臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,105,簡上,75,20170803,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度簡上字第75號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林邦彥
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院105 年度簡字第264 號，

中華民國105 年10月21日刑事簡易判決（起訴案號：105 年度調
偵字第60號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之鐵鍬壹支沒收之。
其他上訴駁回。

事 實
一、林邦彥因不滿余枝清雇請工人清理水溝時有損壞其所有農地之虞，竟基於傷害之犯意，於民國104 年11月16日9 時許，在余枝清所有、與其農地相鄰之雲林縣○○鄉○○段0000地號農地上，持其所有之鐵鍬1 支毆打余枝清，致余枝清受有左側頸部擦挫傷、下巴擦挫傷、右手擦傷、左腕扭傷及左膝挫傷等傷害。
二、案經余枝清訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由
壹、上訴暨本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；
未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。
」其中所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院101 年度台上字第2585號判決意旨參照），又刑法沒收新制自105 年7 月1 日生效，刪除第34條從刑種類規定之修正理由以：「此次修正認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。」
可知沒收修正後已非從刑，具有獨立性，則當事人如僅對本案罪刑部分提起上訴，上訴之效力是否及於沒收部分，茲生疑義。
二、配合沒收新制，修正後刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；
對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，而上開規定係規範於「第七編之二沒收特別程序」，而依該編修正草案之說明：「為建構刑法修正草案新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，爰參考德國刑事訴訟法、日本關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法之規定，建制相關程序規範，以資遵循，並參考德國刑事訴訟法體例，將之納為本法專編，以『沒收特別程序』名之。」
可知「沒收特別程序」專編，除單獨聲請宣告沒收外，乃係針對沒收第三人財產之特別程序規定，然依該條立法理由以：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。
為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。」
同一法理，於對被告判決沒收之情形自應有其適用。
是本案檢察官固僅對罪刑部分提起上訴，然依刑事訴訟法第348條第2項規定，沒收部分自視為亦已上訴。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
次按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。
本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、被告林邦彥及辯護人均表示同意該等傳聞證據有證據能力（見本院簡上卷第63至64頁），本院復審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
參、訊據被告對於上開犯行坦承不諱（見警卷第2 至7 頁；
偵卷第8 至10頁、第23至25頁；
調偵卷第20至23頁；
本院易字卷第53頁；
本院簡上卷第65頁），核與證人即告訴人余枝清之指述情節大致相符（見警卷第8 至12頁，偵卷第8 至10頁、第23至25頁；
調偵卷第20至23頁），並有證人林志亮之證述（見偵卷第23至25頁）、證人林盛鵬之證詞（見調偵卷第20至23頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書1 份（見警卷第13頁）、現場照片2 張（見警卷第17頁）、受傷照片2 張（見警卷第19頁）、雲林縣警察局斗六分局莿桐分駐所受理各類案件紀錄表1 份（見警卷第1 頁）、雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警卷第14至16頁）、扣押物照片3 張（見警卷第20頁；
偵卷第20頁）、雲林縣警察局斗六分局105 年2 月5 日雲警六偵字第1050002710號函及所附內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（見調偵卷第10至14頁）、鐵管採證照片8 張（見調偵卷第15至18頁）等在卷可稽，復有扣案之鐵鍬1 支可證，是被告上開自白核與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
伍、維持及撤銷原判決之理由：
一、沒收修正後已非從刑，而屬具獨立性之法律效果，雖對被告沒收判決與本案判決間上訴具有不可分性，然此不可分性僅屬上訴範圍之問題，如沒收判決與本案判決均屬上訴範圍，因沒收已非附屬於罪刑，上訴審法院自應審究沒收或罪刑各自有無不當或違法之處，若沒收判決認定不當或違法，對於本案判決認定之罪刑有影響時，自均屬無可維持，應由上訴審法院撤銷改判，反之，沒收判決雖認定不當或違法，但對本案判決罪刑之認定不生影響，原審本案判決又無不當或違法之處，上級審法院自可駁回本案判決上訴，而單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：
