桃園簡易庭民事-TYEV,105,桃司簡調,722,20161229,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 105年度桃司簡調字第722號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人杜麗玲等人間聲請調解代位分割遺產等事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請意旨略以：相對人杜麗玲對聲請人負有債務，聲請人多次催理未果，並已依法取得執行名義。

計至105 年12月16日止，尚積欠新臺幣155,517 元及其利息未清償。

經調閱相對人杜麗玲相關資料，發現其名下所有桃園市○○區○○段00地號土地、所有權權利範圍全部之不動產（下稱系爭不動產），現登記為相對人等公同共有。

聲請人本欲就系爭不動產聲請強制執行，惟因屬公同共有之狀態，故無法拍賣。

系爭不動產如不分割，顯妨礙聲請人債權之實現。

聲請人自得依民法第242條之規定，代位行使相對人杜麗玲之權利，請求相對人杜麗玲等就系爭不動產依應繼承之比例分割為分別共有，為此聲請調解等語。

三、查，聲請人代位行使相對人杜麗玲之權利，請求分割系爭不動產，自不得再以杜麗玲本人為相對人而聲請調解( 最高法院71年台上字第4342號判例參照）。

從而，聲請人對相對人杜麗玲聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解。

再查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，聲請人對杜麗玲有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使杜麗玲之權利，惟聲請人僅得代位行使杜麗玲之權利，以保全其債權，並無權就系爭不動產處分杜麗玲之權利。

因此，聲請人無從於調解程序中與杜麗玲以外之其餘相對人就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人杜麗玲之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。

從而，聲請人主張代位行使杜麗玲之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
桃園簡易庭 司法事務官