即已罹於時效而消滅。

又查，被告王為並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權金額為多少，且被告王為亦於本院審理時自承：期間有跟被告追討還錢，可是找不到人，迄今並未對該最高限額抵押權行使過權利等語（見本院卷第64頁反面），堪認被告王為對該債權之請求權時效亦無任何中斷時效之行為，足認原告主張系爭抵押權所擔保之上開借款債權已罹於時效而消滅，核屬有據。

而被告王為於上開借款債權因時效而消滅後五年間亦未實行其抵押權，則該債權即不屬於系爭抵押權擔保債權之範圍。

此外，被告王為亦未能證明在存續期間屆滿即抵押權所擔保債權確定時，對於被告賴永發有何擔保債權之存在，基於最高限額抵押權確定後之從屬性，系爭抵押權即應認已歸於消滅。

㈤又系爭抵押權既已消滅，系爭抵押權之登記即對系爭土地所有權有所妨害，而系爭土地所有權人即被告賴永發又怠於行使權利，是債權人即原告為保全其債權，代位債務人即被告賴永發提起本件訴訟，並為上開之主張，於法有據，堪予採認。

再債權人依民法第242條規定行使代位權，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，自不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則其權利保護要件即有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以駁回（最高法院64年第5 次民庭庭推總會決議參照）。

原告主張依民法第242條規定代位行使債務人賴永發之權利提起本件訴訟，竟以其為被告，在訴訟程序上無異被代位者自己對自己請求，該部分之訴於法自有未合，應予駁回，併此指明。

五、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，請求判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，以債務人賴永發為被告部分，於法未合，為無理由，應承回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核與判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。

七、本件固係適用民事簡易程序所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。

惟本件判決之性質係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，是本院毋須依職權為假執行之宣告。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
桃園簡易庭 法 官 汪智陽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 柯思妤

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│編號│ 縣  市 │鄉鎮市區│   段   │地號  │應有部分│
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│ 01 │ 桃園市 │ 大園區 │ 和平段 │987   │1/40    │
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│ 02 │ 桃園市 │ 大園區 │ 和平段 │991   │1/40    │
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│ 03 │ 桃園市 │ 大園區 │ 和平段 │992   │1/40    │
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│所有權人：賴永發。                                  │
│收件字號：蘆字第003365號。                          │
│登記日期：民國84年3月14日。                         │
│權利人：王為。                                      │
│債權額比例：全部。                                  │
│擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣50萬元。          │
│存續期間：民國84年3 月7 日至民國84年9 月6 日。      │
│清償日期：依照各個契約約定。                        │
│債務人：賴永發。                                    │
│設定權利範圍：40分之1。                             │
│證明書字號：84年空白字第952號。                     │
│共同擔保地號：和平段987、991、992號。               │
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