臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,104,訴緝,6,20150821,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭連宣
指定辯護人 公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1143號、第1987號），本院判決如下：

主 文

鄭連宣販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之。

其餘被訴部分無罪。

事實及理由甲、有罪部分

壹、犯罪事實鄭連宣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國100 年12月9 日18時22分許，以其所持用之0000000000門號行動電話與賴金鋐（起訴書誤載為賴金鈜）所持用之0000000000號行動電話聯繫（通話內容如附表所示），於通話結束後不久，在雲林縣林內鄉義峰高中門口，販賣甲基安非他命1 包給賴金鋐，並向賴金鋐收取新臺幣（下同）1 千元。

嗣經警於101 年2 月23日上午7 時許，在鄭連宣位於雲林縣林內鄉○○村○○路00號住處實施搜索後，扣得吸食器1 組、行動電話1 支（含上開門號晶片卡1 張）等物，而查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告鄭連宣及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院訴緝卷第16頁反面、第17頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

二、實體方面：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見員警分偵字第00000000000 號卷第1 頁至第4 頁、第5 頁、第14頁至第15頁；

偵1143號卷第10頁至第14頁；

本院訴緝卷第15頁至第18頁反面），核與證人賴金鋐於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符（見員警分偵字第00000000000 號卷第26頁至第27頁反面；

偵1143號卷第52頁至第53頁），並有如附表所示之通訊監察譯文、本院101 年度聲監字第622 號通訊監察書暨電話附表（見警聲搜字卷第8 頁至第9 頁）、彰化縣警察局員林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片1 張、扣押物品清單（見員警分偵字第0000000000號卷第19頁至第21頁、第23頁；

偵1143號卷第30頁）在卷可憑，及行動電話1 支（含上開門號晶片卡1 張）扣案可證。

又觀之被告與賴金鋐之通話內容，通話時間不長，在相約見面後便結束通話，與實務上常見因躲避檢警查緝毒品而刻意簡短通話內容等情相似，益加確信其等見面之目的係與毒品交易有關。

堪認被告上開任意性自白，與事實相符，應屬可信。

(二)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決）。

毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第二級毒品係重罪，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端轉讓他人。

又毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

查被告於本院審理時自承：有賺一點吃等語（見本院訴緝第56頁），可見被告確實有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，其販賣第二級毒品有營利之意圖，應可認定。

(三)本件被告上開犯行，事證明確，應依法論科叁、論罪科刑

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依該規定減輕其刑。

三、被告雖提供毒品上手供追查，然員警早已經由通訊監察得知其上游，此有臺灣雲林地方法院檢察署104 年5 月7 日雲檢培勤101 偵1143字第13450 號函1 紙暨檢送之職務報告1 份存卷可參，是無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

又辯護人雖認被告就本案之販賣毒品之犯行，應依刑法第59條規定酌減刑責云云，惟被告僅為牟利而販賣毒品給他人，客觀上無犯罪情狀顯可憫恕之情，且被告上開販賣第二級毒品罪刑，均已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑責，而無科以最低度刑仍嫌過重之情，故應無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

四、爰審酌被告販賣毒品之行為，戕害國人身心健康，使施用者沉迷，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，殊不可取，惟念及被告販賣次數、數量及所得利益均非鉅，犯後坦承犯行，參以被告自陳入監前以貼地磚維生，與爺爺、父、母、哥哥同住，國中畢業之智識程度，並考量其有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，堪信亦為沈淪毒海之人，為確保吸食無虞才會挺而走險步進上販賣一途等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：按供犯罪所用之物，以屬犯罪行為人所有者為限，得宣告沒收之。

刑法第38條第1項第2款、第2項定有明文。

犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

此乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。

故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3551、3427號判決意旨、99年度第5 次刑事庭會議二決議內容可資參照）。

倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；

惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

該條有關沒收供犯罪所用之物之規定，並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收。

又該條係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限（最高法院98年度臺上字第632 號、99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。

