桃園簡易庭民事-TYEV,103,桃簡,1153,20150814,3

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 103年度桃簡字第1153號
原 告 李楊玉葉
訴訟代理人 莊凱杰
被 告 陳淑貞律師即中國力霸股份有限公司破產管理人
江淑卿律師即中國力霸股份有限公司破產管理人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項本件被告經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告主張：訴外人即被繼承人李志煌於民國88年間向被告購買如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），並向中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）申請貸款，李志煌為擔保系爭不動產之買賣價金，除將系爭不動產設定第一順位最高限額抵押權予中華商銀外，另亦設定第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。

原告嗣於97年1 月19日因李志煌死亡而繼承取得系爭不動產之所有權，原告雖未能提出系爭抵押權所擔保債權之清償證明，然既擔保債權總額較高（474 萬元）之第一順位抵押權業經李志煌清償貸款而消滅，則應可推得擔保債權總額較低（42萬元）之系爭抵押權所擔保之債權理應亦經清償而消滅；

況系爭抵押權之存續期間為88年5 月3 日至90年7 月7 日，其存續期間已屆滿，原告自得訴請塗銷系爭抵押權登記。

為此，爰依繼承之法律關係及民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。

並聲明：被告應將如附表所示之抵押權塗銷。

二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀，則以：系爭抵押權既經地政機關登記在案，自有其絕對之法律效力，，被告查無系爭抵押權業已清償之證明文件，舊有員工早已離職無從查證，原告就系爭抵押權所擔保之債權債務不存在一事應負舉證之責等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、法院之判斷： ㈠ 系爭抵押權所擔保之42萬元債權是否已因清償而消滅？ ⒈ 按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

次按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性（最高法院69年度台上字第35號判決參照）。

準此，基於抵押權從屬性，倘抵押權所擔保之債權因清償而消滅，該抵押權亦應因無所附麗而歸於消滅。

⒉ 經查，原告主張李志煌於88年間向被告購買系爭不動產，並向中華商銀申請貸款，原告為擔保系爭不動產之買賣價金，除將如系爭不動產設定第一順位最高限額抵押權（擔保權利總金額為474 萬元）予中華商銀外，另同時設定第二順位最高限額抵押權即系爭抵押權（擔保權利總金額為42萬元）予被告；

第一順位最高限額抵押權經李志煌清償貸款而消滅等語，業據提出與其所述相符之系爭不動產土地暨建物登記第一類謄本、滙北字第00000000號抵銷權塗銷同意書及切結書為證，並經本院分別依職權及依原告聲請向桃園市八德地政事務所及滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司調閱系爭不動產88年德資字第077070號、第077080號登記申請書暨其附件及李志煌申請與清償貸款等資料（見本院卷第7 至13頁、第24至77頁、第85至91頁、第95頁、第114 至189 頁），核閱無訛，固堪信為真。

惟由於上揭抵押權塗銷同意書以及切結書，至多僅得證明系爭不動產第一順位最高限額抵押權於92年9 月5 日業經李志煌清償貸款而結清之事實，尚無從據此即認系爭抵押權所擔保之債權亦經李志煌清償完畢，是原告空言陳稱既擔保債權總額較高之第一順位最高限額抵押權已因清償而消滅，理當可推得擔保債權總額較低之系爭抵押權所擔保之債權亦已一併清償云云，尚嫌速斷，而委不足採。

此外，原告迄至言詞辯論終結前，復未能就系爭抵押權所擔保之債權已因清償完畢而消滅乙節，提出其他證據以佐其說，則揆諸前開說明，原告執此訴請塗銷系爭抵押權之登記，難謂有據。

㈡ 系爭抵押權是否因民法第880條所規定之除斥期間完成而消滅？ ⒈ 按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。

準此，債權請求權已因時效而消滅之後，如抵押權人於該時效完成之後再於5 年之期間內不實行其抵押權者，抵押權人之抵押權始歸於消滅。

⒉ 然查，系爭抵押權所擔保之債權存續期間至90年7 月7 日、清償期亦為90年7 月7 日，有前揭土地及建物登記第一類謄本與登記申請書在卷足參，則該債權請求權消滅時效即自斯時起算15年，而於105 年7 月7 日時效完成。

再加計民法第880條所規定之5 年抵押權實行期間，系爭抵押權之除斥期間應於110 年7 月7 日始行屆滿。

從而，原告主張系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，亦非有理由。

四、綜上所述，原告未能舉證證明已清償系爭抵押權所擔保之債務，又系爭抵押權因民法第880條所規定之除斥期間尚未完成故仍未消滅，從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
桃園簡易庭 法 官 施函妤
附表：
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│編│（現改制為桃園市八德區）            │            │              │          │
│號├───┬────┬───┬─────┤權利範圍    │抵押權登記字號│設定義務人│
│  │縣市  │鄉鎮市區│段    │地號或建號│            │              │          │
├─┼───┼────┼───┼─────┼──────┼───────┼─────┤
│1 │桃園縣│八德市  │大和段│0000-0000 │100000分之78│88德資字第0770│李志煌    │
│  │      │        │      │地號      │            │              │          │
├─┼───┼────┼───┼─────┼──────┤80號          │          │
│2 │桃園縣│八德市  │大和段│00000-000 │100000分之41│              │          │
│  │      │        │      │建號      │            │              │          │
├─┼───┼────┼───┼─────┼──────┤              │          │
│3 │桃園縣│八德市  │大和段│00000-000 │全部        │              │          │
│  │      │        │      │建號      │            │              │          │
├─┴───┴────┴───┴─────┴──────┴───────┴─────┤
│擔保債權總金額：最高限額42萬元                                                    │
│存續期間：88年5 月3 日至90年7 月7 日                                              │
└─────────────────────────────────────────┘
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 邱志堅