臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,104,易,670,20151230,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度易字第670號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 謝芷榆
李淑敏
上 一 人
選任辯護人 蔡金保律師
被 告 李豪傑
翁玉琪
吳有甲
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2298號第2457號），本院判決如下：

主 文

謝芷榆共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電子遊戲機「野蠻遊戲」叁台（含IC板叁片）、「水滸傳」壹台（含IC板壹片）均沒收之。

翁玉琪犯賭博罪，免刑，扣案電子遊戲機「野蠻遊戲」叁台（含IC板叁片）、「水滸傳」壹台（含IC板壹片）均沒收之。

吳有甲犯賭博罪，免刑，扣案電子遊戲機「野蠻遊戲」叁台（含IC板叁片）、「水滸傳」壹台（含IC板壹片）均沒收之。

李淑敏、李豪傑均無罪。

事 實

一、謝芷榆係雲林縣水林鄉○○村○○路000 號○○電子遊戲場之員工，竟與不詳年籍姓名之成年人基於利用電子遊戲機台與賭客對賭之犯意聯絡，於民國103 年12月間，在上址即公眾得出入之場所為把玩野蠻遊戲、水滸傳、彈珠台等電子遊戲機之吳有甲或翁玉琪洗分換發積分卡後，即以電話通知上揭成年人到場，由不詳年籍姓名之成年人陸續收取積分卡並兌付新臺幣（下同）1,500 元、1,000 元、2,000 元不等之金額予吳有甲；

另兌付2,000 元、3,000 元予翁玉琪（3,000 元係翁玉琪委由吳有甲兌換），而共同接續與吳有甲、翁玉琪賭博。

二、案經雲林縣警察局北港分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、程序部分：㈠被告謝芷榆、翁玉琪及吳有甲對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告謝芷榆、翁玉琪及吳有甲到庭表示意見，未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告謝芷榆、翁玉琪及吳有甲辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告吳有甲、翁玉琪對於上開犯罪事實分別於本院準備程序或審理時坦承不諱（本院卷第91頁、第207 頁），且有本院104 年度聲搜字第203 號搜索票、雲林縣警察局北港分局104 年2 月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場照片14張在卷可考（警卷第50頁至第64頁）。

是以被告吳有甲、翁玉琪任意性之自白與事實相合，應可採信。

㈡被告謝芷榆固坦承其於起訴書所載時點，擔任○○電子遊戲場之員工，且曾見過證人翁玉琪、吳有甲前來○○電子遊戲場把玩電子遊戲機台，惟矢口否認有為證人翁玉琪、吳有甲洗分或找人兌換金錢之犯行等語。

惟查：⒈證人吳有甲於偵訊中具結證稱：其曾經在○○換過3 次現金。

其換到現金的積分卡是103 年12月份左右。

（提示彩色照片）我是叫第151 頁照片中穿黑色衣服的女子來洗分並換給我積分卡（當庭指認並簽名蓋手印，註：即被告謝芷榆）。

其拿到積分卡以後，看到穿黑衣服的女子先打電話，然後跟其說去店後面換錢，其就到店後面，之後就有一個男的來的，其3 次都是到店後面把積分卡交給同一個男的，那個男的就把現金給其，確實有3 次換現金給其，其總共換到4500元，其記得一次是1500元，一次是1 千，一次是2 千等語（他卷第170 頁至第171 頁）。

證人翁玉琪於本院具結證稱：其曾於12月間前往○○電子遊戲場把玩野蠻遊戲等電子遊戲機台，其有兩次換分經驗，一次是自己換兩千分，一次是由吳有甲幫忙換三千分，因其腳不方便，如果吳有甲在，就由吳有甲幫其換，其自己換分這次，是由被告謝芷榆為其洗分等語（本院卷第186 頁至第193 頁、第203 頁），是證人吳有甲、翁玉琪指證被告謝芷榆為其等洗分之犯行明確。

而被告謝芷榆亦自陳其為○○電子遊戲場之員工，曾見過證人吳有甲、翁玉琪同時在場把玩電子遊戲機台，足見證人吳有甲、翁玉琪指證被告謝芷榆並非全然無稽，而足以互為勾稽證詞後認有可信之處，況證人吳有甲、翁玉琪既經檢察官及本院告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，理應知悉倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情證人吳有甲、翁玉琪當無甘受偽證罪之處罰，而故為虛偽不實陳述以誣陷被告謝芷榆入罪且自陷於賭博刑責之理。