經查：

(一)被告販賣毒品所得1 千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之

(二)扣案之行動電話1 支（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡1 張）為被告所有，供上開犯罪所用，業據被告供陳在卷（見員警分偵字第00000000000 號卷第1 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

扣案之吸食器1 支與上開犯行無關，爰不為沒收之諭知。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告鄭連宣以其所持用之0000000000門號行動電話，與程俊郎所有之行動電話聯繫後，分別於100 年12月某日，在雲林縣林內鄉「雷鳥遊藝場」、101 年1 月5 日或6 日（起訴書誤載為100 年1 月5 日或6 日），在林內鄉火車站，各以現金1 千元，販賣甲基安非他命給程俊郎。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度臺上字第5809號判決意旨參照）。

所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

叁、本件檢察官起訴書認被告販賣甲基安非他命給程俊郎2 次之犯行，無非係以被告之自白、程俊郎之證言、通訊監察譯文及扣案之行動電話為據。

肆、經查，證人程俊郎於警詢中證稱：我向綽號「注仔」只購買過2 次安非他命毒品，第1 次係於100 年12月底，在林內鄉「雷鳥」電子遊戲場內以1 千元代價向他購買，交易有成功；

第二次係於101 年1 月5 或6 日，在林內火車站旁以1 千元代價向他購買，交易有成功，均由綽號「注仔」親自跟我交易等語（見偵1143號卷第77頁），並指認「注仔」為張志鋒，此有彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑紀錄表（見偵1143號卷第80頁）在卷可憑。

其於檢察官偵查中亦具結證稱：於100 年12月底和101 年1 月5 日或6 日和張志鋒有毒品交易，地點在雷鳥及火車站旁等語（見偵1143號卷第82頁至第83頁）。

依證人程俊郎所言，其於100 年12月底和101 年1 月5 日或6 日購買毒品之對象為張志鋒，並無起訴書所指向被告購買乙節，其於本院審理時，對交易情節固證稱已忘了等語，然而另證稱：因距離100 年及101 年已久，不太記得當時向誰購買甲基安非他命，但在警察局及檢察官面前做筆錄時，並沒說謊，那時距離交易時間較近，比較有印象等語（見本院卷第34頁至第38頁）。

再者，卷內並無被告或證人程俊郎於101 年12月某日和101 年1 月5 日或6 日之通訊監察譯文，無從據以調查證人程俊郎證詞之可信度，縱有行動電話扣案，亦不足以證明上情。

從而，被告雖自白於100年12月底和101 年1 月5 日或6 日販賣甲基安非他命給程俊郎，但檢察官所提出之證據均不足以佐證被告上開自白之真實性，被告之自白既乏補強證據證明屬實，即無從以被告單一之自白認定其有檢察官所指犯行，依上開規定及最高法院意旨，應認本案證據不足以證明上述犯行屬實，而應就此部分為被告無罪之諭知。

丙、應適用之法律

一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。

二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項。

本案經檢察官吳文城偵查起訴，檢察官黃玥婷到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 蕭于哲
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宏清

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：通訊監察譯文一覽表
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│編號│時間        │通訊監察譯文內容                │備註                  │
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│1   │100 年12月09│A:0000-000000（鄭連宣）【受話】 │①出處：警卷㈠第7 頁  │
│    │日18時22分  │B:0000-000000（賴金鈜）【發話】 │                      │
│    │            ├────────────────┤                      │
│    │            │A ：喂，怎樣。                  │                      │
│    │            │B ：你今天拿給我那個有破洞。    │                      │
│    │            │A ：都你講的，怎樣。            │                      │
│    │            │B ：我知道，我還要再跟你拿1 千，│                      │
│    │            │    明天在給你。                │                      │
│    │            │A ：沒有辦法。                  │                      │
│    │            │B ：真的，我明天在拿給你。      │                      │
│    │            │A ：不要。                      │                      │
│    │            │B ：等一下過來我這裡，拿一張給我│                      │
│    │            │    ，我明天在給你。            │                      │
│    │            │A ：我說不要了。                │                      │
│    │            │B ：好啦。                      │                      │
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