桃園簡易庭民事-TYEV,97,桃簡,1019,20081205,1

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 97年度桃簡字第1019號
原 告 丁○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 甲○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國97年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落桃園縣大園鄉○○段埔心小段一－四七地號，面積肆拾玖平方公尺、權利範圍為全部，於民國七十二年以桃園縣蘆竹地政事務所桃字第○○七七○一號收件，於民國七十二年三月二十四日所為之新臺幣貳拾萬元之抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告向訴外人廖文明於民國91年8 月28日購得桃園縣大園鄉○○段埔心小段1 －47地號土地（下稱系爭土地），其上原有廖文明於72年3 月24日為債權人即被告所辦理設定之新台幣（下同）20萬元抵押權登記，擔保債權期間由72年3 月23日至74年5 月15日止，後債務人廖文明業已清償對被告之消費借貸債務，因事隔數十年，廖文明均未至地政機關辦理塗銷登記，今原告為維護所有權人權益，請求辦理塗銷上開抵押權登記。

又上開借款債權自債權成立之翌日即得以行使，在無其他時效中斷或不完成事由存在，至今早已逾15年之時效而消滅，又上開抵押權人即被告亦未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，該抵押權亦因民法第880條之5 年除斥期間經過而日消滅。

爰基於所有權人之身分，依法請求被告塗銷系爭土地上如主文所示之抵押權登記等語，並聲明求為判決：如主文第1項所示。

二、被告主張：被告於73年5 月15日曾與訴外人成立消費借貸契約，由被告借款20萬元予廖文明，而由廖文明將系爭土地設定同額抵押權予被告，並約定借款期限為73年5 月16日起至74年5 月15日止，廖文明迄今均未償還，嗣廖文明往生，其妻丙○○避不見面，亦未清償借款，故認抵押權所擔保之消費借貸債權並未消滅，故抵押權亦應仍存在，爰聲明駁回原告之訴。

三、經查，系爭土地於72年3 月24日設定抵押權登記予被告，其存續期間登載為72年3 月23日至74年5 月15日，有原告提出之土地登記第二類謄本1 份為證，核與被告所提出之抵押權設定借款契約1 紙所載借款期限至74年5 月15日相符，從而，系爭土地之上開抵押權登記確由訴外人廖文明設定予被告，為擔保73年5 月15日所借之20萬元消費借貸債務一節，為兩造所不爭執，堪予認定。

四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。

再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦有明定。

本件原告為系爭土地之所有人，由前手廖文明為被告設定系爭抵押權，惟其所擔保之消費借貸債權，自74年5 月15日起，已屆契約所定之清償期，被告並未舉證證明此後有何時效中斷或未完成之情事，故該債權至89年5 月14日即已因15年間不行使而消滅，而被告復未於消滅時效完成後5 年間實行其抵押權，揆諸上開說明，抵押權應依上開除斥期間之規定而歸於消滅，是原告自得本於民法第767條中段之規定，請求塗銷妨害其對系爭土地圓滿行使狀態之系爭抵押權設定登記。

從而，原告訴請被告應將原告所有坐落桃園縣大園鄉○○段埔心小段1－47地號，面積49平方公尺、權利範圍為全部，於72年以桃園縣蘆竹地政事務所桃字第007701號收件，於72年3月24日所為之20萬元之坐落桃園縣之抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。

五、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，亦有最高法院49年臺上字第1225號判例可資參照。

準此，本判決主文第1項判決既係命被告將系爭土地之抵押權予以塗銷，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

六、據上論結，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 5 日
桃園簡易庭 法 官 楊晴翔
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 5 日
書記官 劉致芬