桃園簡易庭民事-TYEV,108,桃司簡調,785,20191018,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 108年度桃司簡調字第785號
聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 童兆勤


上列聲請人與相對人楊婷婷、大同股份有限公司間塗銷抵押權登記事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人楊婷婷尚積欠聲請人181,469 元及其利息未清償，聲請人屢催未果，經查調相對人楊婷婷財產時，得知其將所有之坐落桃園市○○區○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權予相對人大同股份有限公司，致聲請強制執行時因執行無實益而不能受償，聲請人依民法第767條及242 條之規定代位請求相對人大同股份有限公司將系爭不動產之最高限額抵押權登記予以塗銷，為此聲請調解等語。

三、查本件聲請人主張代位行使相對人楊婷婷民法第767條之物上請求權，請求相對人大同股份有限公司將系爭不動產之最高限額抵押權予以塗銷。

惟聲請人代位行使相對人楊婷婷之請求權，不得再以楊婷婷本人為相對人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。

從而，聲請人對相對人楊婷婷聲請調解，依其情事，應認不能調解。

次查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。

聲請人對相對人楊婷婷固有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使其權利，以保全其債權，並無權處分相對人楊婷婷對系爭不動產之權利。

因此，聲請人即無從於調解程序中與相對人大同股份有限公司就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人楊婷婷之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。

是以，聲請人主張代位行使相對人楊婷婷之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解、顯無成立調解之可能，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
桃園簡易庭 司法事務官