臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,105,易,455,20170726,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度易字第455號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 江昇益
指定辯護人 陳淑香律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第845號），本院判決如下：

主 文

江昇益犯侵占罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、江昇益於民國102 年4 月1 日開始，向劉大興承租址設雲林縣○○市○○街000 巷00號之房屋，直至104 年4 月底，江昇益欲終止租約搬離，竟意圖為自己不法之所有，於104 年4 月底不久前之某日，在搬家時，將劉大興所有放置於上開房屋內之大同牌冰箱（出廠約10年）1 台搬走，予以侵占入己，送給不詳之不知情友人使用。

嗣劉大興於104 年5 月5日前去斗六市○○街000 巷00號向江昇益收取當月租金，由鄰居告知江昇益業已搬離，乃入屋查看，發現冰箱不在屋內，遂打電話給江昇益，因江昇益拒絕將該冰箱返還劉大興，劉大興乃報警處理，而查悉上情。

二、案經劉大興訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面（關於證據能力）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本案關於告訴人劉大興之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之傳聞證據，被告及辯護人已表明爭執該等警詢筆錄之證據能力（本院卷第30頁反面），且該警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定例外得為證據之情形，依上開規定，自無證據能力。

二、關於告訴人之偵訊筆錄：參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

…偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案證人劉大興於偵查中經檢察官以告訴人身分訊問所為之陳述，未經具結，且被告及其辯護人爭執證據能力（本院卷第30頁反面），本院審酌告訴人業於本院審理時以證人身分到庭具結作證，且其於本院審理時所述與上開於檢察官面前所為之陳述內容並無明顯不符，欠缺刑事訴訟法第159條之2 所規定之「必要性」，亦無刑事訴訟法第159條之3 各款所列之情形，依上開說明，並無本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理規定之適用，依刑事訴訟第159條第1項規定，告訴人上開於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，認無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決下列其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告江昇益及辯護人於本院準備程序、審理時均陳明同意作為證據使用（本院卷第30頁反面、第31頁、第64頁反面、第65頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告固坦承於上開時間向告訴人承租址設斗六市○○街000巷00號之房屋，有將系爭冰箱給朋友使用，請朋友將系爭冰箱搬走等情，惟矢口否認有為侵占冰箱之犯行，並辯稱：搬進去時該冰箱已經壞掉，所以請人載走，有跟告訴人說這件事，租約也沒寫說不能搬走，且我在104 年4 月已經搬走，應該不用繳納5 月的租金等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告搬走系爭冰箱時，依據告訴人之證詞，該冰箱已經出廠約10年，價值不高，即使加計104 年5 月部分時間（未達1 個月）被告未搬清房屋之租金，也遠低於告訴人自被告取得之押金新臺幣（下同）6 千元，被告應無侵占之犯意等語。

二、經查：㈠就上開被告坦認之客觀事實部分（本院卷第16頁反面、第29頁反面、第30頁），業據證人即告訴人劉大興於本院審理時證述歷歷（本院卷第59至64頁），並有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（偵卷第17頁）、房屋租賃契約書各1 份、台灣自來水公司收據、台灣電力公司收據各2 份（本院卷第75至80頁）、斗六市○○街000 巷00號現場照片4 張（警卷第8 、13頁）、雲林縣警察局斗六分局105 年5 月1 日查訪記錄表1 紙暨嘉義市東區東興里民樂街23號被告租屋處現場照片4 張（偵卷第19至21頁）在卷可稽，且有如附表所示本院勘驗告訴人於104 年5 月5 日與被告、104 年5 月25日與被告之子通話錄音之勘驗筆錄1 份（本院卷第56至58頁）附卷可佐，此部分之事實，應可採認。

