臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,103,訴,638,20150807,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第638號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林秀美
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第490 號、103 年度偵字第6426號），本院判決如下：

主 文

林秀美販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之海洛因陸包（驗餘淨重共計零點壹陸公克，含包裝袋陸個），均沒收銷燬之；

又犯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重共計壹點柒柒陸玖公克，含包裝袋拾壹個），均沒收銷燬之。

扣案之塑膠鏟管2 支及吸食器1 組，均沒收之。

應執行有期徒刑貳年，扣案之海洛因陸包（驗餘淨重共計零點壹陸公克，含包裝袋陸個）、甲基安非他命拾壹包（驗餘淨重共計壹點柒柒陸玖公克，含包裝袋拾壹個），均沒收銷燬之。

扣案之塑膠鏟管2 支及吸食器1 組，均沒收之。

事 實

一、林秀美前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣施以強制戒治滿6 個月，認無繼續戒治之必要，於民國101 年5月18日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第39號、第40號案件為不起訴處分確定。

又因妨害公務案件，經本院以100 年度簡字第29號判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年9 月17日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣、施用，竟分別為下列行為：㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102 年10月25日，在雲林縣麥寮鄉某處，以新臺幣（下同）4,800 元之代價，向吳佑得（另案審理）購買第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重共計0.16公克，含包裝袋6 個），欲伺機以每包1,000 元之價格對外販售牟利，持有中未及賣出。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月5 日晚間7 時許，在雲林縣麥寮鄉○○村○○路00○0 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於103 年5 月6 日上午8 時10分許，為警在上開住處內查獲，並扣得前揭第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重共計0.16公克）、第二級毒品甲基安非他命11包（驗餘淨重共計1.7769公克）、塑膠鏟管2 支及吸食器1 組。

林秀美在警察發覺其涉犯本案販賣第一級毒品未遂犯行前，即主動向承辦員警供承其係欲伺機販賣海洛因而向吳佑得購買海洛因之事實而自首接受裁判。

二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（即證據能力部分）：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告林秀美及其辯護人，均同意作為證據使用（見本院卷第43頁反面、第128 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠販賣第一級毒品未遂部分：⒈上開販賣第一級毒品未遂之事實，業據被告於偵訊時及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 頁至第10頁；

103 毒偵490 號卷第7 頁至第10頁；

本院卷第41頁反面、第85頁反面、第127 頁反面），復有雲林縣警察局北港分局搜索、扣押筆錄各1 份（見警卷第12頁至第17頁）、現場照片5張（見警卷第23頁至第25頁）等附卷可參，並有毒品海洛因6 包扣案可稽（驗餘淨重共計0.16公克，含包裝袋6 個），而上開扣案物品，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計驗餘淨重0.16公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年8 月12日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙（見103 毒偵490 號卷第44頁）在卷足憑。

⒉販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本案被告供稱係以每包800 元之價格買入第一級毒品海洛因，而欲以每包1,000 元之價格售出等語明確（見警卷第8 頁；

本院卷第41頁反面、第134 頁），顯見其買入與售出間有利差存在。

且販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理，故被告確係基於營利意圖，擬於販入扣案之毒品海洛因後，再轉賣賺取差價以營利無疑。

準此，被告有販賣第一級毒品海洛因以牟利之故意，至為明確。

⒊本件關於販賣第一級毒品未遂之事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。

㈡施用第二級毒品甲基安非他命部分：⒈上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業經被告坦承不諱（見警卷第1 頁至第10頁；

103 毒偵490 號卷第7 頁至第10頁；

本院卷第41頁反面、第85頁反面、第127 頁反面），復有雲林縣警察局北港分局扣押物品目錄表1 份（見警卷第14頁至第15頁）、自願受搜索同意書1 紙（見警卷第18頁）、矯正簡表1 紙（見103 偵6426號卷第10頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1 份（見103毒偵490 號卷第37頁至第38頁）、雲林縣警察局北港分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1 紙（見103 毒偵490 號卷第36頁）、正修科技大學超微量研究科技中心103 年5 月22日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（檢體編號Z000000000000 號）1 紙（見103 毒偵490 號卷第35頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年9 月11日憲直刑鑑字第0000000000號函檢送之鑑定書1 份（見103 毒偵490 號卷第45頁至第46頁）、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1 份（見103 偵6426號卷第3 頁至第6 頁反面）、全國施用毒品案件紀錄表1 份（見103 偵6426號卷第7 頁）等附卷可參，並有第二級毒品甲基安非他命11包（驗餘淨重共計1.7769公克）、塑膠鏟管2 支、吸食器1 組等扣案可稽。

是被告自白於上開事實欄㈡所示之時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命等語，核與事實相符，應堪採信。

⒉犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項規定自明。

經查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101 年5 月18日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第39號、第40號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參。

被告既因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，是本案事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定，亦應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠刑法第2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

