臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,105,簡上,69,20170808,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度簡上字第69號
上 訴 人
即 被 告 蔡惠名
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105年10月20日105 年度港簡字第197 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105 年度偵字第4672號），提起上訴，本院管轄之第二審認應依通常程序審理，逕為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡惠名施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳零參貳公克）沒收銷燬。

事 實

一、蔡惠名前㈠因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官提起公訴，由本院以89年訴字第359 號判決判處有期徒刑9 月確定；

㈡於上開戒治期間，因戒治成效良好，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所執行殘餘戒治，於民國89年12月11日執行完畢經釋放出所；

㈢於上開保護管束期間內，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以90年度上訴字第1472號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；

㈣因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第327 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。

詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於105 年8 月30日下午5 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路00巷0號李俊龍住處，向姓名年籍不詳之成年女子購得第一級毒品海洛因1 小包後，將少許海洛因放入香菸內後點燃，再吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1 次。

嗣於105 年8 月30日下午5 時58分許，蔡惠名在元長鄉元東路1 之9 號前，為警查獲並扣得其施用所剩之海洛因1 小包（淨重0.2061公克，驗餘淨重0.2032公克），再於同日晚間9 時32分許，採集其尿液送驗，檢出嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局北港分局報告雲林地檢署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面；

一、關於審理範圍：按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決意旨參照）。

又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。

查本件檢察官原起訴被告蔡惠名涉犯持有第一級毒品海洛因之犯行，經原審就被告所犯持有第一級毒品罪，判處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日後，被告提起上訴略以：我於105 年8 月30日下午5 時58分為警在元長鄉元東路1 之9 號前查獲，所扣得之海洛因1 小包，是我於同日下午4 時許，在元長鄉長北村元東路17巷2 號李俊龍住處向1 名成年女子購買海洛因1 小包，於同日下午5 時許拿一點出來放在香菸裡面施用後所剩下的；

我持有跟施用海洛因的案子，應該是同一罪才對；

我在偵訊時說當日下午6 、7時許有施用海洛因，但我在下午5 時58分已經被警察查獲，所以這是不可能的，應該是我當時頭腦不清楚，迷迷糊糊才會這樣說的等語（本院簡上卷第118 至119 頁、第120 頁反面、第122 頁及反面），依被告所供述購買海洛因後，持有、施用海洛因之情節，應認被告於105 年8 月30日持有第一級毒品之行為為其施用第一級毒品之行為所吸收，則本案審理之範圍，亦應包括被告涉嫌施用第一級毒品部分（即潛在性事實），先予敘明。

二、關於證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院審理程序時均陳明同意作為證據使用（本院簡上卷第118 頁反面至第119 頁反面、第121 頁），經審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承在案（本院簡上卷第118 頁及反面、第122 頁及反面），又被告係於105 年8 月30日下午5 時58分許，為警在元長鄉元東路1 之9 號前查獲持有海洛因1 包乙節，亦據其於警詢、偵訊時坦承不諱（警卷第1 至3 頁；

偵卷第31、32頁），並有雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、雲林縣警察局北港分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表（105 年度毒偵字第1793號卷，下稱毒偵卷，第4 至5 頁）、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（毒偵卷第33頁反面至34頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年9 月19日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000、檢體編號：OA105110）（毒偵卷第3 頁）、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第34頁反面至第36頁反面）、雲林縣警察局105 年度毒保字第131 號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050900075號鑑驗書各1 份（偵卷第27、35頁）、扣案物照片2 張（警卷第9 頁；

偵卷第29頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，被告確實於上開時、地，施用第一級毒品海洛因1 次無訛。

二、被告有如事實欄一所載因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及起訴科刑之前科紀錄，有雲林地檢署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份（毒偵卷第11 至25頁反面、第27頁及反面）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可考，是被告在初犯經觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯施用毒品罪經判處徒刑，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，是其本案施用毒品之犯行距離先前保安處分之執行完畢雖已逾5 年，然其已曾於5 年內再犯，本案即非屬「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議暨最高法院99年度臺非字第49號判決意旨參照）。

三、論罪科刑之理由：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告為施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第326 、377 號判決處應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以102 年度上訴字第18號上訴駁回確定，於103 年7月23日執行完畢；

又因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺南分院以103 年度上易字第484 號判決處應執行有期徒刑9 月確定，於104 年8 月14日執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可查，是其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢至被告雖曾供稱其毒品來源為「李志成之女友」，惟警方並未因被告之供述而查獲上游販賣毒品之情形，僅查獲李志成、林麗珠、黃振茂涉嫌施用毒品之犯行等情，此有雲林縣警察局北港分局105 年12月19日雲警港偵字第1050016657號函暨員警職務報告、李志成、林麗珠、黃振茂之105 年10月20日警詢筆錄各1 份（本院簡上卷第48至63頁）附卷可佐，自不能援引毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告除前揭構成累犯之前科外，尚有多次施用毒品、竊盜等前科之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，又被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治、起訴科刑執行完畢，猶犯本案施用第一級毒品之罪，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；

而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於社會治安，毒害非輕，然考量被告坦承犯行之犯後態度，暨其自陳罹患口腔癌、小腦蜘蛛網膜囊腫等疾病，並提出臺中榮總嘉義分院診斷證明書4 紙、磁核造影檢查同意書、處置處方箋各1 紙（本院簡上卷第22至25頁、第27至31頁）附卷可憑，離婚，家中有70多歲之父親（化療中）、父親、哥哥、3 名子女及2 個孫子之家庭狀況，入監服刑前職業商，學歷為國中肄業之智識程度（警卷第1 頁被告之警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤沒收部分：被告上開為警扣案之白色粉末物1 包，經送驗檢出為第一級毒品海洛因（含包裝袋1 個，淨重0.2061公克，驗餘淨重0.2032公克），應屬違禁物，且為供被告施用所剩餘之物，為被告所自承不諱（本院簡上卷第119 頁），自與其本案施用海洛因之犯行有關，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

而扣案之海洛因包裝袋1 個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開扣案之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬第一級毒品之一部分，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。

至因送鑑用罊之海洛因，已不存在，自無從沒收銷燬，併此敘明。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審依被告曾於105 年8 月31日偵訊時供稱：（問：扣案的這包海洛因是你用剩的嗎？）不是，我才剛買到而已，是105 年8 月30日在李俊龍家向1 名不詳的女生購買的等語（偵卷第32頁），而以被告持有第一級毒品罪予以論科，固非無見，惟原判決因未及審酌被告前揭壹、一於本院審理時所述「在上開時、地購買海洛因後，持有、施用海洛因之情節」、「說明偵訊時做前揭供述之緣由」，以及被告上開說法與現有卷證資料相符（詳前揭貳、一所載）等情，而對於被告施用第一級毒品之犯行未及併予審判，尚有未洽。

㈡原審因未及審酌被告施用第一級毒品罪行，致未適用通常程序審理，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點規定，應撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。

㈢從而，被告上訴意旨指摘原審判決未就其施用及持有海洛因部分以一案判刑應有違誤，為有理由，因此應由本院將原判決撤銷改判，逕依通常程序自為第一審之判決。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。

㈢刑法第11條、第47條第1項。

本案經檢察官施家榮聲請簡易判決處刑，檢察官廖志國到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 梁智賢
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 程尹鈴

中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。