另證人吳有甲、翁玉琪二人係以自認犯罪之方式證述被告謝芷榆同犯賭博罪，其等證述係以不利於己之方式為之，益有可信之處，被告謝芷榆雖陳稱證人吳有甲、翁玉琪曾至豐群電子遊戲場應徵為其所拒，然被告謝芷榆亦自陳與二人並無糾紛，亦無因該事件而有所爭執，難僅以此驟認證人吳有甲、翁玉琪有誣陷被告謝芷榆之動機。

⒉不可否認地，證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨可參）。

故人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊、未盡之處，尚不得因此供述細節前後或彼此間稍有不同，遽認證人所述全部不足為採，而本案證人翁玉琪雖就其前往豐群電子遊戲場之時間、換錢之數目等因事隔已久有所不清，然此乃屬細節性之事項，當無據此即認證人翁玉琪證詞不可採信之理。

㈢綜上所述，被告謝芷榆所辯，屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告吳有甲、翁玉琪、謝芷榆之賭博犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；

同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。

而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；

同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。

因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。

另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

是核被告謝芷榆、翁玉琪、吳有甲所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告謝芷榆與不詳年籍姓名之成年人間，就賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至於被告翁玉琪、吳有甲與被告謝芷榆係各自基於彼此賭博財物而相互對立之意思合致犯上開賭博罪，其等各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，屬「對向犯」，尚無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照），附此敘明。

㈡又被告謝芷榆、翁玉琪、吳有甲於103 年12月間，持續多次以電子遊戲機台對賭，係基於同一賭博犯意，於密切接近之時間、地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間之差距上難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。

檢察官起訴書雖未就被告謝芷榆為被告翁玉琪洗分部分、未就被告翁玉琪委由被告吳有甲洗分部分起訴，惟與被告謝芷榆、翁玉琪前開已起訴有罪部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理論究，併此敘明。

㈢被告翁玉琪、吳有甲賭博後前往北港分局向員警坦承賭博之犯行，嗣並接受裁判之事實，是被告翁玉琪、吳有甲於員警尚不知何人犯罪前，坦承其為行為人，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其等刑。

㈣爰審酌被告謝芷榆不思以正當手段賺取金錢，利用賭博以獲取不法利益，助長社會僥倖心理，對正常之社會經濟活動產生危害，行為實有不該，且犯後否認犯行，態度難謂良好，惟念及其行惡性非鉅，暨被告謝芷榆目前在外租屋與朋友居住，育有稚子，高中肄業之智識程度，先前從事美髮，現擔任通訊行店員之經濟狀況等一切情狀，就被告謝芷榆量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。

再者，依刑法第61條第1款之規定，犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑。

其次，依刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。

適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。

該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。

雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；

然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263號而解釋在案。

個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。

如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟使被告得到符合罪責之刑罰，即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。

何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。

量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。

其判決乃合法而違憲之判決。

再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。

查被告翁玉琪、吳有甲係自首犯罪而願受裁判，且對電子遊戲場業者之犯行指證歷歷，有其一定之風險，而賭博罪之罪質本屬輕微，因此，即使量處最低刑度，尚嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處。

本院自有義務依刑法第59條之規定而酌減其刑。

惟在酌減之後，仍嫌過重者，本院在裁量之後，認應就被告翁玉琪、吳有甲之賭博部分依刑法第61條免除其刑。

㈤末按刑法第266條第2項所規定應沒收之物，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第38條第1項第2款而適用，不問屬於犯人與否，正犯或幫助犯不論，均在其等項下宣告沒收（最高法院79年台上字第5137號判例、87年度台非字第207 號判決要旨參照）；

又刑法第266條第2項規定「當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。」

其所指「當場賭博之器具」係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具，例如各類的紙牌、麻將牌、象棋、骰子、輪盤等，非資供決定勝負之工具自不包括在內。

經查，扣案之電子遊戲機「野蠻遊戲」叁台（含IC板叁片）、「水滸傳」壹台（含IC板壹片），均係當場賭博之器具，且被告吳有甲、翁玉琪藉其賭博財物，應依上開規定不問屬於犯人與否，均分別在被告謝芷榆、翁玉琪、吳有甲犯行項下宣告沒收。

