臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,103,訴,626,20150806,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第626號
104年度易字第368號
104年度易字第459號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 于安邦
指定辯護人 林重仁律師（103年度訴字第626號部分）上列被告因強盜等案件，經檢察官分別提起公訴（103 年度偵字第6840號、104 年度毒偵字第303 、185 、548 號），本院合併判決如下：

主 文

于安邦共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案之辣椒水噴霧器壹瓶，沒收之；

又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月；

又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月；

又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑玖月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點貳參公克，含包裝袋壹個）、甲基安非他命伍包（驗餘淨重各為參點零壹玖、壹點肆柒伍、零點壹柒參、零點壹捌參、零點壹玖玖公克，各含包裝袋壹個），均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。

事 實

一、于安邦與黃國隆（由本院另行審理）因經濟狀況欠佳，竟共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，於民國103 年10月28日21時30分許，由于安邦持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之辣椒水噴霧器，與黃國隆一同侵入位在雲林縣虎尾鎮○○里○○00○0 號之蔡國雄住處，于安邦即以該辣椒水噴霧器噴向蔡國雄，黃國隆則在旁協助及搜尋物色客廳財物，致使蔡國雄不能抗拒，而強取其皮包內現金新臺幣（下同）15,400元得手，因蔡國雄稱受害後身無分文，于安邦遂將其中400元返還蔡國雄。

後因鄰人發覺有異大聲呼喊，黃國隆、于安邦隨即逃逸，並將上開辣椒水噴霧器1 瓶丟棄在上址附近田埂，嗣為警循線扣得該辣椒水噴霧器1 瓶，而查悉上情。

二、于安邦基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年10月31日19時許，在雲林縣斗南鎮之晶棧汽車旅館內，以將甲基安非他命置入燈泡內燒烤後吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣經警於103 年11月2 日採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、于安邦㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1 月15日17時許為警採尿之時起，回溯96小時內之某時，在不詳處所，以將甲基安非他命置入燈泡內燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年2 月12日17時許，在雲林縣虎尾鎮之某郊區路邊，以將海洛因及甲基安非他命一起摻入香煙內點燃後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日21時25分許，途經國道一號高速公路南向244 公里處，為警攔檢稽查，並當場查扣海洛因1 包（驗餘淨重0.23公克，含包裝袋1 個）、甲基安非他命5 包（驗餘淨重各為3.019 、1.475 、0.173 、0.183 、0.199 公克，各含包裝袋1 個），經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

四、案經雲林縣警察局虎尾分局、內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊報告臺灣雲林地方法院檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議參照），查被告于安邦前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月1 日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1328號案件為不起訴處分確定，其嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之93至94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，分別經本院以94年度訴字第381 號判決判處有期徒刑10月、臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第750 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該不起訴處分書、判決書及法務部矯正署雲林看守所89年10月30日雲所境總字第1990號函影本、附設勒戒處所在監（所）或出監（所）收容人資料表（報表代號：NAM080301Q號）影本1 份可查（見本院626 號卷第193 至199 頁及反面；

本院368 號卷第47至48頁、第69至73頁及反面），揆諸前開決議意旨，因被告於上揭觀察、勒戒後之5 年內，業有施用毒品之行為，則本次被告再為施用毒品之犯行，即與5 年後再犯之情形有別，是檢察官就被告本件犯罪事實至之施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。

查本案下列所引被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然既經被告表示同意作為證據使用（見本院626 號卷第44頁、第179 頁；

本院368 號卷第30頁），且相關證據資料本院亦於審理時逐一提示，並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人（103 年度訴字第626 號部分）表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院626 卷第179 至182 頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認為該等供述證據例外具有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢（除犯罪事實㈠外）、偵查中（僅犯罪事實）及本院審理時均坦承不諱（見警16744 號卷第3 至7 頁、警328 號卷第1 至2 頁、警1071號卷第5 至6 頁；