是法律修正而刑罰有實質之更易，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。

倘法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議刑議字第6 號決議參照）。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日起生效，其中該條第1項販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦無變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處，合先敘明。

㈡海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、施用。

又刑事法之販賣罪，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。

如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。

換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。

是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

⒈核被告意圖營利，販入第一級毒品海洛因，未及販出即被查獲之行為，揆諸前揭說明，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。

而被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第一級毒品罪，然因該罪與販賣第一級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持有第一級毒品罪。

又被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

另起訴書雖載明被告此部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟業經公訴人當庭更正為販賣第一級毒品未遂罪（見本院卷第134 頁反面），是本院自無庸依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，附此敘明。

⒉核被告施用第二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告持有第二級毒品之後，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪等2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告於101 年間，因妨害公務案件，經本院以100 年度簡字第29號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於101 年9 月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2 罪，俱屬累犯，爰均加重其刑，惟販賣第一級毒品未遂罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重，是僅就其餘法定刑部分加重。

被告已著手販賣海洛因之實行，惟未賣出前即遭查獲，其犯行僅屬未遂，就所犯販賣第一級毒品海洛因未遂罪部分，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項先加後減之。

㈤對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。

關於被告販賣第一級毒品未遂部分，被告於偵查機關尚未發覺其犯上開販賣第一級毒品未遂犯行前，即於103 年5 月6 日警方搜索時，主動向員警供述扣案之海洛因係其所購入欲伺機販賣之犯行而自首，此有被告103 年5 月6日之警詢筆錄（見警卷第2 頁）、雲林縣警察局北港分局104 年3 月30日雲警港偵字第0000000000號函暨後附之員警職務報告1 份（見本院卷第107 頁至第108 頁），並接受法院裁判，核被告所為已符合刑法第62條自首之要件，爰就販賣第一級毒品未遂部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈥被告於偵查及審判中均自白前揭販賣第一級毒品未遂罪之犯罪事實（見103 毒偵490 號卷第7 頁至第10頁；

本院卷第41頁反面、第85頁反面、第127 頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈦毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法意旨係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

經查，被告於103 年5 月6 日警詢時即供出其毒品來源係吳佑得，嗣經本院函詢臺灣雲林地方法院檢察署有無因被告之供述而查獲吳佑得販賣毒品之情形，經該署以104年4 月28日雲檢培勤103 偵3237字第12579 號函覆：「…另有關林嫌供述提供毒品來源一案，已由臺灣雲林地方法院檢察署以103 年度偵字第3237、3238號檢察官追加起訴書起訴被告吳佑得，檢陳起訴書影本1 份」此有上開函文暨後附之附件報告、起訴書等1 份在卷可參（見本院卷第111 頁至第116 頁）。

足見被告確實在偵查機關對吳佑得販賣海洛因與被告之犯行發動偵查前，即已供述其毒品來源為吳佑得，且其後吳佑得亦被查獲確有販賣毒品海洛因之犯行而經臺灣雲林地方法院檢察署追加起訴，應認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯，而得減輕其刑之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈧又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」另同法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」。

而被告有刑法第25條第2項、第62條及毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，依刑法第71條第2項規定，當先依刑法第25條第2項、第62條、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。

故就被告所犯上開販賣第一級毒品未遂罪，依法先加重其刑後，依刑法第25條第2項、第62條、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑（併科罰金部分均先加後減之，法定刑為死刑、無期徒刑部分則均減輕其刑，並遞減之）。

㈨爰審酌被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101 年5 月18日執行完畢釋放，復於5 年以內，再犯本件施用第二級毒品罪，實屬不該，且復意圖營利，販入毒品海洛因，伺機販售牟利，嚴重危害社會治安，幸賴尚未售出，即為警查獲，實害尚未產生，兼衡其經營檳榔攤之工作，每月收入約28,000元，與父母親及國小四年級之孩子同住之家庭狀況，國小肄業之智識程度，以及其與辯護人對於刑度之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑2 年，以啟自新。

㈩沒收部分：⒈販賣第一級毒品未遂罪部分：扣案之海洛因6 包（驗餘淨重共計0.16公克，含包裝袋6個），為被告意圖營利而販入之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

又因毒品之包裝袋不易與毒品分離，是以，外包裝應連同毒品，依上述規定，一併沒收銷燬之。

⒉施用第二級毒品罪部分：⑴扣案之甲基安非他命11包（驗餘淨重共計1.7769公克），為被告所有，供其施用本案第二級毒品所剩餘之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

又因毒品之包裝袋不易與毒品分離，是以，外包裝應連同毒品，依上述規定，一併沒收銷燬之。

⑵扣案之塑膠鏟管2 支及吸食器1 組，均是被告所有供本案施用毒品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第130 頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。

叁、應適用之法律：

一、刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段。

三、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款。

本案經檢察官胡修齊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王子榮
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏錦清
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
【附錄本案論罪科刑法條】
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第10條】
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。