㈡按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。

又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決意旨參照）。

被告雖以前詞置辨，辯護人並為其辯護如前，惟查：⒈關於被告與告訴人就斗六市○○街000 巷00號房屋之租約期限，上開房屋租賃契約書固記載租約至104 年3 月31日，然被告坦認直到104 年4 月才搬走，並有繳納該月份之租金（本院卷第16頁），告訴人亦於本院審理時具結證稱：最後1次看到被告是在104 年4 月5 日向被告收租時，直到104 年5 月5 日再去收5 月份租金時，隔壁的先生跟我說被告與兒子好像搬走，有叫人來載東西，我用備用鑰匙開門進屋查看，發現1 樓東西都清光了，2 樓還有被告兒子的電腦、沙發，電風扇還開著，對著電腦吹等語歷歷（本院卷第61頁反面、第62頁反面），可見被告與告訴人於104 年4 月間就房屋有租賃關係存在，系爭冰箱放在房屋內，自屬承租人即被告所持有之物，先予敘明。

⒉關於被告請人將原放置在該房屋內冰箱搬走之情節，被告於偵查中明白供稱：我離開時，冰箱雖然還沒壞，但我也把冰箱搬走；

是給朋友用，叫朋友搬走了等語（偵卷第10頁），並於本院準備程序時供稱：我在4 月份就搬離斗六市○○街000 巷00號等語（本院卷第16頁），對照告訴人於本院審理時具結證稱：104 年4 月4 日收租時沒有進入屋內的廚房查看冰箱，因為當時房屋是租給被告的，104 年5 月5 日進屋查看時，冰箱已經不在等語（本院卷第59頁反面、第61頁），足認被告是於104 年4 月底不久前之某日，請人將其所持有中之系爭冰箱搬走。

又被告雖強調稱：要搬走冰箱時，我有跟告訴人說，告訴人有說押金1 個月當作冰箱的代價，我沒有跟告訴人要回押金等語（偵卷第10頁；

本院卷第30頁），然告訴人於本院審理時具結證稱：被告沒有跟我說只租到104 年4 月，也沒有說冰箱用押金來抵，我一直要求被告當面交接清楚，但104 年5 月5 日我打電話給被告之後，被告都不接電話，我才會在104 年5 月25日打電話給他的兒子確認等語（本院卷第59頁至第60頁、第61頁反面、第62頁）綦詳，且經比對告訴人所指與被告於104 年5 月5 日通話之內容（詳附表編號一），告訴人一開始質問被告何以將冰箱搬走，被告即回以「那個東西就都壞掉的東西」，並在告訴人提及「我都有跟你講，你說你自己有冰箱用不到」，回以「你沒有講，你如果講我哪會叫人去把它丟掉」，告訴人並且提到「那我問你，冰箱放那邊，是我的東西，你不能說叫別人把它載走就載走，不行這樣子」，被告卻回以「你現在跟我灰（台語），我哪有辦法？」被告未曾反駁告訴人是告訴人事前同意被告請人搬走該冰箱，足見告訴人對於被告要請人將系爭冰箱搬走之事並不知情；

復參酌首揭被告於偵查中所述請人將原放置在該房屋內冰箱搬走之情節，是認被告明知系爭冰箱是本來就放在其向告訴人承租之房屋內，為告訴人所有之物，不得任意加以處分，卻未經告訴人同意，在104 年4 月份底不久前之某日搬家時，請人將該冰箱搬走，揆諸前揭說明，被告自屬基於變更持有之意為不法所有之侵占犯意，擅自處分自己持有之他人所有物，為侵占之行為。

⒊末按侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立（最高法院22年上字第4762號判例意旨參照）。

至被告事後雖向告訴人表示欲以押金折抵該冰箱之費用（參酌被告之辯解及告訴人與被告上開通話內容），然依上開說明，被告既已基於侵占之犯意，擅自處分自己所持有他人之系爭冰箱，即成立侵占罪，不因事後以何種方式賠償告訴人而影響，附此敘明。

㈢綜上所述，被告前揭所辯，為推諉卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告侵占之犯行足堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