偵6840號卷第31至32頁；

本院626 號卷第178 頁反面至179 頁、第186 頁反面至第187 頁），就犯罪事實之部分，核與同案共犯黃國隆於本院審理時之證述（見本院626 號卷第44頁反面至46頁）、被害人蔡國雄於偵查中之指述（見偵6840號卷第37至38頁）、證人余明政、楊炳源、蔡新居於警詢中之證述（見警16744 號卷第13至15頁及反面、第19至20頁、第21頁及反面）情節大致相符，並有案發現場相關位置圖、被害人蔡國雄、證人余明政指認犯罪嫌疑人紀錄表、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（證人蔡新居、余明政）、扣押物品清單各1 份及現場照片16張附卷足憑（見警16744 號卷第22至41頁），復有扣案之辣椒水噴霧器1瓶及塑膠手套1包可證；

就犯罪事實至之部分，則有雲林縣警察局虎尾分局103 年11月2 日、104 年1月15日毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表影本、國道公路警察局第四公路警察大隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表、正修科技大學超微量研究科技中心103年11月20日、104 年2 月25日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000號）、長榮大學毒物研究中心104 年3 月25日檢驗分析報告影本（檢驗編號：0000000 號）、高雄市立凱旋醫院104 年4 月2 日濫用藥物成品檢驗鑑定書影本（檢驗字號：高市凱醫驗字第32578 號）、國道公路警察局第四公路警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見警328 號卷第3 至4 頁；

警489 號卷第4 至5 頁；

警1071號卷第17至21頁、第34頁；

偵185 號卷第19頁、第22至23頁）及扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.23公克）、甲基安非他命5 包（驗餘淨重各為3.019 、1.475 、0.173 、0.183 、0.199 公克）可證，是被告上開自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。

二、就犯罪事實被告共同強盜得手金額部分，公訴意旨雖認被告係強取被害人蔡國雄皮包內現金15,000元得手等語，惟被告於警詢中自承有取走被害人皮包內現金15,400元，嗣再將零頭400 元交還被害人等語（見警16744 號卷第5 頁），辯護人亦為被告辯護表示被告強取15,400元後，因被害人稱沒有錢，被告又歸還400 元等語（見本院626 號卷第187 頁反面），核與被害人指訴內容相符（見警16744 號卷第16頁反面），是被告強取被害人蔡國雄皮包內現金15,400元得手乙節應堪認定，並不因被告嗣後歸還被害人400 元而改變其得手金額之認定，公訴意旨容有誤會。

又被告與同案共犯黃國隆侵入被害人住宅乙節，起訴書犯罪事實雖未明確記載，惟業經公訴檢察官當庭補正、被告坦認在案（見本院626 號卷第42頁反面、第43頁反面），附此敘明。

綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第330條、第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照）。

經查，犯罪事實被告持辣椒水噴霧器噴灑被害人後，造成被害人眼睛無法睜開且刺痛等情，業據被害人指述明確（見警16744 號卷第16頁反面），被告亦自承知悉辣椒水噴霧器朝人臉部噴灑會使對方眼睛刺痛造成傷害等語（見警16744 號卷第5 頁），是該辣椒水噴霧器自屬客觀上足對人之身體構成威脅，具有危險性之兇器無疑。

核被告就犯罪事實所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪，被告就此部分犯行，與黃國隆有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡就犯罪事實、部分，被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

核被告就犯罪事實、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈢按毒品危害防治條例第1條明揭之立法意旨：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」

，足徵施用毒品罪所保護之法益應係國民健康之社會法益；

又按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當，如其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非數個個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨可資參照）；

再者，毒品危害防制條例雖區分毒品等級不同，但其立法目的在於標示出不法程度之高低，藉以區隔法定刑度，係出於立法政策之考量，並非因此創設出數種侵害方向不同、本質相異的犯罪類型，質言之，毒品危害防制條例規制之對象即毒品，並不因等級不同而產生本質上差異，就此不同等級毒品間之規範關係，論者有稱之為規範性包含（階層）關係，是就犯罪事實㈡部分，被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，論以較重（不法內涵較高）之施用第一級毒品罪即可充分評價被告所侵害之同一國民健康社會法益，故核被告就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈣被告上開所犯4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

查被告就犯罪事實施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於103 年11月2 日為員警調查時，主動供承施用第二級毒品，並接受採尿送驗，此有被告之警詢筆錄在卷可參（見警328 號卷第1 至2 頁），是被告對未發覺之犯罪事實之施用第二級毒品罪自首而接受裁判，本院依刑法第62條前段規定減輕其刑。

