桃園簡易庭民事-TYEV,99,桃簡,1292,20110224,2

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 99年度桃簡字第1292號
原 告 林丕祥
訴訟代理人 許明桐律師
被 告 林呂阿笑
林桂英
林正芳
林阿興
林阿笋
林金造
楊林珠
呂林幼
林阿暖
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國100年2月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、被告林呂阿笑經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：訴外人即原告之被繼承人林元淋因向訴外人林進借款，於民國51年4月27日將如附表所示土地（下稱系爭土地）設定抵押權（如附表所示，下稱系爭抵押權）予林進，嗣林元淋於60年6月14日死亡，系爭土地由原告等人繼承，而系爭抵押權之登記權利人林進已於82年12月17日死亡，被告等為林進之繼承人，依法應繼承其一切財產上之權利義務。

然上開借貸債權早已清償消滅，故為擔保抵押權債權所設定之系爭抵押權遂失所附麗，自應予塗銷；

又依上所述，系爭抵押權之設定，其存續期間業於51年1月2日屆滿，迄今已逾15年消滅時效，而被告又未於上借貸債權時效消滅完成後5年內，實行該扺押權，依民法第880條之規定，其抵押權亦屬消滅，是系爭抵押權既因時效而消滅，其抵押權設定登記即有害於原告之所有權能，爰依繼承及民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，請求被告就系爭抵押權辦理繼承後予以塗銷，並聲明：如主文第一項所示。

三、被告林呂阿笑經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明、陳述；

被告呂林幼、林金造、楊林珠、林桂英、林正芳、林阿笋、林阿暖、林阿興則以：林元淋確實有向林進借款，惟仍未清償，被告之被繼承人林進曾給予原告之被繼承人林元淋多次清償機會，然林元淋皆未清償，被告認為原告於道義上仍應返還所借貸之物品等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

四、原告主張之事實，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本為證，且為兩造所不爭，自堪信為真實。

惟原告主張系爭抵押權已因清償或罹於時效而消滅，則為被告呂林幼、林金造、楊林珠、林桂英、林正芳、林阿笋、林阿暖、林阿興等所否認，並以前詞置辯，經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件原告主張開借貸債權早已因清償而消滅，則原告自應就其已清償之利己事實負舉證責任，惟迄至本院言詞辯論終結時為止，原告始終未能舉證其已清償對被告之債務，是原告此部分之主張，即非有據。

（二）次按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。

原告主張被告之被繼承人林進在系爭土地上所設定之系爭抵押權，業因於請求權消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權而消滅等情，業據提出土地登記謄本為憑，而觀之土地登記謄本上所記載系爭抵押權之存續期間自51年1月3日起至52年1月2日止，清償日期為52年1月2日，設定義務人為林元淋等情，足見林進與林元淋於設定系爭抵押登記時，業已約定系爭抵押權所擔保之債權清償日期係於52年1月2日，則被告之被繼承人林進及被告對於系爭抵押權所擔保之債權自52年1月2日清償期屆至後之15年期間，既均未對林元淋起訴追償欠債，或為其他中斷時效進行之行為，亦為被告所不否認，是被告之被繼承人林進及被告對於系爭抵押權所擔保之債權，其請求權即於67年1月2日因時效完成而消滅，堪予認定。

且原告主張被告於其請求權消滅時效完成後，5年間均未實行抵押權，亦為被告所不否認。

是依首揭民法第880條規定，系爭抵押權於72年1月2日即已消滅。

原告主張被告所繼承之抵押權業已消滅一節，揆之首揭規定，要非無據。

（三）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；

第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條、第821條前段、第828條第2項分別亦有明文。

系爭土地所有權既仍屬林元淋之繼承人全體所公同共有，被告之被繼承人林進所設定系爭抵押權所擔保之債權已因15年不行使而消滅，被告復未於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，已如前所認定，則揆諸上開說明，原告自得本於民法第767條中段之規定，請求塗銷妨害其對系爭土地圓滿行使狀態之系爭抵押權設定登記。

從而，原告訴請被告等塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許。

（四）惟按抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。

故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院（74）廳民一字第118號解釋函參照）。

系爭抵押權既係於被告之被繼承人林進死亡前即已消滅，即無由被告繼承之理，是原告訴請被告先辦理繼承登記部分，與法不合，自應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行。

惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

本件係命被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
桃園簡易庭 法 官 王筆毅
附表：
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│編│      地號          │權利│抵押權登記字號│設定義務人│
│  ├──────────┤範圍│              │          │
│  │桃園縣蘆竹鄉○○○段│    │              │          │
│號│海湖小段            │    │              │          │
├─┼──────────┼──┼───────┼─────┤
│一│0000-0000           │全部│桃字第001018號│林元淋    │
├─┼──────────┼──┼───────┼─────┤
│二│0000-0000           │全部│同上          │同上      │
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│三│0000-0000           │全部│同上          │同上      │
├─┼──────────┼──┼───────┼─────┤
│四│0000-0000           │全部│同上          │同上      │
├─┼──────────┼──┼───────┼─────┤
│五│0000-0000           │全部│同上          │同上      │
├─┴──────────┴──┴───────┴─────┤
│說明：                                                    │
│一、抵押權登記之權利人均係林進。                          │
│二、共同擔保債權總金額係蓬萊谷八仟台斤正。                │
│三、權利存續期間均係自民國51年1月3日至民國52年1月2日。    │
└─────────────────────────────┘
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併編納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 辜伊琍