㈡爰審酌被告並無前科紀錄，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告擅自處分其所持有、屬於告訴人所有之系爭冰箱，嗣經告訴人發現加以催討，仍不歸還，實在不可取，衡以被告犯後並未坦承犯行，惟業已當庭與告訴人和解，賠償告訴人2 千元，向告訴人道歉，而獲得告訴人諒解（本院卷第68頁），此有本院105 年度附民字第157號和解筆錄（本院卷第81頁及反面）1 紙附卷可參，暨被告自陳目前擔任廚師工作，月薪約2 萬多元，平時與兒子同住之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，本院審酌上情，認其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

四、沒收部分：刑法之沒收規定業經修正公布，已自105 年7 月1 日施行，。

且依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。

查被告本案侵占之行為犯罪所得為系爭冰箱（未扣案），然考量被告已與告訴人和解成立，賠償告訴人2 千元，已如前述，為免過苛，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第335條第1項、第42條第3項前段、第38條之2第3項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫偵查起訴，檢察官廖志國到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 梁智賢
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 程尹鈴

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
附錄法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
一、檔案名稱：與江昇益通話錄音（檔案長度：7分49秒） 【00：07】告訴人：阿這樣哪對？欸老闆，你就放在那裡面的東 西，像冷氣、你房間那台冷氣，還有在廚房
的冰箱，都是我的財產，你不能說. .
【00：17】被 告：那個東西就都壞掉的東西了。
【00：22】告訴人：沒有壞，那個都能用的沒有壞，你怎麼可以 叫人家搬走呢？
【00：28】被 告：阿就是跟你說壞掉了，我才叫人來裝我的， 壞掉了我才沒裝。
告訴人：冷氣是好的，冰箱也是好的，冰箱放在廚房
，冷氣放在你房間都是好的，你不能說你不
要用就叫人家把它搬走阿，你不行這樣子，
那你叫人家把它搬回來還我，好不好阿？
【00：56】被 告：就載去了，要怎麼還你拉？
告訴人：你叫誰搬走，你叫他搬回來給我阿。你不能
說那是我的東西，你把它搬走，你不行這樣
子嘛。
被 告：齁，那個很久之前了，你是要去哪裡找啦？
告訴人：欸老闆，不要這樣拉。
被 告：我是沒事去賣你的冰箱？我自己就有，我是
去給你賣是要幹嘛？
告訴人：那是我的財產，你不想用你可以放在旁邊沒
關係，但是你不能叫人家把它載走。那你叫
誰把它載走，你叫他載回來還我，好不好？
被 告：你說那是你的財產，你那時...
告訴人：我都有跟你講，你說你自己有冰箱用不到。
被 告：你沒有講，你如果講我哪會叫人去把他丟掉
。
告訴人：那我問你，冰箱放那邊，是我的東西，你不
能說叫別人把它載走就載走，不行這樣子。
【02：10】被 告：你現在跟我灰（台語），我哪有辦法？告訴人：不是灰，江先生麻煩你好不好，你不能叫人
家把我放在裡面的財產載走嘛，好不好？你
叫誰把它載走，你叫他把它載回來好不好？
這樣子可以嗎？好不好？你叫人載走的，你
把我那個廚房的冰箱，還有房間那台冷氣，
你把它載回來嘛。
被 告：阿現在是要去哪裡載啦。
告訴人：你叫人家載的，你就叫人家載回來阿，是你