另就犯罪事實㈠被告施用第二級毒品之犯行，被告於104 年1 月15日接受員警調查時雖有陳稱於同年月5 日斗南鎮朋友家中施用第二級毒品等語（見警489 號卷第2 頁），但並未供承該次（即於104 年1 月15日17時許為警採尿之時起，回溯96小時內之某時）施用毒品犯行；

就犯罪事實㈡被告施用第一、二級毒品之犯行，因被告為警查獲時已被扣得上揭海洛因1 包及甲基安非他命5 包，足認警察憑客觀證據已發覺被告涉有該施用第一、二級毒品之犯嫌，均與自首之要件不合，併予敘明。

㈥爰審酌被告前有毒品、強盜等刑事案件前科紀錄，素行非佳，其曾因強盜案件受有期徒刑5 年之執行，亦曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及有期徒刑之執行（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），卻又再次犯下本案犯罪事實之攜帶兇器侵入住宅強盜犯行及犯罪事實至之施用毒品犯行，此自應基於刑罰特別預防之功能予以適當參酌；

又考量被告使用辣椒水噴霧器噴灑被害人之手段、造成被害人刺痛約1 小時、幸未成傷（見警16744 號卷第17 頁）、強取被害人15,400 元、嗣又返還400 元所生之損害、被害人於本院審理時表示不願意接受和解等語（見本院626 號卷第111 頁反面）；

再參以被告均坦承犯行之犯後態度，犯罪事實至施用毒品部分則酌以施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成危害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告自陳國小畢業之智識程度，離婚、育有2 名年幼子女由前妻照顧、與母親同住、母親年長臥病在床、曾以粗工、夜市炸魚工作為業、一日收入約1,000 元、犯罪事實乃因車禍負擔賠償債務、犯罪事實至係心理因素無法戒除毒癮之犯罪動機（見本院626 號卷第187 頁反面至191 頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。

㈦沒收部分：⒈犯罪事實：扣案之辣椒水噴霧器1 瓶是同案共犯黃國隆所有，供被告及黃國隆2 人共同犯犯罪事實攜帶兇器侵入住宅強盜犯行所用之物等情，已據被告供承在案（見本院626號卷第181 頁），按共同正犯責任共同、連帶沒收之理論，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項前段規定宣告沒收。

另扣案之手套1 包，同案共犯黃國隆陳稱該包手套是家中需用品，伊從中取2 個出來供犯罪事實犯行使用等語（見本院626 號卷第至45頁反面），被告亦表示黃國隆有從該包手套抽取手套出來使用，伊自己則是用平常工作使用之手套等語（見本院626 號卷第181 頁），尚乏證據證明黃國隆抽取手套後所剩餘之該包手套係供其與被告為犯罪事實犯行使用；

扣案之口罩、手套各1 個，雖依被害人證述可知係黃國隆騎機車逃離現場時不慎摔倒、從機車上掉落之物（見警16744 號卷第16頁反面），但被告陳稱口罩非伊強盜犯行所用之物，亦不清楚黃國隆有無使用口罩等語（見本院626 號卷第182 頁反面至183 頁），黃國隆則表示伊使用之手套丟在路邊等語（見本院626 號卷第45頁），是亦難認上揭口罩手套各1 個確係供被告及黃國隆為犯罪事實犯行使用之物，爰均不予宣告沒收。

⒉犯罪事實㈡：扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.23公克，含包裝袋1個）、甲基安非他命5 包（驗餘淨重各為3.019 、1.475 、0.173 、0.183 、0.199 公克，各含包裝袋1 個）均為被告所有，且屬被告犯罪事實㈡施用第一、二級毒品所剩餘之物等情，亦為被告自承不諱（見本院626 號卷第185 反面至186 頁），另包裝海洛因、甲基安非他命之包裝袋，業已無法與毒品析離，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予於該次施用毒品罪主文下，宣告沒收銷燬之（鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）。

至扣案之手提包1 個，雖為被告所有而供裝納扣案毒品使用，但亦屬被告日常生活所用之物，且與施用毒品犯罪之關聯性不高，爰不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第17條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、刑法第28條、第330條第1項、第62條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款、第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊昱辰
法 官 陳雅琪
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠鳳
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。