臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,101,易,305,20120723,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第401號
101年度易字第305號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張本源
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官先後提起公訴（101 年度毒偵字第368 號、101 年度偵字第2586號），本院合併審理，被告於本院準備程序就被訴之事實均為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並合併判決如下：

主 文

張本源施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

扣案之注射針筒及塑膠鏟管各壹支，均沒收之；

又犯竊盜未遂罪，處有期徒刑叁月。

應執行有期徒刑玖月。

扣案之注射針筒及塑膠鏟管各壹支，均沒收之。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠張本源前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第935 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月11日釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第1181號案件為不起訴處分確定；

於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93年間，再犯施用毒品案件，經本院以93年度訴字第324 號判處有期徒刑7 月、3 月，並定應執行有期徒刑9 月確定（不構成累犯）。

詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年3 月28日17時許，在雲林縣元長鄉山內村13鄰安務13號之住處內，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒內，加以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於翌日（即29日）14時30分，張本源騎乘機車途經同縣褒忠鄉○○村○○路60號時，因行跡可疑為警帶回同鄉○○村○○路1號雲林縣警察局虎尾分局龍岩派出所查驗身分，並自上揭機車內查獲注射針筒及塑膠鏟管各1 支等物，復採尿送驗後，結果呈可待因陽性及嗎啡陽性反應，始悉上情。

㈡張本源於101 年4 月26日21時許，騎乘機車途經雲林縣元長鄉○○村○○路1-7 號林周文之工廠，見工廠旁空地上擺放鐵模支架而無人看管，竟意圖為自己不法之所有，自工廠後門（早年後門為木柵欄門，但因年久失修而毀損，致該出入口已無任何屏蔽）進入後，徒手搬運林周文堆置於板模上之鐵模支架5 支而著手行竊之際，適林周文返回工廠發現當場制止而未遂，張本源旋逃離現場。

嗣經警獲報後始循線悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本案被告張本源所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭裁定，依刑事訴訟法第273條之1 規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

㈡上揭犯罪事實㈠部分，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時均坦承不諱，且被告於101 年3 月29日14時30分在雲林縣褒忠鄉○○村○○路60號前為警查獲，扣得其所有施用毒品器具之注射針筒及塑膠鏟管各1 支等物，並經警採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心101 年4 月19日尿液檢驗報告、雲林縣警察局虎尾分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1紙附卷可稽。

並有施用毒品器具之注射針筒、塑膠鏟管各1支等物扣案可考。

足徵被告此部分施用毒品之自白與事實相符，堪以採信。

按施用第一、二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項分別定有處罰明文。

故施用毒品者，依各該規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；

依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，於「5 年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但被告倘於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前已有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予起訴，施以刑罰制裁（最高法院95年度第7 次刑事庭會議、98年臺非字第313 號判決意旨參照）。

被告前因施用毒品，先後經法院裁定觀察勒戒，又於勸察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其再犯本件施用毒品罪，距前次觀察勒戒執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，自仍應予追訴、處罰。

㈢上揭犯罪事實㈡部分，亦據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理時均坦白承認，核與被害人林周文於警詢之指述情節相符，並有現場照片2 張附卷可證，足認被告前揭任意性自白與事實相符。

檢察官雖認被告有侵入有人居住之建築物、踰越牆垣而犯竊盜未遂罪嫌，惟訊之被告則堅詞否認有何踰越或侵入有人居住建築物情事，辯稱：伊是從林周文工廠的後門進入，不是爬過圍牆，因為門都壞掉了，伊是直接走進去的。

鐵模支架放在後門旁邊，並沒有在工廠倉庫裡面。

伊正要搬下來的時候，就看到林周文，因為林周文認識伊，所以伊就趕緊逃走等語（見本院卷第27頁反面至第28頁反面），核與證人即被害人林周文於警詢之證述情節互核相符（見101 年度偵字第2586號第2 頁），且經本院詢問證人林周文有關其所有工廠後門有無門扇或木柵欄遮蔽等情，證人林周文回覆本院稱：工廠後門沒有門扇，也沒有木柵欄等情明確，亦有本院101 年7 月19日公務電話紀錄1 份在卷可考（見本院卷第48頁），再佐以卷附雲林縣警察局虎尾分局101年6 月20日雲警虎偵字第1010008351號函附工廠外觀相片觀之，照片中清楚呈現林周文所有工廠外圍並未全部以木柵欄圍起，尤其是被告所供承進入之地點，並無被告所指稱之「後門」或木柵欄等物遮蔽，是被告自可輕易的經由該處隨意進入工廠旁之空地，而無踰越門扇或其他安全設備之必要。

再者，被告著手行竊之鐵模支架係擺放在工廠旁之空地上，亦有被告帶同員警查勘現場所拍攝的照片1 紙存卷可憑。

綜上勾稽，可認被告前揭所辯，尚屬合理，應可採信。

㈣從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品1 次及竊盜未遂1 次之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得持有、施用。

是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡次按刑法第321條第1項第1款所謂建築物，係指住宅以外上有屋面周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，其附連圍繞之土地，不包括在內。

如僅踰越圍繞之牆垣行竊，尚未侵入有人居住之建築物，自難遽以該條款之罪相繩（最高法院50年臺上字第532 號判例意旨參照）。

又按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。

則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。

而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當；

而籬笆（依教育部重編國語辭典修訂本之解釋，籬笆係指用竹條或木條編成的柵欄）本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間，最高法院25年上字第4168號、45年臺上字第210 號判例可資參照。

是依卷附現場查勘照片觀之，被害人林周文所有之工廠及其附連圍繞土地之前半部有以木柵欄圍起，但後半段部分則未見有木柵欄，可見後半部之木柵欄已因年久失修而倒塌毀壞，是被告經由已無木柵欄圍起之空隙進入林周文所有工廠旁之空地，見鐵模支架置於工廠旁之空地上而著手行竊之際，適林周文返回工廠而當場制止，致未得逞之行為，所為係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。

檢察官認被告係犯刑法第321條第2項、第1項、第2項之踰越牆垣侵入有人居住之建築物而犯竊盜未遂罪，容有誤會，惟因基礎事實相同，且亦經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告併予辯論，本院自得變更起訴法條加以審理。

㈢被告所犯上開施用第一級毒品罪、竊盜未遂罪間，犯意各別、行為可分，依法予以分論併罰。

㈣被告雖已著手於上揭犯罪事實㈡所載之竊盜行為之實施，惟並未竊得任何財物置於其實力支配之下，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈤爰審酌被告前有毒品、竊盜前科，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，可見素行非佳，且不思循正當管道取得財物，恣意竊取他人物品，缺乏對他人財產權予以尊重之觀念，惟念及其犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，並考量施用毒品乃自戕行為，尚未對他人造成危害，且竊盜部分並未實際竊得財物，以及被告國中肄業之智識程度，本身家境不好，偷竊鐵模支架係為變賣籌錢去醫院探視罹患大腸癌之母親，衡以被告思母心切，方下手行竊，可見其本性非惡，暨其係因擔憂母親病情致情緒低落而施用毒品等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

又行為人所犯為數罪併罰，其中一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行（司法院大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照）。

是被告所犯之竊盜未遂罪雖得易科罰金，但因與不得易科之施用第一級毒品合併處罰之結果，本院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金，併此敘明。

㈥扣案注射針筒及塑膠鏟管各1 支，係被告供己施用毒品之用，且均屬被告所有，業經被告供述甚明，依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。

四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項。

㈢刑法第11條前段、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款。

㈣刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
刑事第五庭 法 官 鍾世芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。