叫誰載的？你應該知道阿。
被 告：劉先生，我問你拉，那台冷氣多少錢？你自
己講拉。
告訴人：那台冷氣八千阿。
被 告：齁，那台冷氣八千喔？我會昏倒，那個就壞
掉了。
告訴人：那個沒有壞掉好不好？
被 告：那台冰箱我要賠你多少錢？
告訴人：冰箱八千。
被 告：冰箱也要八千？
告訴人：算了，老闆這樣子好了，冷氣我不要跟你算
了，這樣好了，冷氣我不跟你算了，你把冰
箱算八千給我就好，好不好？
被 告：齁，你這樣會不會太扯？
告訴人：我不會太扯，拜託你叫人家把它載回來好不
好？我跟你拜託好不好？
被 告：人家就載去了阿，我是要去哪裡載？那台就
要壞掉了。
告訴人：江先生，你去看一看你現在的，你是不是叫
人家把你載到你嘉義的住處了？你回去看一
下那台冰箱，好不好？你那台冰箱是好好的
，好不好？
【04：26】被 告：我沒有給你載回去欸，我如果我有載回去， 我就載回去還你就好了阿。
告訴人：欸，江先生，冰箱你看是叫誰載的你先把它
載回來給我好不好？
被 告：齁，我會昏倒我。
告訴人：好不好？
被 告：沒地方去載那台冰箱拉，我是要那台冰箱要
幹嘛？那台冰箱就壞掉了阿。
告訴人：冰箱是好的，冷氣也是好的，你現在不要這
樣子講好不好？
被 告：好的，我會不能吹？我會叫人拖掉（台語）
？
告訴人：江先生，不管它是好的壞的，基本是它是好
的，第二個就算不管它是好的壞的，它是我
的財產，不能叫人家把它載走嘛。
被 告：你說那是你的財產，你去放在你家，我就不
會把它丟掉了。
告訴人：欸江先生，它本來就在那邊的嘛，一搬進來
就在那邊的你也清楚嘛，只是你自己不要用
。
被 告：我問你拉，我現在解釋給你聽拉，我跟你要
那個東西也沒用拉，壞掉的東西我是不是叫
人把你，我要裝的時候之前，人家要拔下來
。
告訴人：欸江先生，你不要用你叫人家拆放在旁邊，
是不是？你不要用那個冷氣，你叫人家放到
旁邊，你是不是要搬走的，也要給他復原嘛
，你不能說你不要用就叫人家載走，你不行
這樣子嘛。
被 告：那我請問你，這種問題，你是不是要寫在那
張我跟你租房子的那張單子裡面？這樣我就
不會去給你丟掉了。
告訴人：江先生，它本來就在那邊得嘛。
被 告：你不能這樣子說喔，你那東西如果寫在簿子
上我就不會跟你灰（台語）了。
告訴人：它本來就放在那邊的，你不能說你不要你就
給我丟掉，而且我跟你講那是好的。
【06：12】告訴人：江先生，這樣子好了，你冷氣、冰箱，我不 要跟你算冷氣好了，冷氣、冰箱我一起跟你
算，這樣好了，你賠我八千好了，你如果真
的沒辦法給我復原，那你賠我八千好了，好
不好？
被 告：你跟我要求這些，我不會接受，因為你這種
東西已經沒有用了。
告訴人：你什麼時候還要來再清你還沒清完的東西，
我們總要當面交接講一講嘛，對不對？我們
要當面交接當面講一下嘛。
被告：你這種東西，你沒有寫在簿子裡面，我叫人家
裝沒辦法裝，我才會叫人家丟掉。
告訴人：欸江先生，這是人家本來裝在屋子裡面的財
產，冰箱也是放在廚房的財產，你不能說不
要就叫人家丟掉，那個你不要用你可以不用
，你不能叫人家把它載走嘛對不對？
被 告：沒用的東西..
告訴人：誰說是沒用？那個是好的，江先生，OK？
被 告：那個是本來就壞掉的東西。
告訴人：好好，你什麼時候要來？我們當面交接，當
面講，好不好？
被 告：我沒本事跟你灰啦。
告訴人：你不管說灰或什麼我們總要當面交接一下嘛
對不對？
被 告：好啦，再說啦。
【07：45 勘驗結束】

二、檔案名稱：與江先生兒子通話（檔案長度：10分8秒）【00：01】江先生兒子：喂你好。
告訴人：請問是江凱同先生嗎？
江先生兒子：你好。
告訴人：你好，我是斗六市○○街000 巷00號屋主，
我姓劉，你跟你爸爸租我那個房子你還記得
嗎？
江先生兒子：嗯。
告訴人：你住樓上，你爸爸住樓下那個房間嘛？
江先生兒子：對。
告訴人：你們東西都搬好了嗎？
江先生兒子：搬好了。
告訴人：你們都已經清光了嗎？
江先生兒子：應該是都清光了吧。
【以下略】