至於被告翁玉琪另陳稱把玩之電子遊戲機「彈珠台」，並未扣案，衡情應已滅失，另扣案之電子遊戲機「777 金美滿」與本案無關，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告李豪傑於103 年12月間，與上揭涉犯賭博罪之被告謝芷榆基於賭博之犯意聯絡及行為分擔，由被告謝芷榆在○○電子遊戲場為把玩電子遊戲機之被告吳有甲洗分換發積分卡後，即以電話通知被告李豪傑到場，由被告李豪傑陸續交付1,500 元、1,000 元、2,000 元不等之金額予被告吳有甲並向被告吳有甲兌換上述積分卡，而共同接續與被告吳有甲賭博；

另被告李淑敏則於103 年12月間，在○○電子遊戲場上址，與被告李豪傑基於賭博之犯意聯絡及行為分擔，由被告李淑敏在上址為把玩電子遊戲機之被告翁玉琪洗分換發積分卡後，即以電話通知被告李豪傑到場，再由被告李豪傑交付2,000 元予被告翁玉琪並向被告翁玉琪兌換上述積分卡，而共同與被告翁玉琪賭博。

因認被告李淑敏、李豪傑均涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨可參。

四、公訴人認被告李淑敏、李豪傑涉嫌上揭賭博犯行，無非係以證人翁玉琪、吳有甲之指證、本院104 年度聲搜字第203 號搜索票、雲林縣警察局北港分局104 年2 月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場照片14張為其論據。

惟訊據被告李淑敏、李豪傑堅詞否認犯行，被告李淑敏辯稱：其不是○○的員工，其沒有幫任何人開過分，其也不認識翁玉琪；

被告李豪傑辯稱：那個時候其已經沒有在那裡工作，其到其他地方工作，其也不知道為什麼會有這個案件，那兩個人其也不認識等語。

經查：㈠被告李淑敏雖經證人翁玉琪於偵訊具結指稱其有洗分之犯行，惟證人翁玉琪於本院審理時具結證稱：當庭指認是被告謝芷榆為其洗分等語（本院卷第192 頁），經檢察官詢問為何之前指證被告李淑敏為其洗分，進一步表示：是有兩個為其洗分，但另一個今天沒有到庭等語（本院卷第192 頁），再經審判長提示當初證人翁玉琪指認被告李淑敏之照片，證人翁玉琪堅決表示：其認為照片與被告李淑敏非同一人，其雖有看過被告李淑敏但不是被告李淑敏為其洗分等語（本院卷第199 頁）。

是證人翁玉琪於本院審理時自始至終未指證被告李淑敏有為其洗分之犯行，且照片指認與本人指認不一時，因照片拍攝難免有因時間、角度、打扮方式而有所失真，應以本人指認為準，佐以證人翁玉琪指稱為其洗分者為本案遊戲場早班及中班之員工，而卷內亦無被告李淑敏任職於豐群電子遊戲場之證據，故應可認證人翁玉琪當初以照片指認被告李淑敏之情應屬誤認，不足採信。

況證人翁玉琪所提及由被告李淑敏洗分之確切時間（即12月20日），被告李淑敏則提出外出遊玩之照片以供作為不在場之證明，是難僅以證人翁玉琪於偵訊時模糊、錯誤之指認作為認定被告李淑敏有本案賭博犯行之唯一依據。

㈡被告李豪傑雖經證人翁玉琪、吳有甲於偵訊具結指稱其等有洗分之犯行，惟證人翁玉琪、吳有甲指認照片上之男性（他卷第149 頁至第150 頁）之相貌與在庭被告李豪傑顯有所不同，復經審判長當庭委請通譯拍攝被告李豪傑之照片足資比對（本院卷第263 頁、第265 頁），佐以證人翁玉琪於本院審理時證稱：其從未見過在庭之被告李豪傑（本院卷第187頁），是起訴書所起訴被告李豪傑顯然有誤。

至於證人翁玉琪、吳有甲所指證為其洗分之對象為何人不明，亦未經起訴，本院無從予以審理，應移送檢察官另行偵辦。

五、綜上，被告李淑敏、李豪傑經起訴本案賭博犯行，依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告李淑敏、李豪傑犯有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告李淑敏、李豪傑有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證明被告李淑敏、李豪傑犯罪，爰為被告李淑敏、李豪傑無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第59條、第61條、第62條前段、第226條第1項前段、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 陳玫琪
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 郭雅妮
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。