被告固然於原審法院審理時坦承犯行，然其於警詢時僅供述：我不是要故意打他等語，於偵查中亦未坦承犯行，甚至對告訴人提出傷害告訴，幸經雲林地檢署檢察官傳喚相關證人並採驗被告所指告訴人所持鐵鍬上之檢體，送請刑事警察局鑑定，確認告訴人並未持鐵鍬擊打被告之情，然被告提告之舉，致告訴人於身體受傷後猶須承受臨訟之精神壓力，與其他犯罪後於偵查之初即坦承犯行之被告，犯後態度及後續耗費之司法資源多寡顯然有別，自應作為量刑之加重因子一併審酌，且被告持質地堅硬之鐵鍬傷害告訴人，足以提高告訴人身受重傷之風險，亦與一般徒手之傷害案件有別，是原審僅判處被告拘役30日之刑責，實屬過輕等語。經查：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院101 年度台上字第3147號判決意旨參照）；
又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
量刑既係法院裁量之職權行使，法官審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，所為科刑輕重之權衡，苟無顯然欠缺妥當性或違法之處，上級審法院對於下級審法院職權之行使，自應予以尊重，難僅為調整刑度而任意改判。
㈡檢察官上訴意旨雖謂被告於偵查中並未坦承犯行等語，然被告於104 年11月16日初次警詢時，警察問：當時有無用挖土之鐵鍬傷害告訴人？被告即答稱「有」等語（見警卷第3 頁），同日檢察官訊問時，檢察官問：為何告訴人會受傷？被告答稱：我拿拐杖打的，我們互毆受傷的等語（見偵卷第9頁），足見被告於偵查時並非全然否認傷害犯行，雖對傷害過程等細節未能明確交待清楚，但此亦為一般人面對刑事追訴難免會避重就輕之常情，況被告於原審初次準備程序時即全盤承認檢察官起訴之犯行（見本院易字卷第59頁），自難認被告有飾詞卸責之意。
㈢檢察官上訴意旨又稱被告於偵查過程中對告訴人提出告訴，幸經檢察官調查確認告訴人並未傷害被告，而被告提告之舉，已造成告訴人相當之精神壓力，應認被告犯後態度不佳等語，然被告上開提出告訴之行為，另經告訴人對被告提起誣告罪之告訴，經雲林地檢署檢察官調查後，認為被告事後以自己右手臂外側確有流血受傷及先前所持鐵鍬曾遭告訴人搶下等事實，推論自己因係鐵鍬遭告訴人拉扯而受傷，固因證據不充分而不能認定告訴人所涉傷害罪嫌，然因被告所指訴者尚非全然無因，自不能以誣告罪嫌相論處等情，以106 年度偵字第1595號為罪嫌不足之不起訴處分確定（見本院簡上卷第127 至129 頁不起訴處分書），是以檢察官認為，雖無證據證明告訴人有傷害被告，但亦無證據證明被告提出此部分之告訴是憑空捏造，倘此情不虛，則被告提出告訴請求判明是非曲直，尚難謂犯後態度不佳。
㈣檢察官上訴意旨另稱被告持質地堅硬之鐵鍬傷害告訴人，足以提高告訴人身受重傷之風險，與一般徒手之傷害案件有別等語，然被告此等犯罪手段，業據原審判決於犯罪事實欄清楚認定，自已在量刑中有所斟酌，且傷害罪係實害犯，犯罪所生之損害即為告訴人之傷勢，與告訴人當時是否受有身受重傷之風險無關，況告訴人於本院審理時陳稱：被告年紀大沒有那麼兇殘，力道沒有那麼大，我們尚可防範等語（見本院簡上卷第113 頁），亦難認上訴意旨有據。
㈤至於告訴人於本院審理時陳稱：我覺得原審量刑過輕，被告先前便曾經傷害過我父親，且被告造成我的損失並未賠償，我原本希望被告賠償我新臺幣（下同）20萬元，但被告只願意用5 萬元和解，我沒有答應，我也有跟被告商談是否被告可以把農地賣掉不要居住在該處，但被告也不願意等語（見本院簡上卷第112 至114 頁），然被告已高齡近80歲，領有中低收入老人生活津貼（見本院簡上卷第47頁），可見被告經濟狀況不佳，而告訴人自陳其所受傷害就醫之醫療費用約2 千多元（見本院簡上卷第114 頁），在此情形被告猶曾經願意以5 萬元賠償告訴人，足徵其尚有彌補之意，至於告訴人要求被告換地居住云云，對被告而言更有相當困難，固然被告最終未能取得告訴人之原諒，但此量刑不利因子，原審判決量刑理由既已載明「告訴人表示應加重量刑」等語，自已有所衡量參酌。
㈥綜上所述，原審認被告犯刑法第277條第1項之傷害罪，並審酌被告與告訴人因鄰地糾紛而未能理性解決，竟持鐵鍬毆打告訴人，致告訴人受有上開傷勢，所為實屬不該，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，雖有意與告訴人和解，惟因告訴人2 次調解期日均未能到庭而未能達成，並慮及被告不識字之智識程度，職業農、家庭經濟狀況貧寒，其患有糖尿病、高血壓、高血脂症，及告訴人表示應加重量刑等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處拘役30日，且諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，是檢察官對原判決表示不服，而提起上訴，就本案罪刑部分為無理由，應予駁回。
三、沒收部分：
刑法沒收修正後，第2條第2項亦同時修正明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
是本案應適用修正後刑法沒收之相關規定。
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
查扣案之鐵鍬1 支，是被告所有，供其本案傷害犯行所用之物等情，業據被告坦承不諱，亦據告訴人指證歷歷（見本院簡上卷第113 至114 頁），洵堪認定。
考量該鐵鍬與被告傷害犯行密切相關，又經扣押在案，應依上開規定宣告沒收。
原審認無證據證明該鐵鍬是被告所有而未宣告沒收，容有未恰，此部分雖非檢察官上訴所指摘，但原審判決既有所不當，自應由本院就原判決前揭部分撤銷，另為適法之沒收諭知如主文第2項所示。
至扣案之鐵管1 支，並非被告所有，亦與被告本案犯行無關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟偵查起訴，檢察官李松諺於原審實行公訴並提起上訴，檢察官吳淑娟於本院實行公訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪

法 官 陳韋仁

法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。